CONCEPTO 85 DE 2016

(julio 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760682467

Bogotá, D.C.

Señor:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Solicitud de concepto radicado No. 1760682467 del 01 de Julio de 2016.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cómo puede interpretarse la regulación de visitas de una sentencia judicial? ¿Puede el Comisario de Familia que conoció inicialmente de un Proceso de Fijación de Cuota de Alimentos, emitir una resolución aumentando la cuota?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1 Alcance de la Protección integral de los niños, niñas y adolescentes, 2.2 La reglamentación de visitas; 2.3 Los alimentos a favor de un niño, niña o adolescente 2.4 Trámite administrativo para fijar cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y niñas y adolescentes. 2.5 Proceso Judicial de fijación de cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y adolescentes. 2.6. Caso Concreto.

2.1. Alcance de la Protección integral de los niños, niñas y adolescentes

La teoría de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes tienen su origen en la convención de los Derechos del niño y fue aplicada en nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados constitucionales del estado social de derecho y los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia, el principio reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y no solo cuando sus derechos son vulnerados. En este contexto, se debe generar una responsabilidad solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del Estado de cumplir con obligaciones básicas y de general políticas públicas para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como prevenir su amenaza y su vulneración.

El artículo 7 del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra el principio en mención en los siguientes términos:

"Se entiende por protección integral de los niños, niños y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos".

En este sentido la Corte Constitucional_[1] ha afirmado que:

“la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituyen un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda actuación estatal que involucre a los menores".

Así, las cosas la protección integral de los niños, niñas y adolescentes debe garantizar la protección de sus derechos desde la prevención de los mismos y en el evento de existir alguna amenaza, inobservancia o vulneración, la familia, la sociedad y el Estado deben garantizar su efectivo restablecimiento.

2.2. La reglamentación de visitas

El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad, es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.

Debe tenerse en cuenta que entre los deberes de los padres separados o divorciados está el de velar por el cuidado permanente de sus hijos, y que ante la separación física, material de la pareja, los hijos quedan al cuidado directo de uno solo de aquellos, sin embargo, el padre que no ejerce este cuidado directo, tiene el derecho de visitar a los hijos y los hijos el derecho de ser visitados por ellos en forma permanente.

Quiere decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho de los niños, las niñas y los adolescentes, absolutamente exigible frente al padre que las impide o frente aquel que simplemente no las ejerce.

Al respecto la Corte Constitucional ha puntualizado:_[2]

La reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se trata de mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por la pareja según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el Juez, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para uno de sus padres. Existiendo otros medios a los que puede acudir, en determinado momento, un progenitor cuando el otro decide influir en su hijo buscando desvanecer su figura, la acción de tutela es improcedente, por existir un medio idóneo para lograr que sea modificado o suspendido el régimen de visitas, y si la situación es grave lograr la suspensión de la patria potestad. Esta Corporación ha considerado que, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa, se debe y puede proteger el derecho de uno y olio progenitor a entablar y mantener sin obstáculos, las relaciones afectivas con sus hijos".

Por otro lado, es importante recalcar que el legislador, previo un mecanismo que le permite al niño, niña o adolescente, mantener y seguir desarrollando las relaciones afectivas con sus progenitores, así como recibir de éstos el cuidado y amor que demandan a través de un proceso judicial llamado reglamentación de visitas.

La reglamentación o regulación de visitas, es un proceso judicial por medio del cual se busca mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por los padres según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para niño, niña o adolescente, como para cada uno de sus padres.

En síntesis, la reglamentación de visitas permite al niño, niña o adolescente conservar el afecto de sus padres y familiares y a éstos de continuar en el acompañamiento del proceso de desarrollo integral del menor de edad; por lo tanto, ha de tenerse en cuenta que la prevalencia de los derechos de los niños exige que la conducta de sus padres y familiares esté dirigida a su protección integral y a garantizarle el espacio de convivencia.

A la luz de las nuevas tendencias del derecho de familia, las visitas no constituyen hoy una facultad de los padres o progenitores, sino un derecho de los niños, niñas y adolescentes para permanecer, comunicarse y compartir con sus padres.

Por lo anterior, puede concluirse que el derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes es un derecho del cual estos son titulares, conforme los principios de interés superior y prevalencia de derechos, el cual tiene como finalidad mantener recíprocamente entre los padres e hijos el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.

2.3 Los alimentos a favor de un niño, niña o adolescente

De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional:

"El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de lo persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”._[3]

Es así como el derecho de alimentos se deriva del vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.

Titulares del derecho de alimentos

El artículo 411 Del Código Civil dice que se deben alimentos:

2o) A los descendientes.

3o) A los ascendientes

4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa

5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales

6o) A los Ascendientes Naturales

7o) A los hijos adoptivos

8o) A los padres adoptantes

9o) A los hermanos legítimos

10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue. (subrayado fuera de texto)

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho fundamental. El artículo 44 de la Constitución Política establece que "son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión " (subrayado fuera de texto)

El anterior precepto constitucional está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual moral, cultural y social del niño o adolescente. El reconocimiento que se hace a los menores de edad del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en su interés superior.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia'', estableció la siguiente definición de los alimentos:

"Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto."

De las anteriores disposiciones podemos concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

Estos procedimientos especiales se encuentran previstos en la legislación de familia para proteger los alimentos de los menores de edad y deben guiarse por el principio desarrollado en la Ley 1098 de 2006, que hace referencia al interés superior en los siguientes términos:

"Artículo 8o Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos que son universales prevalentes e interdependientes.

Así las cosas, con los preceptos legales y constitucionales se rodean a los niños, niñas y adolescentes de garantías y beneficios que permite la protección integral en su proceso de formación y desarrollo hacia la adultez, dentro del cual los alimentos juegan un papel primordial; por ello, cuando un padre incumple con el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las cuotas alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.

2.4. Trámite administrativo para fijar cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y niñas y adolescentes.

El artículo 111 de la ley 1098 de 2006, consagra las reglas para la fijación de cuota alimentaria por vía administrativa.

La mujer en estado de embarazo podrá pedir alimentos en favor de su nascituro, respecto del padre legítimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad.

El Defensor de Familia deberá citar a audiencia de conciliación al obligado a suministrar alimentos cuando conozca su dirección para recibir notificaciones.

Cuando el Defensor de Familia no conozca la dirección del obligado deberá elaborar un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso judicial.

Cuando el obligado no haya concurrido a la audiencia a pesar de ser citado en debida forma, o habiendo concurrido no se haya logrado acuerdo conciliatorio, el Defensor de Familia fijará cuota provisional de alimentos.

Cuando las partes no estuvieren de acuerdo con la cuota provisional de alimentos fijada por el Defensor de Familia, deberán expresarlo a la autoridad administrativa a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, caso en el cual, el Defensor de Familia elaborará un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que se inicie el respectivo proceso judicial.

Cuando las partes logren conciliar se levantará un acta donde se indicará: el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para el reajuste periódico; el lugar y forma de su cumplimiento: la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria.

Cuando sea necesario el Defensor de Familia promoverá la audiencia de conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos.

En este sentido la Ley 1098 de 2006 regula en su art. 111 un trámite específico para la fijación de cuota alimentaria en favor de niños, niñas y adolescentes, se trata de un procedimiento garantista al darle la potestad al Defensor de Familia de asignar cuota provisional de alimentos, cuando habiendo sido notificado en debida forma la parte obligada no concurra o habiendo asistido no se llegue a un acuerdo conciliatorio, así mismo, reconoce el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes asistentes ya que al existir oposición con respecto a la decisión administrativa, éstas tienen derecho a expresarlo dentro de los cinco (5) días siguientes, caso en el proceso será remitido el Juez de Familia quien decidirá la Litis.

Sobre la competencia del Defensor de Familia debe tenerse en cuenta la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006: En los municipios donde no haya Defensor de Familia las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.

2.5 Proceso Judicial de fijación de cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y adolescentes.

La demanda de fijación de cuota alimentaria se tramitará a través de un proceso verbal sumario, de conformidad con las reglas del artículo 390 y siguientes del Código General del Proceso, ante el Juez de Familia del domicilio del niño, niña o adolescente y se podrá presentar a través de apoderado judicial o sin éste, en todo caso el Juez deberá resolver el proceso en el término máximo de un año"._[4]

De conformidad con los previsto en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 el solicitante debe agotar primero el requisito de procedibilidad (conciliación prejudicial)_[5] ante los conciliadores autorizados por la ley_[6] excepto cuando se solicite la práctica de una medida cautelar,_[7] caso en el cual puede acudir directamente a la jurisdicción de familia.

Los artículos 129 y siguientes de la Ley 1098 de 2006, consagran algunas disposiciones especiales con respecto al proceso judicial de alimentos:

"El Juez de Familia en el auto que corre traslado de la demanda deberá fijar cuota provisional de alimentos cuando exista prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria

El Juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale, para ello decretaré embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos del ejecutado.

