CONCEPTO 161 DE 2016

(diciembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ 672381

Bogotá

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Quién es la autoridad competente para otorgar la autorización para la exhumación y cremación de los restos óseos de un niño, dada la manifestación expresa de sus padres de exhumar los restos de su hijo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1. De la Exhumación de Cadáveres; 2.2. El Caso Concreto.

2.1. De la Exhumación de Cadáveres

El Título IX de la Ley 9 del 24 de enero de 1979 "por la cual se dictan medidas sanitarias", establece las disposiciones que regulan el tema de defunción, inhumación, exhumación y cremación de cadáveres, entre otros.

El término exhumar significa desenterrar, sacar de la sepultura un cadáver o restos humanos. La Resolución No.1447 del 11 de mayo de 2009,[1] expedida por el Ministerio de la Protección Social, define exhumar como la acción de extraer cadáveres, restos óseos o restos humanos del lugar de inhumación, previa orden judicial o administrativa para los efectos funerarios o legales.

El artículo 38[2] Ibídem reglamenta el tema de la exhumación de cadáveres e indica que toda exhumación se hará de conformidad con las normas legales y lo dispuesto por la autoridad competente (sanitaria), quien deberá expedir la autorización respectiva.

Una vez se surta el proceso de exhumación, los restos óseos[3] serán colocados en un Osario, que es el lugar destinado al depósito de los restos humanos exhumados. En el caso de hacer uso del servicio de cremación, los residuos se colocarán en una Urna para Cenizas, que es el recipiente en el cual se deposita la totalidad de las partículas resultantes de la cremación de un cadáver o restos óseos, la cual debe ser aportada por los deudos, permanecer cerrada y tener una placa de identificación con los siguientes datos: a) Nombre del fallecido, b) Fecha de nacimiento y del deceso, c) Fecha y hora de cremación, a) Número del certificado de defunción.

Establece el literal e) del mencionado artículo que cuando el tiempo de permanencia en bóveda, sepultura o tumba se cumpla -este tiempo hace referencia según el artículo 37 de la mencionada resolución a 3 años para párvulos y 4 años para adultos a partir de la fecha de inhumación-, y los interesados no reclamen los restos, el administrador del Cementerio procederá a efectuar la exhumación por vía administrativa de la siguiente manera: Oficia por correo certificado a los deudos o familiares a la dirección consignada en el recibo de inhumación y si transcurridos 15 días hábiles los mismos no se acercan a reclamar los restos, éstos se trasladarán al osario común o se realizará la respectiva cremación, luego de lo cual se colocarán las cenizas en una urna o espacio común destinado para ello.

El artículo 40 de la misma resolución establece los requisitos para la cremación de cadáveres indicando en su literal c) que se debe contar con la Licencia de cremación expedida por la autoridad sanitaria competente, en la cual conste que no se tiene impedimento de orden legal para la cremación, y en el literal e) menciona que cuando se trate de cadáveres de personas que carecen de deudos que se encuentren plenamente identificados y no sean reclamados y si se pretendiera su cremación, la autorización la expedirá la autoridad competente para ello. Adicionalmente, los deudos o interesados deben cancelar a la administración los derechos por la prestación de estos servicios.

En su Título VI índica la resolución en mención que la vigilancia y control sobre su correcta aplicación radica en cabeza de las Direcciones Departamentales, Municipales y Distritales de Salud de cada entidad territorial.

2.2. Caso Concreto

1. Es el Defensor de Familia la autoridad administrativa competente para autorizar dicho procedimiento, con fundamento en los artículos 82, 96 y subsiguientes de La Ley 1098 de 2006- Código de Infancia y Adolescencia, teniendo en cuenta los demás requisitos legales que se requieren para este caso y considerando que el Fiscal no conoció de este caso, que el niño infractor que cometió el hecho ingresó a un proceso administrativo de restablecimiento de derecho y máxime considerando que es un acto meramente humanitario y piadoso de unos padres para con su hijo extinto, que han manifestado no tener recursos para seguir cancelando el arriendo del Lote donde se encuentran los restos de su hijo?

