CONCEPTO 164 DE 2014

(noviembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/SIM 1759921876/253573

Bogotá, D. C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Solicitud concepto sobre la intervención de los Defensores de Familia en los trámites de compraventa de inmuebles propiedad de menores de edad ante Notarios/ SIM 1759921876 – Radicado No. 253753 del 15 de octubre de 2014.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICA

¿Debe el Defensor de Familia intervenir ante las Notarías en los trámites de licencias pare la enajenación de bienes de propiedad de menores de edad? ¿Qué principios deben los Notarios tener en cuenta para autorizar la escritura pública de enajenación de inmuebles propiedad de menores de edad? ¿Se debe surtir algún procedimiento especial en dicho trámite?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1 El interés superior de los niños, las niñas y  los adolescentes. 2.2 Autorización del Juez de Familia para la venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes. 2.3 Vigencia del Código General del Proceso sobre el trámite de las licencias judiciales para enajenar bienes de menores de edad. 2.4 El caso en concreto.

2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia_[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior._[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con  todo el cuidado que requiere su situación personal.”_[3]

Así mismo, sostuvo que: “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: ¡) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás, y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”._[4]

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)”.

2.2 Autorización del juez de familia para la venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes.

Es importante iniciar este estudio mencionando que los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes que administran sus bienes no gozan de una libertad tan amplia como la del propio dueño mayor de edad, como quiera que el derecho de Administración se otorga esencialmente en beneficio de los menores de edad, por lo que su rol debe ir encaminado a proteger el patrimonio de los incapaces.

En efecto, siempre que se pretenda enajenar o gravar bienes raíces del incapaz, se debe obtener autorización del Juez de Familia, quien con conocimiento de causa, por los trámites del proceso de jurisdicción voluntaria contemplado en los artículos 649_[5] y siguientes del Código de Procedimiento Civil, evaluará la conveniencia del acto dispositivo para los intereses del menor de edad; luego la actuación ante el juzgador debe dirigirse a demostrar la utilidad o necesidad manifiesta de la enajenación o el gravamen del bien para el incapaz.

El art. 303 del Código Civil, prescribe en torno a la licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad que: "(...) no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno de los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa (...)”

De acuerdo a lo anterior, el representante legal de un niño, niña o adolescente debe acreditar mediante prueba legalmente aducida al proceso de jurisdicción voluntaria, la necesidad o utilidad manifiesta de la venta o la hipoteca, para poder deducir, con base en el soporte básico relevante, la conveniencia de autorizarla, o, en su defecto, la inconveniencia de hacerlo.

Además, para que se abra paso la a pertenecientes a un menor de edad, deben satisfacerse los requisitos en el artículo 483 del Estatuto Civil, que dispone: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan un valor de afección, ni podrá el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta”.

Cabe mencionar que el artículo 483 del Código Civil fue derogado por el artículo  119_[6] de la Ley 1306 de 2009. Para esta Oficina, la interpretación del artículo 303 del Código Civil debe ser entendida a  la luz del artículo 93_[7] de la Ley 1306 de 2009, norma que establece que el curador debe obtener autorización judicial cuando los actos onerosos conmutativos, de disposición o de enajenación que realice en representación de su pupilo, diferentes al giro ordinario de sus negocios, cuando estos superen 50 salarios mínimos legales vigentes.

Sobre el tema de la utilidad o necesidad manifiesta, el tratadista Fernando Vélez en su obra “ESTUDIO SOBRE DERECHO CIVIL COLOMBIANO”, Libro Primero, de las Personas, Pag. 163, dice:

“(…) el Juez no puede autorizar dichos actos o contratos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. El artículo 1810, que se refiere a la enajenación o hipotecación de inmuebles de la mujer casada, habla de necesidad o utilidad manifiesta que parece lo correcto, pues en el particular lo que debe calificarse es la utilidad y no la necesidad, desde que toda necesidad por su naturaleza es manifiesta”.

“Habría necesidad de enajenar o hipotecar un inmueble del pupilo, cuando se tratara, por ejemplo, de satisfacer una deuda, o del restablecimiento de su salud y aun de sus gastos de manutención, si no había otros recursos para atender a esto (...)"

“Habría utilidad manifiesta para el pupilo, cuando del acto de que se tratara, le resultase un provecho seguro y relativamente considerable".

“Es más fácil apreciar la necesidad que la unidad, porque aquella se basa en carencia de medios para hacer un gasto indispensable, sin ocurrir a los inmuebles del pupilo, mientras que ésta puede decirse que depende de cálculos acerca de las consecuencias de un negocio. De aquí que el Juez para estimar la utilidad, debe hacer un estudio prolijo y detenido de las circunstancias del acto que se pretenda, para evitar perjuicios al pupilo (…)”.

Nótese que de acuerdo a la citada normatividad, actualmente el único funcionario competente para autorizar la enajenación de bienes raíces de menores de edad es la autoridad judicial, en éste caso el Juez de Familia, de acuerdo a la competencia otorgada por el numeral 13 del artículo 5 del Decreto 2272 de 1989.

2.3 Vigencia del Código General del Proceso sobre el trámite de las licencias judiciales para enajenar bienes de menores de edad.

El numeral 13 del artículo 21 del Código General del Proceso le atribuye al Juez de Familia en única instancia la competencia para adelantar “(...) la licencia para disponer o gravar bienes”.

A su turno, el artículo 577 ibídem, indica que las licencias que soliciten el padre o  madre de familia o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que interesen a éstos, en los casos en  que el Código Civil u otras leyes la exijan, tendrá un trámite de jurisdicción voluntaria.

Por su parte, el artículo 617 de la Ley 1564 de 2012 estableció sin perjuicio de las competencias establecidas a los jueces, que los notarios tendrán la facultad de conocer y tramitar varios procedimientos entre ellos el de la autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean estos mayores o menores de edad, de conformidad con el artículo 581 de esa misma normatividad.

Sobre este punto debe destacarse que el Código General del Proceso no indicó cuál sería el trámite que deben adelantar los notarios en este asunto, motivo por el cual aún no se encuentra reglamentado dicho procedimiento.

La Ley 1564 de 2012 – El Código General del Proceso -, establece en su artículo 618 que corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con la colaboración del Ministerio de Justicia, la elaboración de un Plan de Implementación del Código dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del mismo.

En ese sentido, es preciso aclarar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo No. PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013 en aplicación a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 627 del Código General del Proceso, reglamentó la gradualidad para la implementación del mismo, definiendo en su artículo primero el respectivo cronograma nacional.

Dicho artículo estableció que la implementación gradual del Código General del Proceso sería así: 1.- en Manizales, Florencia, Montería, San Gil, Valledupar y San Andrés a partir del 3 de junio de 2014. 2.- En Armenia, Barranquilla, Arauca, Cali, Cúcuta, Medellín, Pamplona, Santa Rosa de Viterbo y Tunja, a partir del 1 de octubre de 2014, y 3- En Antioquia, Bogotá, Bucaramanga, Buga, Cartagena, Cundinamarca, Ibagué, Mocoa, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdó, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo, Villavicencio y Yopal, a partir del 1 de diciembre de 2015.

Sin embargo, es importante manifestar que el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PSAA14-10155 del 28 de mayo de 2014, suspendió el cronograma previsto en el Acuerdo PSA13-10073 del 27 de diciembre de 2013.

Por lo anterior, debemos precisar si las normas del Código General del Proceso, que otorgan facultades a los Notarios para tramitar la autorización de enajenación de bienes inmuebles de propiedad de menores de edad, se encuentra vigente o no. Respecto de la vigencia en los artículos 617 y 581 del Código General del Proceso, tenemos que:

El Art. 627, de la Ley 1564 de 2012, señala las reglas para la vigencia de la ley e indica que:

“1. Los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 617 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley”._[8]

Tal y como se observa, los artículos 610 a 627, entre los cuales se encuentra el artículo 617, están vigentes desde la promulgación de la Ley; esto es desde el 12 de julio de 2012, teniendo en cuenta la suspensión de la implementación gradual de este Código.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el numeral 1 del artículo 617  hace remisión expresa al artículo 581 de la misma Ley, el cual regula el trámite judicial de la venta de bienes de menores de edad.

Según lo dispuesto en el artículo 627, la vigencia del artículo 581 se rige por la siguiente regla:

“6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en distritos judiciales del país.”

Es decir que su vigencia está condicionada a cuando estén razonablemente dadas las condiciones para su implementación, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, quien como antes manifestamos mediante Acuerdo No. PSAA14-10155 del 28 de Mayo de 2014 suspendió el cronograma de implementación del Código General del Proceso previsto en el artículo 1 del Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, hasta tanto el Gobierno Nacional apropie los recursos indispensables y que fueron solicitados, para su entrada en vigencia.

Lo anterior quiere decir que el artículo 581 de la Ley 1561 de 2012 aún no ha entrado en vigencia. En ese sentido, nos encontramos frente a una norma vigente, a cual para su aplicación debe seguir un procedimiento establecido en una norma que no está vigente.

De otra parte y frente al rol que debe desempeñar el Defensor de Familia en éstos trámites, debe decirse que si bien es cierto el Código General del Proceso no indica expresamente que éste funcionario debe notificarse personalmente del trámite judicial o notarial de licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad, y a falta de expedirse la reglamentación respectiva, podría pensarse que en aras del interés superior del niño, y en aplicación de los numerales 3 y 11 del Código de Infancia y Adolescencia que establece como funciones del Defensor de Familia “emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas” y “promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos a estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar”, respectivamente, si el juez o notario solicita su notificación e intervención deberá darse cumplimiento en aras de garantizar los derechos fundamentales de los menores de edad. El Defensor de Familia dentro del ámbito de sus competencias establecerá si a ello hay lugar, la pertinencia o no de pronunciarse sobre el trámite de licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad, esto claro está, una vez pueda darse aplicación al nuevo estatuto procesal (Ley 1564 de 2012).