Cuando se tenga información de que el obligado ha incurrido en mora por más de un mes, el Juez competente daré aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando se impida la salida del país hasta tanto no preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria.

Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de la custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella.

Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado el Juez podrá ordenar al respectivo pagador consignar a órdenes del Juzgado hasta el cincuenta por ciento (50%) del salario mensual y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales".

2.6. Del Caso Concreto

1. “(...) cómo ha de ser entendido el mencionado régimen de visitas, toda vez que el mismo ha suscitado controversia y malos entendidos.”

Las decisiones que profieran de los Jueces de la República deben ser acatados por las partes intervinientes dentro del proceso judicial y las mismas no deben dejar dudas de su aplicación, de ser así, las partes podrán acudir a las vías jurídicas previstas en la ley para que el Juez competente aclare, modifique o revoque su decisión.

En relación con el caso concreto en donde el Juez Segundo Promiscuo de Familia, en el numeral segundo de su sentencia fija el régimen de visitas, disponiendo que: (…) el señor ANDROW ALBERTO MARIN HINCAPIE, recogerá al niño CHRISTOPHER en la casa materna cada 15 días los días martes a las 3.30 p.m., lo regresará los días lunes a las (sic) 1.00 p.m.; en caso de que el lunes sea festivo lo regresará los días martes a las (sic) 1.00 p.m. (...), no habría lugar a una interpretación distinta a lo taxativamente estipulado, pues el Juez menciona expresamente días y horarios en los que el padre del niño debe recogerlo.

Resaltamos que la figura jurídica del régimen de visitas no es un derecho que tengan los padres, sino un derecho que tiene el niño de pasar tiempo y compartir con sus progenitores.

2. “(...) es posible que un comisario de familia municipal, quien previamente había conocido de audiencia de conciliación exitosa en materia de alimentos para un niño de tres años de edad, puede posteriormente emitir una decisión administrativa (resolución) en la cual fije un aumento de cuota alimentaria (provisional), “como medida de provisional” invocando la ley de violencia intrafamiliar”.

Como se mencionó dentro las consideraciones anteriores, el artículo 111 de la Ley 1098 de 2006_[8] prevé el trámite para la fijación de la cuota de alimentos, el mismo trámite debe surtirse cuando alguna de las partes desea hacer una modificación de la cuota alimentaria, para el caso en mención el aumento de la misma, la autoridad administrativa (Comisario de Familia) no podrá de oficio hacer modificación del acuerdo conciliatorio y deberá citar a las partes para realizar una nueva audiencia de conciliación en donde los intervinientes concilien de ser posible, de no ser así, la autoridad administrativa deberá remitir un informe al Juez de Familia para que inicie el proceso correspondiente.

Ahora bien, en caso de que no haya acuerdo, la autoridad administrativa (Comisario de Familia, Defensor de Familia o Inspector de Policía, según sea el caso) podrá fijar de manera provisional la cuota de alimentos.

El presente concepto_[9] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1.	Sentencia T 1015 de 2010
2.	Sentencia T-500 de 1993 M P Jorge Arango Mejía
3.	Sentencia C-919 de 2001. M P Jaime Araujo Rentería
4.	Código General del Proceso Art 121
5.	Ley 640 de 2001 art 35
6.	Ley 640 de 2001 art 31
7.	Código General del Proceso art 590 parágrafo 1
8.	"Artículo 111 Alimentos. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Para la fijación de cuota alimentaria se observaran las siguientes reglas_
1. La mujer grávida podrá reclamar alimentos a favor del hijo que está por nacer, respecto del padre legitimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad.
2. Siempre que se conozca la dirección donde puede recibir notificaciones el obligado a suministrar alimentos, el defensor o comisario de familia lo citará a audiencia de conciliación. En caso contrario elaborará informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso. Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliación, fijará cuota provisional de alimentos, pero sólo se remitirá el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco días hábiles siguientes.
3. Cuando se logre conciliación se levantará acta en la que se indicará el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para su reajuste periódico el lugar y la forma de su cumplimento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que se estimen necesarios para asegurar el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria. De ser el caso, la autoridad promoverá la conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos.
4. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también al ofrecimiento de alimentos a niños, las niñas o los adolescentes.
5. Derogado por el literal c), art 626 Ley 1564 de 2012. El procedimiento para la fijación de la cuota alimentaria será el especial previsto actualmente en el Decreto 2737 de 1989.
9.	“Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M P. Antonio Barrera Carbonell.