CONCEPTO 35 DE 2012
(marzo 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10200/018451-NAC de 2012-03-16
MEMORANDO
| PARA: | Asesora de Dirección General con Funciones de Directora Regional Chocó |
| ASUNTO: | Concepto jurídico sobre arrendamiento de inmueble para Centro Zonal Riosucio. |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Pude <sic> celebrarse un contrato de arrendamiento con un particular, cuando el bien inmueble objeto del contrato no cuenta con escritura pública?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente, en primer lugar se abordará el lineamiento jurídico general sobre la naturaleza del contrato de arrendamiento (2.1); seguido del contrato de arrendamiento por entidades públicas, el caso Regional Choco (2.2).
2.1. Naturaleza del contrato de arrendamiento
El contrato de arrendamiento es por definición, aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionarle a otra el uso y el goce de una cosa, durante cierto tiempo, y la otra parte a su vez, a pagar un precio determinado como contraprestación.[1]
Son características de este contrato: i) Bilateral, ii) Consensual, iii) Oneroso, iv) De ejecución sucesiva, v) Principal, vi) Nominado,[2] la doctrina sostiene que el arrendamiento goza casi de todas las características de la compraventa, salvo en su formación y por la forma de cumplirse las obligaciones.
El arrendamiento puede sintetizarse en actos de administración, dado que la parte que arrienda no sustrae de su patrimonio el bien objeto del contrato, por el contrario solo transfiere el uso y el goce del mismo, y no asiste para este la intención de transferir el derecho de dominio.
En suma, el contrato de arrendamiento debe presentar en sus elementos de la esencia, una cosa, cuyo uso o goce concede una parte a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que debe pagar por ese goce, obra o servicio, este a su vez debe ser determinado o determinable, amén del consentimiento con el que se celebra el contrato.[3]
2.2 Contrato de arrendamiento por entidades públicas, el caso Regional Choco, Centro Zonal Riosucio.
El Estatuto General de Contratación Pública, la Ley 80 de 1993, en su artículo 13 señala que los contratos que celebren las entidades públicas se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los elementos especialmente normados en ese cuerpo normativo.
Por su parte, el Código Civil en su artículo 1981 dispone: "Los arrendatarios de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, se sujetaran a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en Leyes especiales", significando que cuando una entidad de Derecho Público celebra un contrato de arrendamiento se somete a lo dispuesto al Estatuto Civil, de la misma manera que se tratara de un particular, sometiéndose a las disposiciones generales del contrato de arrendamiento, pero con la excepción de aquellas exigencias que establezcan las normas especiales.[4]
La Ley 1150 de 2007 derogó el artículo 24 numeral 1o de la Ley 80 de 1993, en las reglas de contratación en lo tocante a la forma de contratación entratándose de arrendamiento de inmuebles, y en su artículo 4o señaló: "La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos... i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles."
El primer comentario que debe hacerse a este respecto, es precisamente que el contrato de arrendamiento donde sea parte una Entidad Pública, debe hacerse por escrito, lo que lo convierte en un acto solemne, pero que no debe confundirse con la necesidad de registrar este en un instrumento público, sea cual fuere la naturaleza de la cosa arrendada.[5]
El Decreto 2474 de 2008 en su artículo 83 el cual fue modificado por el artículo 4 del Decreto Nacional 3576 de 2009, se erige como la norma especial que regula la forma de contratación del arrendamientos de inmuebles, que como vimos líneas anteriores se prefiere al ser una norma especial sobre el tema, de lo que resulta lo siguiente.
El criterio de valoración del precio y como única posible consideración son las condiciones del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, donde de este estudio debe dejarse por escrito la constancia de los estudios que se hayan realizado al mercado en el momento en el que se celebró el contrato, las cuales harán parte del expediente de contratación.
Por otra parte, en lo que se refiere al otro elemento esencial para la formación del contrato, y es precisamente la cosa o bien sobre la que se transfiere el uso y el goce a la otra parte. En esto hay que hacer una precisión sobre sus requisitos: i) Que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo las consumibles, por cuanto se oponen a la naturaleza del contrato, ii) Que la cosa exista al momento del contrato o se espera que exista, iii) Que la Ley no prohíba el arriendo de la cosa.
En este punto, existe ausencia de norma en el Régimen de Contratación Estatal en lo que se circunscribe al objeto,[6], en estricto sentido de quien se encuentra en la calidad de arrendar un inmueble, lo cual supone la apreciación de las normas de Derecho privado de la materia. En efecto el artículo 1974 del Código Civil en su inciso final dispone la validez del arrendamiento de la cosa ajena, empero a la facultad que le asiste al arrendatario de buena fe[7] en pedir el saneamiento contra el arrendador en caso de evicción, donde las mismas reglas de la venta de la cosa ajena son aplicables a esta clase de contrato luego para requerirse la evicción el arrendatario debe ser turbado en el uso y el goce del bien.
