CONCEPTO 7 DE 2023
(marzo 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
MEMORANDO
Radicado 202310400000030073
| Para: | LIA DEL SOCORRO MANOTAS GONZÁLEZ Directora de Gestión Humana |
| Asunto: | Aclaración Concepto 202310400000019753 del 21 de febrero de 2023 proferido por la OAJ |
| Fecha: | 7 de marzo de 2023 |
Estimada doctora xxxxxxx:
De acuerdo con el requerimiento realizado a través de correo electrónico en el que se solicita se absuelvan algunos cuestionamientos atendiendo al lineamiento jurídico dado a través del Memorando 202310400000019753 del 21 de febrero de 2023 nos permitimos manifestar lo siguiente.
Respecto al punto 1. A partir de qué fecha nos entendemos notificados como Entidad de la Sentencia T-456 de 2022”, que fue el único punto que no se abordó dentro del concepto de la referencia, exponemos las consideraciones a continuación:
Frente al particular nos permitimos indicar que el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, establece que el juez de primera instancia es el encargado de notificar las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional. La norma en comento establece:
“ARTÍCULO 36. EFECTOS DE LA REVISIÓN. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su falo a lo dispuesto por ésta.”
Por su parte, el artículo 16 del referido decreto señala que las providencias que se profieran en el trámite de tutela “se notificarán a las partes o a los intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito o eficaz”.
El ICBF solicitó al JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVOORAL (Juez de primera instancia dentro de la acción de tutela iniciada por XXXXXXXXXX que informara sobre el proceso de notificación de la sentencia T-456 de 2022. Al respecto, el juez de instancia, en comunicación del 16 de febrero de 2023(1) indicó:
“En atención al correo enviado al Despacho a través del cual se solicita información acerca del estado del trámite constitucional, concerniente lo fallado por la Corte Constitucional en sede de revisión.
El Juzgado está atento a la decisión que adopte el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con base en la decisión de la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-456 de 2022. ”
En orden a lo expuesto, en este caso particular la autoridad judicial encargada de notificar la providencia aludida no ha efectuado las gestiones para tal fin.
Frente al particular, la Corte Constitucional ha precisado que la notificación es “el acto material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales”(2) La importancia de las notificaciones radica en que las partes e intervinientes conozcan las decisiones de las autoridades judiciales, presupuesto con el que pueden hacer uso de las herramientas procesales.
Resulta relevante resaltar que el carácter sumario e informal de la acción de tutela no releva al juez de la obligación de notificar las decisiones que adopta en un proceso judicial, toda vez que ese deber tiene la finalidad de garantizar principios constitucionales(3) No obstante lo anterior, la notificación puede realizarse por la forma que sea más expedita y eficaz, al punto que la comunicación personal no es una camisa de fuerza para el juez. Al respecto, la Corte ha señalado que un medio de notificación es(4): (i) expedito cuando es rápido y oportuno, y (ii) eficaz siempre garantiza que el destinatario (parte o tercero con interés) se entere de forma efectiva y fidedigna del contenido de la providencia.
Así las cosas y frente a una eventual notificación por conducta concluyente, la Corte Constitucional ha precisado que la “notificación por conducta concluyente es una modalidad de notificación personal que supone el conocimiento previo del contenido de una providencia judicial y que satisface el cumplimiento del principio de publicidad y el derecho a la defensa, y tiene como resultado que éstos asuman el proceso en el estado en que se encuentre, para, a partir ese momento, emprender acciones futuras en el mismo''. El Código General del Proceso en su artículo 301 advierte que “la notificación por conducta concluyente sute los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal-''.
En este orden de ideas, frente al cuestionamiento actual, en criterio de la OAJ y de acuerdo con la información dada por la Dirección de Gestión Humana, a la fecha no se ha surtido en debida forma la notificación del fallo de la Corte Constitucional por parte del juez de primera instancia, sin embargo, el Instituto puede dar aplicación a lo resuelto en la sentencia T-456 de 2022, con lo cual, a partir de la primera actuación de la entidad en este sentido se activaría la figura de notificación por conducta concluyente, entendiendo a partir de esa fecha notificada la decisión.
Ahora bien, respecto de los demás interrogantes planteados (2 a 6) frente al concepto emitido por esta Oficina, nos permitimos manifestar que los mismos ya fueron absueltos en dicho documento, sin embrago, nos permitiremos realizar algunas aclaraciones que se consideran pertinentes.
