CONCEPTO 61 DE 2014

(mayo 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/201474300006530

Bogotá D.C.

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Debe el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ubicar transitoriamente en sus modalidades de protección a los niños, las niñas y los adolescentes hijos de personas beneficiarias del Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.2. La finalidad de las medidas y del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.3. La protección a Testigos y Víctimas, y testigos menores de edad, por parte de la Fiscalía General de la Nación. 2.4. La protección a los niños, las niñas y los adolescentes víctimas por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.5. Caso concreto.

2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

Se entiende por Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de Derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado.

El artículo 51 de la Ley 1098 de 2006, establece que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar o conducir ante la Policía, las Defensorías de Familia, Las Comisarías de Familia o en su defecto, de los Inspectores de Policía o las Personerías Municipales o Distritales a todos !os niños, niñas o adolescentes que se encuentren en j condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

2.2 La finalidad de las medidas y del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas las cuales deberán estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar. La autoridad Administrativa competente deberá asegurar que en todas las medidas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento de i la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.

La naturaleza de las normas jurídicas sobre niños, niñas y adolescentes implica por parte del estado garantizar a los menores de edad una protección reforzada con la finalidad de beneficiar su interés superior y la prevalencia de sus derechos, es así que, los funcionarios públicos que intervengan en la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes siempre deben procurar el mejor beneficio para éstos.

De conformidad con el Código de infancia y Adolescencia, la finalidad del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que tengan sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, por lo cual, los artículos 52, 53 y 99 de la misma normativa, establecen que el Defensor de Familia deberá verificar en todos los casos la garantía de los derechos de éstos y de ser necesario iniciar la respectiva actuación administrativa ordenando las medidas a que hubiere lugar.

2.3 La protección a testigos y víctimas, y testigos menores de edad, por parte de la Fiscalía General de la Nación.

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, “Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal”.

En desarrollo del anterior precepto constitucional, se establece la Ley 418 de 1997, la cual, creó con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, consagrando que la petición de protección de una persona será tramitada conforme al procedimiento que establezca la Oficina de Protección de Víctimas y Testigos, mediante resolución que expida el Fiscal General de la Nación.

Siguiendo el desarrollo normativo, la Ley 938 de 2004, establece el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, consagrando en su artículo 19 que "corresponde a la Oficina de Protección y Asistencia organizar la protección de víctimas, testigos, jurados, servidores e intervinientes en las investigaciones y procesos que sean de conocimiento de la Fiscalía, en coordinación con las Direcciones Nacionales de Fiscalías y Cuerpo Técnico de Investigación, con el apoyo de los organismos de seguridad del Estado”.

Conforme las disposiciones legales anteriores, el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución No. 0-5101 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual, reglamentó el Programa de Protección y Asistencia a Testigos, Víctimas e intervinientes en el proceso penal, consagrando no solo la protección de éstos sujetos sino además, de ser necesario, la de su grupo familiar, implementando como medidas de protección la incorporación al programa o el cambio de domicilio.

En este mismo sentido, en la Resolución en mención se estableció un artículo especial para los testigos menores de edad, consagrando que los niños, las niñas y los adolescentes citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos pueden ser objeto de protección siempre y cuando ingresen al Programa de Protección en compañía de su representante legal o custodio definido legalmente.

Conforme lo anterior, los testigos y víctimas de un hecho delictivo, gozan en Colombia de una especial protección por parte del estado y a cargo de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, la cual, cuenta con un procedimiento y medidas técnicas especializadas para cada caso y grupo poblacional; tratándose de niños, niñas y adolescentes testigos también gozan de ésta protección legal por parte del ente investigador, para lo cual, deben ingresar al programa en compañía de sus progenitores o representantes legales.

2.4 La protección a los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

La Resolución No. 0-5101 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación, establece en su artículo 13 lo siguiente: "(…) La protección de los menores de edad víctimas de delitos corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; ICBF, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 1098 de 2006”.

A su turno, el artículo 198 de la Ley 1098 de 2006, establece: “Programas de atención especializada para los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos. El Gobierno Nacional, Departamental, Distrital y Municipal; bajo la supervisión de la  entidad rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar diseñara y ejecutara programas de atención especializada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, que respondan a la protección integral, al tipo de delito, a su interés superior y a la prevalencia de sus derechos”.

Aunado a lo anterior, no puede desconocerse que los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de un delito tienen sus derechos vulnerados, por lo cual, la ley le impone una obligación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de sus Defensorías de Familia, de restablecerle los mismos por medio de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y unas medidas administrativas para tal fin.

En este orden de ideas, el restablecimiento de los derechos de los menores de edad víctimas de delitos es competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sin embargo, el Gobierno Nacional, Departamental, Distrital y Municipal deben diseñar y ejecutar programas de atención especializada que respondan a la protección integral de los menores de edad, al tipo de delito, a su interés superior y a la prevalencia de sus derechos, con la finalidad de realizar un trabajo articulado para el restablecimiento efectivo de sus derechos.

2.5 Caso Concreto

La Fiscalía General de la Nación debe proteger a los testigos y víctimas mayores de edad, y a los testigos menores de edad, en el proceso penal, incluyendo a su grupo familiar en ambos casos.

El instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe proteger y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos.

Conforme lo anterior, no puede confundirse, la función legal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, referente a la protección de un menor de edad víctima de un delito; con la función legal impuesta a la Fiscalía General de la Nación de proteger a todo el grupo familiar del beneficiario del Programa de Protección a Testigos, lo cual incluye también a sus hijos menores de edad.

Conforme lo antes expuesto, no es procedente que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ubique transitoriamente en sus modalidades de protección a los niños, las niñas y los adolescentes hijos de los adultos beneficiarios del Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, por un lado, no es competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y solo le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, y por otro, no es posible justificar el ingreso de estos menores de edad a los servicios de protección del ICBF, toda vez que, no tienen sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados y mucho menos requieren del inicio de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

3. CONCLUSIONES

Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y sus medidas pretenden garantizar y restablecer los derechos de niños, niñas o adolescentes que tengan sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados.

Segundo: Los testigos y víctimas mayores de edad, los testigos menores de edad, y sus grupos familiares, gozan en Colombia de una especial protección por parte del estado, a cargo de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General  de la Nación.

Tercero: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe proteger y restablecer  los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos.

Cuarto: No es procedente que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ubique transitoriamente en sus modalidades de protección a los niños, las niñas y los adolescentes, hijos de las personas beneficiarías del Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que es una competencia exclusiva del ente investigador y no le corresponde al ICBF, y adicionalmente, no es posible justificar el ingreso de estos menores de edad a los servicios de i protección del ICBF, toda vez que, no tienen sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados y mucho menos requieren del inicio de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

El presente concepto_[1] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.}

Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuándo la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.