En cuanto el propietario del bien o cosa le está completamente consentido celebrar el contrato de arrendamiento, lo mismo ocurre en caso del poseedor, que si bien es un derecho que se constituye en la concurrencia del ánimo de señor y dueño además de la tenencia material del bien, este dispone del uso y el goce por medio de los rendimientos civiles que pueda desprenderse del bien.[8]
2.2.1. El caso de la Regional Choco, Centro Zonal Riosucio
En este punto de la consulta, debe particularizarse lo siguiente, la situación en Ríosucio es apremiante, según lo relata la Regional en la solicitud de este concepto, por el crítico clima y las precarias condiciones con las que se está prestando el servicio resulta imperioso celebrar el contrato de arrendamiento para poder darle continuidad al Servicio Público de Bienestar Familiar[9] que presta el Centro Zonal de Riosucio, a lo cual esta Oficina recomienda tomar las siguientes medidas con base a lo expuesto y las normas vigentes que regulan este tema:
La lógica de las siguientes recomendaciones se hace con el ánimo de garantizar la continuidad del servicio dejando constancia de todas las particularidades del caso.
1. Es menester que la certificación expedida por el Secretario de Planeación y Obras que se relaciona en la consulta, sea integrada al expediente de la contratación que especifique el bien objeto del contrato.
2. Que de adelantarse el proceso debe hacerse mediante la modalidad de contratación directa, la cual debe tener unos estudios previos que deben contener las particularidades del caso, como lo es el hecho certificado de acuerdo al numeral anterior, que más del 95% de los inmuebles de ese municipio carecen de escritura pública y que el inmueble arrendado no pertenece al 5% de los que si detentan escritura pública.
3. Que para adelantar esta contratación es necesario que se haga un estudio del mercado para establecer el canon de arrendamiento, según lo establece el Decreto 3576 de 2009 y que este se haga parte del expediente de contratación:
a. Que el estudio de mercado permita establecer cuál es el justo precio que debe ser convenido por las partes en el contrato, de manera que tanto arrendador como arrendatario estén de acuerdo con este.
b. En todo caso, se debe someter el asunto a consideración del Comité de Gestión de Bienes de la Dirección General, conforme al numeral 4 del artículo 3o de la Resolución No. 1385 de 29 de marzo de 2010.
4. En el contrato de arrendamiento debe establecerse una cláusula de saneamiento por evicción por parte del arrendador, de manera que este salga a la defensa ante cualquier vicio jurídico que se presente en la ejecución del contrato además debe precisarse en la buena fe que asiste el ICBF en celebrar el contrato.
5. En concordancia, debe establecerse, así sea sumariamente, el título que detenta el arrendador (poseedor), hecho que permita materializar la buena fe contractual del ICBF.
6. De todas las formas, deben procurarse el cumplimiento de lo reglado para esta modalidad de contratación directa, al igual asegurarse la idoneidad del inmueble en cuanto espacio, iluminación y demás factores que puedan incidir en el buen desarrollo del servicio por parte del Centro Zonal de Riosucio.
Sirvan estas recomendaciones y análisis para evitar los posibles traumatismos en la prestación del servicio por parte del Centro Zonal Riosucio, debido a su desafortunada inundación, y se realice su pronta reubicación.
En estos términos se rinde el concepto solicitado de acuerdo a los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A.
Sin otro asunto, atentamente,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
***
1. Véase, BONIVENTO Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, décimo sexta edición actualizada, Librería ediciones del Profesional LTDA. Bogotá DC. 2004. P. 401
2. Ibíd. P. 402
3. Es importante anotar que la existencia de este contrato, requiere de estos elementos esenciales, que de no presentarse podría degenerar en otra clase de contrato. Véase. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil de 25 de febrero de 1976.
4. En este sentido esto constituye la regla general a la contratación por parte de entidades públicas en temas de arrendamiento. Véase. BONIVENTO Fernández, José Alejandro 2004, Op. Cit. 407
5. A esta conclusión arriba el profesor Bonivento al realizar un estudio Juicioso de las normas y decretos vigentes para la fecha de publicación del libro, hecho que se mantiene vigente pues no existe regulación que obligue a las partes a registrar el inmueble en Instrumentos públicos. Véase. BONIVENTO Fernández, José Alejandro 2004. Op.Cit. 408.
6. Entiéndase la cosa o bien del contrato, en ese mismo sentido. Véase. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 30 de abril de 1970.
7. Cabe aclarar que esta buena fe se restringe al campo contractual, la cual "significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, Interpretación y ejecución de los negocios jurídicos." Véase. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1963. pág- 136 y ss
8. Véase. BONIVENTO Fernández, José Alejandro 2004. Op.cit. 407.
9. Véase. Concepto Jurídico del Contrato de Aporte. Ministerio de la Protección Social, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Oficina Jurídica. Del 26 de Diciembre de 2011. P. 14.