En primer lugar, el documento plantea varios puntos que deben integrarse entre sí para una mayor comprensión de la línea establecida. El primero de ellos es la existencia, validez y eficacia de los actos administrativos de nombramiento, realizados en virtud de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de tutela interpuesto por dos participantes del concurso de méritos No. 433 de 2016, argumento que, la Oficina Asesora Jurídica considera, es el más relevante y central dentro del documento proferido. A continuación, se reiterará lo expuesto en dicho memorando.
El Memorando 202310400000019753 del 21 de febrero de 2023 estableció la diferencia entre los actos de ejecución y los actos administrativos que contienen la voluntad de la administración para determinar que, en el caso planteado por la Dirección de Gestión Humana, se estaba en presencia de los segundos, es decir, los nombramientos realizados son actos administrativos que contienen la voluntad de la entidad y no, de mera ejecución.
Al respecto se analizó lo siguiente:
“es necesario determinar si con los actos de nombramiento proferidos con ocasión de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Vale del Cauca, se introdujo algún elemento de derecho, es decir, una nueva manifestación jurídica que le dé la característica de acto de la administración, o si se limita únicamente a ejecutar directamente y sin más, lo previsto en la sentencia que fue revocada.
Al respecto, la referida orden dispuso:
TERCERO. INAPLICAR por inconstitucional, el Criterio Unificado “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”, proferido por la CNSC el 16 de enero de 2020, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO. ORDENAR: i) al ICBF que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a la CNSC sobre las vacantes existentes del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 de las diferentes OPEC;
i) una vez que la CNSC reciba dicha información, procederá dentro de los tres días siguientes, a elaborar una lista de elegibles unificada en estricto orden de mérito, de todas las personas que habiendo superado la Convocatoria No 433 de 2016-ICBF, no lograron ser nombrados en los empleos Defensor de Familia, Código 2125, Grados 17 de cada una de la OPECS, cuyas listas vencían el pasado 30 de julio de 2020, la que deberá remitir al ICBF dentro de los dos días siguientes; i) recibida la lista de elegibles unificada por parte del ICBF, éste procederá dentro de los dos (2) días siguientes a publicarla para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes”.
Por su parte, las resoluciones de nombramiento, en lo pertinente, señalan en sus fundamentos:
'Que en cumplimiento a la orden impartida por el despacho judicial la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF consolidó las vacantes y las remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC con oficio No. 202012110000338811 de fecha 14 de diciembre de 2020 y radicado en la CNSC con No. 20203201349762 de fecha 16 de diciembre de 2020.
Que la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC con oficio No. 20212230461621 del 24 de marzo de 2021 solicitó: “(J) Por lo anterior y para efectos de poder cumplir la referida disposición judicial, respetuosamente solicito su apoyo para que con carácter PRIORITARIO y URGENTE, remita en los términos de la referida providencia, la relación de vacantes definitivas del empleo de nivel Profesional, denominado Defensor de Familia, código 2125, grado 17, para conformar la Lista de Elegibles que ordena el Tribunal Contencioso Administrativo del Vale del Cauca.”
Que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, remitió el oficio No. 202112100000048751 de fecha 25 de marzo de 2021 radicado en la misma fecha en la CNSC con No. 20213200616292.
Que teniendo en cuenta el requerimiento de la CNSC se validaron cada una de las vacantes reportadas en el punto uno del oficio y se remitió nuevamente la información en las condiciones requeridas con oficio No. 202112110000049681 radicado ICBF de fecha 26 de marzo de 2021, radicado en la misma fecha en la CNSC con radicado No. 20213200622592.
Que la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC con oficio No. 20212230473261 de fecha 26 de marzo de 2021 remitió la Resolución No. 0715 de 2021 “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden judicial proferida en Segunda Instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la Acción de Tutela promovida por XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX contra la comisión nacional del servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familia, en el marco de la Convocatoria 433 de 2016 - ICBF” y resolvió:
'ARTÍCULO PRIMERO. Conformar Lista de Elegibles para el empleo del Nivel Profesional, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, de la planta de personal del ICBF, en cumplimiento de la decisión judicial profena el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, notificada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al correo electrónico notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co el 24 de marzo de 2021, de conformidad con la parte considerativa de este acto administrativo, así (...)
Que, de conformidad con la lista de elegibles, la Entidad reporta a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC las novedades que se presentan con los nombramientos en periodo de prueba con el fin de que se autorice el uso de listas de elegibles.
