CONCEPTO 156 DE 2013

(diciembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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Señora

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ASUNTO: Consulta sobre la competencia del ICBF para la defensa de los  menores de edad en diferentes procesos judiciales.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

A la Pregunta “Si la defensa para los menores (sic) la da la defensoría del pueblo o el ICBF, si participan en audiencia, apelan?

Sea lo primero indicar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, creado en 1968, es una entidad del estado colombiano, que trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia.

ICBF con sus servicios brinda atención a niños y niñas, adolescentes y familias, especialmente para aquellos en condiciones de amenaza, insolvencia o vulneración de sus derechos.

Dentro del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se encuentran las Defensorías de Familia,_[1] las cuales tienen naturaleza multidisciplinaria, y son por excelencia las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos.

Ahora bien, las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la representación judicial de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, tienen un fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que reconoce los derechos fundamentales que les asisten.

Específicamente el numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 establece como una de las funciones del Defensor de Familia: Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

Quiere decir lo anterior que, es deber del Defensor de Familia no sólo representar a los niños, niñas o adolescentes en los procesos judiciales cuando carecen de representante, sino también intervenir en los procesos donde se encuentren involucrados los derechos de los menores de edad, siempre velando por la protección de sus derechos fundamentales.

En cuanto a la Defensoría del Pueblo, es preciso señalar que de conformidad con la Ley 24 de 1992, es una institución del Estado colombiano responsable de impulsar la efectividad de los derechos humanos de los habitantes del territorio nacional y de los colombianos en el exterior.

De acuerdo con lo anterior, la Defensoría del Pueblo prestará la Defensa Pública, la cual, según el artículo 21 de la citada ley:

"...se prestará en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos, para asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública.

En el cumplimiento de esta función, el Director Nacional de la Defensoría Pública se ceñirá a los criterios que establezca el Defensor del Pueblo, mediante reglamento.

En materia penal el servicio de Defensoría Pública se prestará a solicitud del imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Público, del funcionario judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo cuando lo estime necesario y la intervención se hará desde la investigación previa. Igualmente se podrá proveer en materia laboral, civil y contencioso- administrativa, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el inciso 1o. de este artículo.

En materia civil, el Defensor del Pueblo actuará en representación de la parte a quien se otorgue amparo de pobreza según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, debiendo recaer la designación preferentemente en un abogado que forme parte de las listas de Defensores Públicos que elaborará la Dirección de Defensorías Públicas y remitirá a los Despachos Judiciales, conforme a reglamentación que expedirá el Defensor del Pueblo.

En los asuntos laborales y contencioso administrativo los Defensores Públicos tendrán la calidad de representantes judiciales o apoderados y para ello requerirán otorgamiento de poder por parte del interesado.

A la Pregunta: “En costa rica dicen que la participación del ICBF en el campo penal juvenil en Colombia ha sido prácticamente nula?

Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia,_[2] se creó el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), el cual se define como el conjunto, de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible, cuya finalidad es establecer medidas de carácter pedagógico, privilegiando el interés superior del niño, niña o adolescente y garantizando la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.

El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA-, contempla dos procesos paralelos y complementarios, un proceso judicial y uno de restablecimiento de derechos, que implican un sistema complejo, integrado por Instituciones de orden Nacional y Territorial, bajo el principio de corresponsabilidad entre la Familia, la Sociedad y el Estado.

En cuanto al rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, según el artículo 146 del Código de la Infancia y la Adolescencia el Defensor de Familia, tiene el deber legal de acompañar al adolescente en todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y juicio, con el fin de verificar la garantía de sus derechos, apareciendo como un interviniente más dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes, cumpliendo con roles específicos y simultáneamente accionando el marco de la prevención, protección, garantía y restablecimiento de derechos de los mismos, restaurando su dignidad e integridad como sujetos y su capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.