La Resolución 5194 de 2010 “Por la cual se reglamenta la prestación de los servicios de cementerios, inhumación, exhumación y cremación de cadáveres”, en su artículo 29 establece los requisitos para la cremación de cadáveres o restos óseos o restos humanos y menciona:

Artículo 29. Requisitos para la cremación de cadáveres o restos óseos o restos humanos. Para la cremación de cadáveres o restos se debe cumplir con los siguientes requisitos:

(...) 4. Tener la autorización del Fiscal de conocimiento o quien haga sus veces, en caso de muerte violenta.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso concreto no se inició acción penal por ser el infractor menor de 14 años, dicha autorización no sería necesaria.

2. ¿Puede el Defensor de Familia emitir esta autorización siendo que el niño fallecido, no se encontraba bajo protección del ICBF y es de padres conocidos, estando únicamente bajo protección de ICBF el niño infractor?

Se dio respuesta en la pregunta anterior.

El presente concepto[4] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Por la cual se reglamenta la prestación de los servicios de cementerios, inhumación, exhumación y cremación de cadáveres.

2. ARTÍCULO 38. NORMAS PARA LA EXHUMACIÓN DE CADÁVERES. La exhumación de restos se efectuará de la siguiente manera: a) Toda exhumación se hará de conformidad con las normas legales y lo dispuesto por la autoridad competente, b) Obtener la debida autorización de exhumación expedida por la autoridad competente, c) Las exhumaciones se realizarán exclusivamente por el personal al servicio del administrador o por la autoridad competente, según el caso del que se trate, d) Después de la exhumación, las bóvedas deben adecuarse de nuevo para su reutilización en condiciones higiénicas, e) Cuando el tiempo de permanencia en bóveda, sepultura o tumba se cumpla y los interesados no reclamen los restos, el administrador procederá a efectuar la exhumación por vía administrativa de la siguiente manera: Se oficiará por correo certificado a los deudos a la dirección consignada en el recibo de inhumación. Si transcurridos quince (15) días hábiles los deudos no se acercan a reclamar los restos, estos se trasladarán al osario común o se realizará la respectiva cremación, luego de lo cual se colocarán las cenizas en una urna o espacio común destinado para ello, f) La exhumación se realizará garantizando la mayor limpieza del área afectada. En cuanto a los residuos generados, estos serán recogidos en bolsas adecuadas para este material y transportados al sitio de almacenamiento de residuos sólidos peligrosos, g) El procedimiento de exhumación se realizará in situ, con el fin de minimizar la generación de residuos sólidos y líquidos con características peligrosas, h) El procedimiento de identificación del cadáver se realizará en la sala de exhumación, i) La zona de trabajo debe estar aislada, evitando el libre tránsito de los visitantes y su exposición a agentes contaminantes, j) Queda prohibida la asistencia de menores de edad y personas no autorizadas al proceso de exhumación. Se permitirá a los deudos la asistencia de solo una persona para efectos de reconocimiento, para lo cual el administrador le suministrará los elementos de protección personal necesarios (bata, guantes, gorro y tapabocas, todos en material desechable). Si el cadáver no ha alcanzado la reducción esquelética y por lo tanto se hace imposible la ubicación de los restos en un osario, el cadáver será colocado en una caja de cartón o bolsa plástica de alta densidad y calibre mínimo de 2.6 milésimas de pulgada y se indicarán a los familiares los procedimientos requeridos para enviarlo al horno crematorio o si hay disponibilidad de bóvedas o lotes, para prorrogar el contrato, previo pago de los derechos correspondientes, k) Inmediatamente sean recibidos los restos por los deudos, estos firmarán un documento que acredite la entrega.

3. Tejido óseo humano en estado de reducción esquelética.

4. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone SU exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.