Que, la CNSC mediante oficio No. 2022RS042308 del 25 de mayo de 2022, radicado en el ICBF con No. 202212220000193572 del 26 de mayo de 2022, autorizó el uso de la lista de elegibles (con cobro) para la provisión de cuarenta y cinco (45) vacantes en el empleo denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, que subsistían por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento, en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Vale del Cauca, es decir, únicamente las vacantes reportadas dentro de la acción constitucional de las señoras xxxxxxxxxxxxx
Que para la provisión de las cuarenta y cinco (45) vacantes del empleo denominado Defensor de Familia, se realizó audiencia de escogencia de sede con los elegibles de las posiciones 115 a 142, como consta en el Acta de fecha 01 de junio de 2022."
De acuerdo con dicho análisis se concluyó que:
“Pues bien, los puntos frente a los cuales hubo una ejecución directa de la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Vale del Cauca, sin mediar elementos nuevos determinados por la administración, fueron los siguientes:
1. La remisión al ICBF de la lista de elegibles, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos días siguientes a la lista de elegibles.
2. La realización de la audiencia de escogencia de sede con los elegibles.
3. Autorización de la CNSC, del uso de la lista de elegibles para la provisión de cuarenta y cinco (45) vacantes en el empleo denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, que subsistían por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento.
Por otro lado, los aspectos que no se desprenden directamente de la orden y que constituyen la voluntad de la administración, es decir, elementos externos o nuevos que no fueron establecidos en la providencia judicial son:
La consolidación de las vacantes y su posterior validación por parte del ICBF, pues ello no lo definió la providencia directamente, en otras palabras, esa consolidación fue una determinación propia de la administración, a partir de los parámetros establecidos en la providencia.
La conformación de la lista de elegibles para el empleo del Nivel Profesional, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, de la planta de personal del ICBF, es decir, el estricto orden de mérito no fue definido por la providencia, pues para ello la administración, en este caso la Comisión Nacional del Servicio Civil, estableció el orden de conformidad con el resultado del concurso de méritos.
La terminación del nombramiento en provisionalidad de quien ocupaba el cargo a proveer. En otras palabras, la providencia no señaló a cuál persona individualizada y determinada debía darse por terminado el nombramiento para proveer el cargo a través de la lista de elegibles.
De lo anterior se concluye, sin duda alguna, que estamos frente a actos administrativos que, si bien fueron dictados con fundamento en una orden judicial, que dio los parámetros generales para su expedición, contienen elementos nuevos que no se desprenden de la referida providencia y por tanto, no pueden considerarse como actos de mera ejecución, sino que tienen la naturaleza de actos administrativos propiamente dichos, cuya legalidad no se ve afectada con la revocatoria por parte de la Corte Constitucional.”(Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con dicha conclusión, se analizó también, el momento de existencia del acto administrativo, así como los elementos de validez y eficacia de este. En ese sentido, se determinó que estos nacen a la vida jurídica cuando son proferidos por la administración y serán válidos siempre que se cumplan con las condiciones de fondo y de forma que precisa la Ley al momento de su expedición, so pena que, mediante el control judicial respectivo, el acto pueda llegar a ser declarado nulo(5). Y, será eficaz, si el mismo es oponible a terceros.
Posteriormente, se analizó la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento del acto administrativo, punto que, es el más relevante para el caso en concreto, toda vez que tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en su jurisprudencia, es posible que un acto administrativo pierda sus fundamentos de hecho y de derecho (numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011) y, por ende, se extingan las obligaciones que de él devienen. No obstante, es importante hacer la claridad que “el juicio de legalidad del mismo, debe realzarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro.
Al respecto, reiteramos la jurisprudencia del Consejo de Estado que fue citada en el Memorando 202310400000019753 frente a este tema en particular:
“El Consejo de Estado, Sección Primera(6) ha explicado el tema del decaimiento del acto administrativo con claridad, al señalar:
'El decaimiento comporta la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo y por ello se hace imposible de ejecutar, pues cuando desaparecen los fundamentos jurídicos de la decisión administrativa, esta pierda su fuerza ejecutoria.
En efecto, con el decaimiento 'se extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en el acto administrativo' y es una 'situación jurídica que se da de pleno derecho', por tanto, no se requiere adelantar ninguna actuación para que opere dicho fenómeno'.