La función del Defensor de Familia va mucho más allá de asistir y acompañar al adolescente en el proceso penal, ya que incluso en los casos en que éste sea encontrado responsable penalmente, le asiste la obligación al Defensor de Familia de velar por la materialización de los derechos del adolescente en la ejecución de la sanción y que se hagan efectivos y se apliquen sus derechos según lo contemplado en el artículo 180 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Es de suma importancia resaltar que la intervención y participación del Defensor de Familia dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes debe ser esencialmente activa; teniendo en cuenta que debe velar por el cumplimiento de las normas de rango constitucional y supraconstitucional y la prevalencia de los principios rectores que inspiran el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Ahora bien, el artículo 154 de la Ley 1098 de 2006 establece que durante toda la actuación procesal y aún antes de la imputación el adolescente deberá tener un apoderado que adelante su defensa técnica.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,_[3] dijo que el Defensor de Familia sólo puede representar al menor de edad víctima de un delito cuando sus padres o familiares se encuentren ausentes.

En efecto, concluyó la Corte que:

... “respecto del rol de defensor de familia en las actuaciones penales, éste se encuentra claramente regulado en la Ley 1098 de 2006, en cuyo artículo 81 numeral 12 establece que una de las funciones del defensor de familia es la de representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas cuando carezcan de representante o este se halle ausente o incapacitado o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. Este mismo estatuto, al referirse a <sic> en forma específicas <sic> al procedimiento que debe adelantarse cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos, en su artículo 193 numeral 2o, prevé que la autoridad judicial tendrá que informar de inmediato a la defensoría de familia a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes en los casos en que el menor carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal o éstos sean vinculados como autores o partícipes del delito.

A su turno el artículo 193 ibid, sobre las facultades del defensor de familia en los procesos penales, indica que éste podrá solicitar información sobre el desarrollo de la investigación, para efectos de tomar las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes.

Según las normas antes citadas, corresponde al defensor de familia ejercer la representación de los menores que han sido víctimas de conductas punibles dentro del trámite penal, sólo cuando esta tarea no puede ser asumida por tos padres o familiares por encontrarse ausentes y que por lo mismo tampoco pueden designar un apoderado de víctimas. Es decir, interpreta la Corte que si dentro del proceso penal el menor es representado directamente por sus parientes o por el abogado que éstos hayan designado para el efecto, la actuación del defensor de familia como otro interviniente en la actuación, no puede admitirse, pues las cuestiones que corresponda debatir en et trámite penal a favor del menor víctima quedan en cabeza de los representantes del menor o de su apoderado.

Se entiende entonces que el rol del defensor de familia para estos específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es residual, de donde no pueden actuar simultáneamente los representantes del menor, llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con el defensor de familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas facultades que la Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol que debe ser asumido por uno sólo de ellos, ya sea representantes legales directamente o a través de apoderado o por el defensor de familia, en orden a defenderlos derechos del menor víctima.

Así las cosas, el defensor de familia asumirá el papel de representante del menor en el proceso penal con todas las facultades que la Ley Procesal Penal otorga a las víctimas y su apoderado quienes reciben el calificativo de interviniente especial, a falta de parientes o de abogado de víctimas, rol que ejercerá con apego a los estrictos lineamientos que ha fijado la Corte Constitucional, concretamente la sentencia C 209 de 2007 y la línea jurisprudencial marcada por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que se ha desarrollado respetando el anterior precedente de constitucionalidad. De lo contrario la actuación de la defensoría de familia con ocasión de los procesos penales que se adelanten cuando la víctima es un niño, niña o adolescente, se limitará a una mera labor de verificación y recaudo de información con el fin de estar atenta a desplegar cualquier medida de protección que como autoridad administrativa está en el deber de prestar a estos sujetos de especial protección.

A la Pregunta "Qué diferencia hay en el ICBF y la Defensoría del Pueblo en cuando (sic) a la defensa de los niños?

Como lo mencionamos con anterioridad, el ICBF actúa en representación de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos carecen de representante legal, además de promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los intereses de los menores de edad e incluso intervenir en aquellos procesos donde se discuten sus derechos.

Por su parte, la Defensoría del Pueblo promueve procesos judiciales a favor de las personas que se encuentren en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas la defensa de sus derechos, por lo que, no están en la obligación legal de asumir la defensa de todos los niños, como quiera que éste rol lo cumple el ICBF en los casos en los que sea necesaria su intervención.

Por último es preciso indicar que el presente concepto_[4] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1. Artículo 79 de la Ley 1098 de 2006

2. Ley 1098 de 2006

3. Sentencia 39564 del 17 de octubre de 2012. MP Fernando Alberto Castro Caballero

4. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel