CONCEPTO 99 DE 2014
(julio 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/11647
MEMORANDO
| PARA: | Coordinadora Autoridades Administrativas ICBF |
| ASUNTO: | Concepto de utilización cuota Alimentaria de niños, niñas y adolescentes declarados en adoptabilidad o vulneración de derechos. |
De manera atenta y con el objeto de dar respuesta al Oficio No. 062093 del 20 de octubre de 2010 en el cual solicitan información sobre la fijación de la cuota alimentaria en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, nos permitimos responder la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión en los siguientes términos:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Existe alguna posibilidad para que una adolescente que se encuentra en protección del ICBF pueda disponer de la cuota alimentaria que le suministran sus padres para su proyecto de vida?
2- ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordará el tema analizando: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) El derecho de alimentos y (2.3) La cuota de alimentos para los niños, niñas o adolescentes con medida de protección.
El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes
La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).
La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estimula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes o interdependientes”.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[1]
En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideraron a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal".
Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar; el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2} en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.
De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)".
La Constitución Política de Colombia reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos titulares de derechos y consagra en sus artículos 44 y 45 su protección integral y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás.
2.2 El derecho de alimentos
De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: “El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”.[2]
Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.
Titulares del derecho de alimentos
El artículo 411. Del Código Civil dice que se deben alimentos:
1o) Al cónyuge.
2o) A los descendientes.
3o) A los ascendientes.
4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.
5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.
6o) A los Ascendientes Naturales.
7o) A los hijos adoptivos.
8o) A los padres adoptantes.
9o) A los hermanos legítimos.
10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue, (subrayado fuera de texto)
El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho fundamental. El artículo 44 de la Constitución Política establece que “son 'derechos fundamentales' de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión".
El anterior precepto constitucional está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño o adolescente. El reconocimiento que se hace a los menores del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior del menor.
En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, estableció la siguiente definición de los alimentos:
“Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a loé alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto."
De las anteriores disposiciones podemos concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.
Estos procedimientos especiales se encuentran previstos en la legislación de familia para proteger los alimentos de los menores de edad, y deben guiarse por el principio desarrollado en la Ley 1098 de 2006, que hace referencia al interés superior en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.”
Así las cosas, con los preceptos legales y constitucionales se rodean a los niños, niñas y adolescentes de garantías y beneficios que permite la protección integral en su proceso de formación y desarrollo hacia la adultez, dentro del cual los alimentos juegan un papel primordial; por ello, cuando un padre incumple con el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener fa fijación o el pago de las cuotas alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.
2.3 La cuota de alimentos para los niños, niñas o adolescentes con medida de protección
La Ley 1098 de 2006, establece en su artículo 107 que en la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente se ordenará una o varias medida de restablecimiento, entre la<sic> cuales se indicará la cuota mensual que deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependan estos, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar.
En igual sentido la Resolución No. 5929 de 2010, adicionada por la Resolución 2850 de 2012. Indica que:
Si se establece que los derechos del niño, niña y adolescente se encuentran inobservados, amenazados o vulnerados por parte de los representantes legales o cuidadores, en fa apertura de investigación se ordenaré fijar la cuota de alimentos que deberán suministrar los representantes legales, cuidadores o personas de quien dependa el niño, niña y adolescente para su sostenimiento a favor del ICBF, por el tiempo que se encuentre bajo medida de restablecimiento.
El reconocimiento de las obligaciones alimentarias y su realización material, se vincula de manera expresa y prevalente con la necesaria protección que los niños, niñas y adolescentes requieren, y es deber de los padres continuar cumpliendo con la responsabilidad que les imponen la moral y la Ley; aun cuando los niños, niñas o adolescentes se encuentren en proceso de restablecimiento de derechos, lo anterior siempre y cuando las condiciones socioeconómicas de la familia se lo permitan.
En razón a lo anterior la autoridad administrativa deberá solicitar al área de trabajo social el estudio para valorar la pertinencia de la definición de cuota alimentaria a la familia del niño, niña o adolescente. Si el concepto de cuota no es pertinente se deja constancia en la Historia de Atención de la incapacidad de la familia para fijar los gastos de alimentos del niño, niña o adolescente.
Si el concepto es pertinente se fija mediante acta la cuota de alimentos, la cual debe contener los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 640 de 2001, así:
i) Lugar, fecha y hora de audiencia,
ii) identificación de la autoridad administrativa,
iii) Identificación de las personas atadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia.
iv) Relación sucinta de las pretensiones motivo de la audiencia.
v) El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas,
vi) El procedimiento para la consignación de dichos recursos de acuerdo con las instrucciones dadas por la Dirección Financiera del ICBF al respecto y <sic> Indicar que el acta suscrita presta mérito ejecutivo y que con el incumplimiento en el pago de dos cuotas se dará inicio al cobro coactivo por parte del ICBF, según lo establecido en el reglamento interno de cartera.
Ahora bien, el ICBF a través de la dirección financiera crea el rubro específico de ingresos Hogar Sustituto- Cuota Alimentaria con et fin de controlar el recaudo de la cuota de alimentos.
Es importante aclarar que bajo la normatividad presupuestal, estos recursos ingresan al presupuesto de ingresos del ICBF como un fondo común que financia todos los programas entre ellos el programa de Hogares sustitutos.
Con base en lo anterior, podemos establecer que la cuota de alimentos que se fija dentro de un proceso administrativo de restablecimiento es para el sostenimiento del mismo niño; claro está que se debe tener en cuenta que estos dineros ingresan, no a una cuenta determinada a favor de éste, sino a una denominada “aprovechamientos" en la que le consignan todos los dineros del ICBF diferentes de los aportes parafiscales.
Por otro lado, en caso de incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria asignada durante el proceso de restablecimiento de derechos y una vez se establezca la capacidad económica del alimentante, cabría la posibilidad de iniciar un Proceso Ejecutivo por Alimentos o un denuncio por inasistencia alimentaria al incumplirse con la obligación de asistir y proteger al niño, niña o adolescente que se encuentra consagrada en el artículo 44 de la Constitución Política y viola derechos fundamentales del menor de edad como es el derecho al mínimo vital, de acuerdo a lo establecido en la sentencia C-440 del 2002 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
3. CONCLUSIONES
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente:
Primera: El derecho de alimentos es el que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a dar lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria se radica por ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cércanos de una familia.
Segunda: La cuota alimentaria tiene como objeto garantizar el derecho a los alimentos de los niños, niñas y adolescentes. Al ser una obligación de carácter monetario, es importante que los Defensores de Familia y Comisarios de Familia apliquen criterios de equidad y de justicia para que no se vean afectados los intereses del alimentante como del quien los recibe.
Tercero: Los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en los Hogares
Sustitutos reciben los mismos beneficios en razón a que el recaudo de los dineros se realiza en un fondo común que financia todos los programas entre ellos el de Hogar Sustituto.
Cuarto: No existe trámite alguno que permita que los dineros recaudados por concepto de cuotas alimentarias de niños, niñas y adolescentes con medida de adoptabilidad o medida de protección sean utilizados de forma individual, hasta tanto éstos cumplan la mayoría de edad.
Por último es preciso indicar que el presente concepto[3] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa dé competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
2. Sentencia C-919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería
3. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonel.