Por otro lado, el Consejo de Estado en esta misma providencia explicó:
(...) Esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que (...) el juicio de legalidad del mismo, debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro (.) En tal virtud, la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez natural del acto, de suerte que la pérdida de vigencia por derogatoria no trae aparejado el juicio de validez del mismo'.”
De acuerdo con lo reiterado, es posible que el acto administrativo haya producido todos sus efectos y, en ese orden de ideas, la pérdida de ejecutoriedad no va a afectar de ninguna manera los efectos surtidos, como sucede en el caso concreto, pues al ser revocada la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ya habían sido nombradas las personas que se encontraban en la lista de elegibles para el mismo empleo, en las nuevas vacantes.
En ese sentido, es importante hacer referencia y especial énfasis en dos cosas: (i) los actos de nombramiento realizados deben estudiarse a la luz de los fundamentos vigentes al momento de expedirlos, en el caso concreto, dichos actos fueron proferidos en virtud de lo que demandaba la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y surtieron efectos en vigencia de esta y era, en ese momento, un fundamento válido y de obligatorio cumplimiento y (ii) los efectos de la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos tienen efectos hacia futuro, es decir, que el acto administrativo que en el caso objeto de estudio decaería, sería la lista de elegibles y, por tanto, la entidad no podría, a futuro, nombrar para los cargos de Defensor de Familia atendiendo a esta, pues su fundamento jurídico ya no existe desde la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por parte de la Corte Constitucional y, como consecuencia de ello, la revocatoria de la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Habiendo considerado lo anterior, es decir que la tesis principal dada por esta Oficina es la de la existencia, validez y eficacia de los actos administrativos de nombramiento, en el Memorando de la referencia se realizó un pequeño análisis de las razones constitucionales que deben ser analizadas por la Dirección de Gestión Humana, las cuales se recordarán a continuación.
Al respecto, conviene precisar que, en el concepto se hizo alusión a la prevalencia del principio del mérito, así como a los principios de buena fe y confianza legítima y se habló de las situaciones jurídicas consolidadas, aspecto último al cual se hizo referencia, en atención a que la consulta inicial realizada por la Dirección de Gestión Humana interrogaba sobre cuándo se consolidaron los derechos de quienes resultaron nombrados en el caso concreto.
No obstante, es importante aclarar que aquellas consideraciones relacionadas con las situaciones jurídicas consolidadas no son relevantes cuando se está frente a la figura del decaimiento del acto, pues las situaciones jurídicas consolidadas se analizan y son determinantes en el campo de la validez del acto y no de sus efectos.
No hay que confundir la relevancia de las situaciones jurídicas consolidadas, cuando se está frente a una sentencia de nulidad - cuyos efectos son hacia el pasado- con la irrelevancia de las situaciones jurídicas consolidadas, cuando se está en el campo de los efectos del acto, son dos momentos muy diferentes.
Como bien se explicó, y se insiste, este fenómeno - decaimiento del acto - no tiene efectos retroactivos, como sí los tiene la declaratoria de nulidad, salvo que el juez atribuya unos efectos diferentes en el tiempo, por ello, la jurisprudencia al determinar los efectos de una sentencia de nulidad, ha señalado que estos no afectan a las situaciones jurídicas consolidadas.
Por ello, en el caso concreto, no es importante determinar qué situaciones estaban consolidadas - si nombrados, en periodo de prueba, superado el periodo de prueba o inscritos en carrera- pues el decaimiento del acto tiene efectos hacia el futuro, impidiendo que determinado acto continúe produciendo efectos. (Subrayado fuera de texto)
En suma, los efectos causados (como un nombramiento) de ninguna manera pueden verse afectados cuando se está frente a la figura de la pérdida de la fuerza ejecutoria, por lo que determinar qué situaciones jurídicas se encuentran consolidadas en el caso objeto de consulta, carece de importancia, dado que ello se analiza cuando se requiere establecer qué situaciones o derechos se ven afectados frente a un acto “ilegal”, es decir, cuando en sede judicial se declara la nulidad de un acto administrativo.
