CONCEPTO 46983 DE 2011

(noviembre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

En atención a lo indicado en el Asunto, y con fundamento en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 4^o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, de manera atenta esta Oficina Asesora procede a conceptuar, previas algunas consideraciones relativas a la normativa vigente, sobre la embargabilidad de los recursos destinados a ejecutar un contrato de aporte dirigido al desarrollo del Programa de Alimentación Escolar (PAE).

El artículo 355 de la Constitución Política_[1]<sic> expone en su primer inciso una prohibición general de otorgamiento de auxilios o donaciones a personas de derecho privado por las ramas y órganos del poder público. El segundo inciso dispone una excepción cuya práctica se reserva al Gobierno en los diferentes niveles, los cuales pueden apelar a sus recursos presupuéstales para celebrar contratos con instituciones de utilidad común orientados a la impulsión de "programas y actividades de interés público" acordes con los planes de desarrollo. El contrato de aporte encarna esta categoría.

El precepto constitucional es acorde con las previsiones de los numerales 9 y 14 del artículo 21 de la Ley 7 de 1979,_[2] que expresamente asignan esa función contractual al ICBF no solo para el manejo de sus campañas sino para el “de los establecimientos destinados a sus programas”, o sea, conjuntamente “para el desarrollo de su objetivo" (numeral 9), dicho instrumento se viabiliza con el mandato de "auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza" según su juicio.

En este punto es importante recordar que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar no se agota en las entidades de derecho público que se dedican total o parcialmente a las actividades que le son propias, o sea las indicadas en el artículo 8o del Decreto 2388 de 1979,_[3] ya que el artículo 9o subsiguiente_[4] lo extiende no sólo a otros entes estatales sino, a título de “vinculados”, a “los organismos, instituciones, entidades y agencias de carácter privado que cumplan la misma función”. En su artículo 125_[5] referente a la contratación para “el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo”, reitera y señala como interlocutoras en la misma a las “Instituciones de utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica”.

Hasta aquí se ha indicado la extensión del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y los términos generales de la contratación en su interior para sus fines propios y con presencia del ICBF. Ahora bien: la especificación y preferencia de las instituciones de utilidad común ya indicadas tienen una nueva y más directa mención en el artículo 127 de la misma norma,_[6] que se refiere al contrato de aporte. En esta figura no predomina el componente sinalagmático, entendido como la exacta paridad entre las obligaciones mutuas, sino la eficaz prestación de servicios a terceros, con el resultado de que, en lugar de unos “elementos de retorno” al ICBF que compensen la aparente disminución del patrimonio, se consuma la proyección comunitaria que constituye su razón de ser como institución, todo lo cual responde a “la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar”. Por medio del contrato de aporte, el ICBF habilita a una institución del Sistema de Bienestar Familiar, u optimiza sus condiciones, para la prestación de este servicio público, y ello mediante la entrega de bienes no especificados entre los cuales la norma presenta, a título ilustrativo “edificios, dineros”, en cuanto sean “indispensables” para prestarlo total o parcialmente. El punto de partida es, pues, una situación de carencia o insuficiencia de la institución de utilidad social receptora del aporte. En su formulación abstracta, y por la circunstancia de que las únicas contraprestaciones previstas por la norma son la efectiva prestación del servicio por parte de la institución y la sujeción a las directrices y el control del ICBF, es entendido el ánimo de éste de consumar una enajenación efectiva de los elementos aportados con la restricción de que su empleo se surta en el ámbito de los fines que lo justificaron.

De lo anterior se desprende que la institución de utilidad social, que por definición e imposición legal carece de ánimo de lucro, no recibe los dineros originados en el ICBF como contraprestación de su labor y para su patrimonio y no llega a ejercer sobre ellos posesión alguna, y menos aún propiedad, sino que lo hace para administrarlos dentro del servicio público de bienestar familiar, en un papel de intermediaria entre el ICBF y los miembros de la comunidad que son beneficiarios. Lo anterior significa que tales dineros, incluso cuando se encuentran en cuentas propias de la institución sin ánimo de lucro, pertenecen al ICBF y están afectos al fin indicado, y ello hasta el punto de que las sumas que quedan sin ejecutar al fin de la relación contractual deben serle devueltas.

Entre las 45 obligaciones especiales o específicas de la Unión Temporal (cláusula Sexta del contrato), las siguientes bastan para mostrar la naturaleza del servicio:

2) Garantizar la atención del Servicio Público de Bienestar Familiar conforme a los objetivos, normas y lineamientos técnicos vigentes establecidos por el ICBF para la modalidad (…..). 3) Adelantar las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida de los niños, niñas y adolescentes atendidos en la modalidad de Asistencia Nutricional al Escolar y Adolescente, conjuntamente con los diferentes comités y entidades del SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR (….) 5) (….) El operador se obliga a cumplir los ciclos de menús de acuerdo a la minuta establecida y acorde a los Lineamientos Técnico Administrativos y Estándares para la Asistencia Alimentaria al Escolar (....) 11) a) Colocar y mantener en la unidad aplicativa o de servicio, un aviso o valla en lugar visible que indique que se brinda la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar auspiciado por el ICBF. (….) 12. Hacer mención del ICBF e incorporar su logotipo en los documentos, publicidad y comunicados a los medios de comunicación sobre el Programa de Alimentación Escolar (....). 15) (….). PARÁGRAFO SEGUNDO. El ICBF podrá solicitar al operador el cambio del personal encargado de la prestación del servicio, siempre que encuentre razón justificada para dicho cambio. 18) Recaudar la cuota de participación establecida por el ICBF para el año 2011, solo para el complemento alimentario – Almuerzo, correspondiente a cada niño, niña o adolescente usuario y utilizarla en acciones que propendan por el mejoramiento de las condiciones del servicio de alimentación escolar. (….) 20) Utilizar los recursos del contrato únicamente para cumplir a cabalidad con el objeto del mismo, de conformidad con las directrices, lineamientos, normas y estándares establecidos por el ICBF. 21) Destinar del valor del aporte del ICBF – Modalidad Desayuno o complemento alimentario jornada tarde, mínimo el 80% en la compra de alimentos y hasta el 20% para los gastos administrativos o de funcionamiento. (….) Para el caso de la modalidad almuerzo, el 100% de aporte del ICBF deberá destinarse a la compra de alimentos. (….) 23) Garantizar el desarrollo completo del programa, cuyos recursos se destinarán en forma exclusiva a la atención de los niños, niñas y adolescentes beneficiarios. 40) Reintegrar al ICBF los recursos no utilizados de acuerdo con las actas de liquidación parcial o definitiva del contrato, dentro del término establecido en las mismas.

Lo anterior no es la totalidad de las obligaciones del contratista, pero muestra a las claras su especialísima dependencia o sujeción a las condiciones que le impone el tratarse de la prestación de un servicio público.

Las sumas que el ICBF gira a las instituciones contratistas a título de aporte no constituyen derechos de éstas, es decir, no tienen la calidad de créditos, como tampoco de salarios, emolumentos o retribución de servicios y ni siquiera de reembolsos, figuras que podrían dar lugar a entender su incorporación al patrimonio. Lejos de ello, las tienen a un título tan precario como el de depósito, el de mandato o el de agencia. Por ejemplo, los rendimientos financieros del anticipo den ser devueltos al ICBF y los restantes, aplicados a la ejecución del contrato; los desembolsos del ICBF se ajustan al número de raciones suministrado; el alcance del servicio puede variar al vincularse otros aportantes, y, como se vio, el contrato impone la aplicación de la totalidad del aporte a sus fines del contrato, sin dejar un margen para el contratista, que no en vano debe carecer de ánimo de lucro. Todo esto evidencia hasta qué punto nos encontramos ante una relación atípica que no se apoya en obligaciones de carácter civil, comercial ni laboral, que son las que originan créditos, derechos embargables por excelencia.

Las razones expuestas hasta aquí demuestran la inembargabilidad de los valores y bienes destinados al PAE, que a su vez es un elemento del servicio público de bienestar familiar. Pero hay consideraciones adicionales.

En primer lugar, el programa indicado se dirige a una población de niños, niñas y adolescentes, los cuales, en los términos de los artículos 44 y 45 de la Constitución Política, no solo son objeto de especial protección sino que en el primero de los casos tienen derechos que en caso de conflicto prevalecen sobre los de los demás. Esta prevalencia está claramente por encima de los derechos de carácter civil e incluso de los de carácter laboral. Si, en gracia de discusión, el embargo intentado fuera legalmente viable por su naturaleza, a la hora de aplicarlo sería indispensable determinar su aplicabilidad de cara a esa prevalencia de derechos.

Segundo, el contrato que nos ocupa lo celebró el ICBF con la Unión Temporal Corazón Caribe, representada por la señora Luz Daris Zambrano González y no con alguno de sus cinco integrantes o con todos ellos. Por tanto, el instituto no desembolsa o gira suma alguna a éstos, razón por la cual la orden sería imposible de cumplir por su falta de concordancia con los hechos contractuales. Únicamente la Unión Temporal está apersonada ante el ICBF, que no tiene a sus integrantes por interlocutores. Por otra parte, la Unión Temporal se constituyó el 21 de diciembre de 2010 y mal podría responder por obligaciones anteriores a su origen.

Tercero, ya aludido: los valores en comento están afectos a la prestación del servicio público de bienestar familiar en su modalidad de alimentación escolar, cuya destinataria es población especialmente protegida. Cualquier suma que se embargara afectaría en forma directa el servicio, y ello en la totalidad de la correspondiente cuantía, pues ya se vio que el contrato no deja un margen de utilidad para el contratista sino que la totalidad del valor se destina al costeo del servicio.

Finalmente, y como observación marginal, recordamos que, en los términos del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto)

Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

La Dirección General del Presupuesto Nacional ha certificado en forma reiterada que las rentas y los recursos del ICBF, el cual está identificado en la sección presupuestal 3607, independientemente del rubro presupuestal o de la cuenta bancaria en la que se encuentren, están incorporados al presupuesto general de la nación, razón por la cual gozan de la protección mencionada. En el caso de las sumas destinadas a los contratos de aporte, es obvio que la protección legal se extiende hasta cuando la institución que lo recibe emplea los fondos para pagar a terceros los bienes y servicios que suministran para que sea posible la prestación del servicio público.

El artículo 37 de la Ley 1365 de 2009 dispone que

El servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la nación…. está obligado a efectuar los trámites correspondientes para solicitar su desembargo. Para este efecto, solicitará a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la constancia sobre la naturaleza de estos recursos. La solicitud debe indicar el tipo de proceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las medidas cautelares y el origen de los recursos que fueron embargados. Dicha constancia de inembargabilidad se refiere a recursos y no a cuentas bancarias, y le corresponde al servidor público solicitante, en los casos en que la autoridad judicial lo requiera, tramitar ante la entidad responsable del giro de los recursos objeto de medida cautelar, la correspondiente certificación sobre cuentas bancarias.

Por lo tanto, el servidor público del ICBF que recibe la orden de embargo sobre recursos del programa de Alimentación Escolar (PAE) debe solicitar su liberación a la autoridad que la emitió, pues son inembargables; a la solicitud se le debe adjuntar la certificación de inembargabilidad expedida por la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por tanto, respondemos su consulta en la siguiente forma:

1.- ¿Es procedente, atendiendo el origen de los recursos del contrato de aporte, retener los pagos al operador y ponerlos a disposición del juzgado?

La Oficina Asesora Jurídica estima que la retención y puesta a disposición del juzgado no son procedentes respecto de esta clase de recursos. En efecto: están destinados a la prestación de un servicio público, que se dirige a población especialmente protegida, y los recursos son de propiedad del ICBF hasta su ejecución entre terceros.

2.- ¿Podría interpretarse que los recursos que se giran a los operadores del servicio público de bienestar familiar quedan cobijados en la certificación de inembargabilidad que emite el director del presupuesto público?

De conformidad con lo expuesto más arriba, esta oficina considera que los recursos destinados a los contratos de aporte están protegidos contra acciones de terceros hasta el momento en que el contratista consuma su ejecución mediante el pago de bienes o servicios de terceras personas. Es de advertir, en todo caso, que la inembargabilidad de esta clase de elementos se predica respecto de las acciones dirigidas contra el ICBF, puesto que en lo restante, como se expuso, el contratista es un agente ejecutor del servicio público que presta el ICBF.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ALEJANDRO AGUDELO PARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Constitución Política. ART. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, podrá con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

2. Ley 7 de 1979, Art. 21: (….) 9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo. (….) 14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país cuando lo considere conveniente.

3. Decreto 2388 de 19/79. Artículo 8o. Hacen parte también del Siste4ma Nacional de Bienestar Familiar las entidades públicas o privadas, de carácter nacional, distrital, departamental (….) o municipal, que habitualmente realicen actividades relacionadas con la protección preventiva y especial del menor, la garantía de sus derechos y la realización e integración armónica de la familia.

4. Ibídem. Artículo 9o. Los organismos, instituciones, entidades o agencias de derecho público, que habitualmente realicen actividades de las contempladas en el artículo anterior, se consideran como adscritos al Sistema. Y los organismos, instituciones, entidades y agencias de carácter privado que cumplan la misma función, se consideran como vinculados.

5. Ibídem. Artículo 125. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9o de la Ley 7ª de 1979 con instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.

PARÁGRAFO. Cuando no se pueda celebrar contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.

6. Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.), indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidades de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pro podrá prorrogarse de año en año.