2.4 El Caso Concreto

El peticionario consulta sobre: i) “Si es necesario dar lugar al visto bueno, por parte del Defensor de Familia, para que los Notarios puedan autorizar la enajenación de un predio sobre el cual ostenta el dominio un menor de edad”. De acuerdo a los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, a juicio de esta Oficina no es necesario solicitar concepto_[9] del Defensor de Familia por parte del Notario en el trámite de licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad. No obstante lo anterior, los Notarios podrán requerir a los Defensores de Familia concepto sobre el trámite de licencia judicial, quienes establecerán la pertinencia o no de pronunciarse al respecto, siempre en cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

ii) “Se sirva determinar las consideraciones especiales que el Notario debe tener en cuenta para que, en el desarrollo del proceso a dar lugar a una Escritura Pública que autoriza la enajenación de bienes inmuebles en cabeza de niños, niñas y adolescentes, se den plenas garantías de sus derechos”. Es importante señalar que tanto los particulares como las autoridades administrativas, en las actuaciones que involucren derechos de niños, niñas y adolescentes, deben procurar por la materialización del interés superior, en los términos planteados en el primer acápite del presente concepto, y en general dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley 1098 de 2006 sobre la protección de los derechos de los menores de edad, esto es, la protección integral, la prevalencia de sus derechos, la corresponsabilidad, entre otros.

iii) “Se conceptúe si es necesario algún procedimiento especial que se deba agotar previamente se dé lugar al trámite notarial”. En ese orden de ideas, debemos manifestar que de conformidad al artículo 189 de nuestra Constitución, corresponde al Presidente de la República reglamentar las leyes, mediante la expedición de actos administrativos obligatorios o necesarios para detallar y desarrollar el contenido de las mismas. Así las cosas, es importante señalar que a la fecha no se ha expedido Decreto Reglamentario que regule la materia, por lo que actualmente es dable afirmar que no se requiere de ningún procedimiento previo.

3. CONCLUSIONES

Primero: Todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.

Segundo. De conformidad con lo previsto en el artículo 303 del Código Civil, solo podría autorizarse judicialmente la enajenación o hipoteca de un bien inmueble de un menor de edad, interviniendo el Defensor de Familia en ésta clase de procesos en aras de la protección integral del interés superior del niño, niña o adolescente.

Tercero. Con la expedición del Código General del Proceso, se estableció que sin perjuicio de las competencias otorgadas a los jueces, los Notarios tendrán la facultad de conocer y tramitar la autorización para enajenar bienes de los menores de edad. Sin embargo, ésta norma aún no se encuentra vigente, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas.

Cuarto. Si bien es cierto que el Código General del Proceso no indica expresamente que en el trámite que adelantará el Notario para la licencia para enajenar bienes inmuebles de menores de edad deba notificarse o intervenir el Defensor de Familia, una vez entre en vigencia la mencionada disposición y a falta de su respectiva reglamentación, bien pueden los Notarios solicitar su intervención para que este funcionario dentro del ámbito de sus competencias, establezca si a  ello hay lugar, la pertinencia o no de pronunciarse sobre dicho trámite, en aras garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El presente concepto _[10] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora jurídica

* * *

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, Sentencia T-408-95 expediente T-71149, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1997, M P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 en los términos establecidos en el artículo 626.

6. Derogatorias. Quedan derogados los artículos 261; 428 a 632 del Código Civil. Se modifican parcialmente el artículo 34 del Código Civil, los artículos 427, 447, 649, 655, 659 660 del Código de Procedimiento Civil, el  artículo 5o del Decreto 2272 de 1989 y las demás normas que le sean contrarias a esta ley.

7. Art. 93. El curador deberá obtener autorización judicial para realizar los siguientes actos, en representación de su pupilo; b) Los actos onerosos de carácter conmutativo, de disposición o de enajenación de bienes o derechos de contenido patrimonial, divisiones de comunidades, transacciones y compromisos distintos de los del giro ordinario de los negocios, cuya cuantía supere los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

8. Numeral corregido por el artículo 18 del Decreto 1736 de 2012, 'por el que se corrigen unos yerros en la Ley 1564 del 12 de julio de 2012, "por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, publicado en el Diario Oficial No. 48.525 de 17 de agosto de 2012.

9. Artículo 82 Numeral 3 de la Ley 1098 de 2006: “(…) Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.”

10. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.