Esta Oficina considera relevante hacer referencia a las diferencias que existen entre la afectación de la validez de un acto administrativo y las situaciones que afectan los efectos de este, así como las consecuencias jurídicas que se generan entre uno y otro evento.
| CONCEPTO JURÍDICO | ¿CÓMO LO IDENTIFICO? | FENÓMENO JURÍDICO QUE LO AFECTA | CONSECUENCIAS DE SU AFECTACIÓN JURÍDICA |
| VALIDEZ DEL ACTO | Se refiere a la concurrencia de los elementos del acto administrativo al momento de su expedición, estos son sujeto, objeto, causa, fin y forma | La nulidad del acto serefiere a la existencia de algún vicio en alguno de sus elementos. Falta de competencia, objeto ilícito, falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular. Se analizan las circunstancias vigentes al momento de su expedición. | La nulidad, por regla general tiene efectos ex tunc, es decir, hacia atrás, con miras a devolver las cosas a su estado anterior. Salvo que el juez, al momento de declarar la nulidad, determine unos efectos diferentes. Así las cosas, cuando se decreta la nulidad de un acto administrativo, se deben retrotraer las cosas a su estado anterior, salvo aquellas situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, ni siquiera, ante la declaratoria de nulidad pueden deshacerse. |
| EFECTOS DEL ACTO | Se refiere a su ejecutoriedad, así, una vez notificado o publicado el acto, es oponible y surte sus efectos. | Pérdida de la fuerza ejecutoria. 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia | La pérdida de fuerza ejecutoria tiene efectos ex nunc o hacia el futuro, de manera que el acto no se puede seguir ejecutando (en el caso concreto, la lista de elegibles). No obstante, los actos administrativos que se desprenden de aquel acto mientras estuvo en firme y surtió efectos, se mantienen incólumes, (en este caso, los de nombramiento) para lo cual resulta irrelevante determinar si existen situaciones jurídicas consolidadas, dado que ello es un aspecto a analizar, únicamente, en el campo de la validez de los actos administrativos fundamentados en uno general que es declarado nulo (situación que no sucede en el caso objeto de estudio). |
Al respecto, el Consejo de Estado, explica lo anterior, como se pasa a citar:
“En efecto una cosa es que un acto se emita con desconocimiento a la Ley y otra que, emitiéndose en derecho, desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho o se de alguna de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria establecidas en el art. 91 del C.P.A.C.A. Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado que la declaratoria de pérdida de ejecutoria que legare a realizar la autoridad administrativa no es equivalente a la revocatoria directa, pues ésta última sólo tiene lugar cuando el acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento de la ley o con fundamento en hechos no probados, por lo que conlleva a la necesaria cesación de los efectos producidos desde el momento mismo de su expedición, mientras que la pérdida de ejecutoria del acto, no tiene la vocación de anular los efectos producidos con anterioridad a la fecha en la que se presentó la causal que la ocasionó: “Sobre el asunto, en varias oportunidades la Sala ha dicho que la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos no afecta su validez ni su legalidad, dado que, “el hecho de que un acto, por ministerio de la ley, no esté llamado a producir efectos, por haber perdido su fuerza ejecutoria, no significa que, per se, desconozca preceptos superiores y, por lo mismo, se haga merecedor de la declaratoria de nulidad”.
Ahora bien, también ha dicho la Sala que no es dable acudir a la acción de nulidad o a la de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a obtener la declaratoria de pérdida de ejecutoria, habida cuenta de que la jurisdicción contencioso-administrativa no ha sido instituida para pronunciarse sobre tal fenómeno. Ello no obsta, sin embargo, para que la Sala precise que la declaratoria de pérdida de ejecutoria que legare a realizar la autoridad administrativa competente, no apareja ni es equivalente a la revocatoria de los actos acusados como parecen entenderlo las demandantes, pues la revocación sólo tiene lugar cuando el acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento de la ley o con fundamento en hechos no probados, por lo que conlleva la cesación de los efectos producidos desde el momento mismo de su expedición, mientras que la pérdida de ejecutoria del acto, no tiene la vocación de anular los efectos producidos con anterioridad a la fecha en la que se presentó la causal que la ocasionó”(7).
Reiterado y aclarado lo anterior, se insiste en que la lista de elegibles expedida en virtud de la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dio lugar a unos actos de nombramiento realizados en virtud el principio del mérito, tal como quedó establecido en el concepto dado por esta Oficina, de manera que ese listado, surtió unos efectos jurídicos para los participantes que fueron efectivamente nombrados, efectos que, deben diferenciarse de los derechos consolidados.
En ese orden de ideas, no deben confundirse esos dos conceptos. Por un lado, la firmeza y ejecutoriedad de un acto administrativo con su validez, pero sobre todo con los efectos de la nulidad de los actos de la administración.
Para mayor claridad se cita una sentencia del Consejo de Estado, que explica con precisión un caso en el cual cobra relevancia la figura de la situación jurídica consolidada.
“La situación jurídica consolidada, en el entendido del Consejo de Estado, supone que un falo de nulidad no puede afectar situaciones particulares y concretas que ya han quedado en firme. Por contera, aquellas que no hayan quedado en firme o respecto de las cuales aún existan discusiones administrativas o judiciales pendientes, son afectadas por los efectos ex tunc de la nulidad, toda vez que siguen en curso. Así, en un caso común si el contribuyente fue cumplido y pagó un tributo que se creía absolutamente legal por existir norma que lo respaldara y nunca discutió ante la administración o ante lo contencioso administrativo; su situación jurídica se consolidó de manera que una declaratoria de nulidad posterior en nada puede afectarlo y no podrá pretender que las sumas canceladas sean devueltas. Al contrario, si el contribuyente no pagó o decidió discutir en el momento en que la norma abandonó el ordenamiento jurídico por la nulidad, la discusión sigue en curso; así, su situación jurídica no se consolidará y podrá, sin más, aspirar válidamente a que su dinero sea reintegrado(8).
En el mismo sentido, en sentencia de la Sección Cuarta, estableció:
“En ese escenario, el acto administrativo bien puede verse afectado por un fenómeno que en la teoría del acto y la legislación colombiana se ha denominado como “pérdida de fuerza ejecutoria” por desaparición de sus fundamentos de derecho, que sin invalidar ni cuestionar la legalidad o juridicidad de la decisión, lo despoja de la ejecutoriedad que caracteriza a esta institución, impidiendo que produzca efectos. En contraposición, un acto que regula una situación cierta y definida, sigue produciendo efectos jurídicos, incluso si la norma que le sirvió de sustento desaparece o es modificada. Así pues, el surgimiento de una nueva disposición superior no se opone a la conservación de los efectos propios de una condición que se materializó y perfeccionó bajo la vigencia de la normativa anterior.
En ese sentido, independientemente de la situación administrativa en la que se encuentren los nombrados, la lista de elegibles que dio lugar a esos nombramientos, en virtud de la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, surtió efectos, y ellos no pueden confundirse con las situaciones jurídicas consolidadas, pues no estamos en el marco de la nulidad de la lista de elegibles, sino ante su pérdida de fuerza ejecutoria, y tampoco se puede confundir con el momento en el cual se adquieren derechos de carrera, pues el acto de nombramiento, como acto administrativo que es, tiene identidad propia y surte unos efectos jurídicos que lo dotan de existencia, validez y eficacia, más allá de la pérdida de fuerza ejecutoria de la lista de elegibles, de manera que estos nombramientos para mantenerse en el ordenamiento jurídico no dependen de si el nombrado ingresa o no la carrera administrativa, como pareciera entenderse de la consulta, al hacer referencia a si frente a ellos se consolidó o no una situación jurídica como si ello sólo sucediera con la inscripción en carrera. -
Sin embargo, es pertinente insistir en que le corresponde a la Dirección de Gestión Humana, en el marco de sus competencias, contempladas en el artículo 11. (9) del Decreto 987 de 2012, referentes a determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos, así como verificar los requisitos para acceder a los cargos del Instituto de las personas que ocuparán vacantes al interior del mismo, realizar un análisis detallado de los 161 nombramientos realizados en virtud del cumplimiento de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de determinar si se cumplen con todos los criterios dados, especialmente el principio del mérito y en consecuencia, si acoge o no el análisis y las recomendaciones descritas en este Concepto.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
DANIEL EDUARDO LOZANO BOCANEGRA
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Esta solicitud se reiteró el 6 de marzo de 2023, sin que se haya recibido respuesta alguna.
2. Corte Constitucional, Autos 65 de 2013, 25a de 2012, 123 de 2009, 130 de 2004, 091 de 2002.
3. Corte Constitucional, Auto 2195 de 2008.
4. Corte Constitucional, Auto 065 de 2013.
5. Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicado No. 25-000-23-41-000-2015-00543-01.
6. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. (quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00)
7. Consejo de Estado. Sección Tercera. 8 de Julio de 2010. Rad. 2002-956.
8. consejo de Estado - Sección Cuarta. Rad. 2003-03286 de 02 de agosto de 2012. CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
9. numerales 5 y 9 del artículo 11 del Decreto 987 de 2012.
