CONCEPTO 27 DE 2017
(marzo 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
10400/096194
Bogotá D.C.
Doctor:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Solicitud de concepto de acuerdo ha radicado en el ICBF No. 096194 del 28 de febrero de 2017.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Pueden los Comisarios de Familia en virtud de la competencia subsidiaria, promover los procesos judiciales de que trata el artículo 82 numeral 11 de la Ley 1098 de 2006, cuando estos han adelantado las conciliaciones de los usuarios que solicitan dicha intervención?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordará el tema analizando: (2.1) naturaleza y funciones de las Comisarías de familia; (2.2) Sobre la competencia de las autoridades administrativas para conocer del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la Competencia Subsidiaria de las Comisarias de Familia y (2.3) Las preguntas en concreto.
2.1. Naturaleza y funciones en las Comisarias de Familia
Las Comisarías de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989,[1] forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito, tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras.
Corno Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008, o dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y Decreto 1069 de 2015 (Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho).
Como autoridad Administrativa de orden policivo ejercen la vigilancia, protección, promoción, control y sanción en relación con las normas protectoras de la familia, la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con los arts. 106 y 190 de la Ley 1098 de 2006 y Código General del Proceso y de acuerdo a las funciones o a las competencias que en cada caso particular le asignen los Concejos municipales o distritales.
Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015.
La Ley 1098 de 2006 [2] determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.
(2.2) Sobre la competencia de las autoridades administrativas para conocer del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la competencia Subsidiaria de las Comisarias de Familia
El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 82, numerales 11 y 12 contempla la intervención del Defensor de Familia en los procesos y trámites judiciales en defensa de los niños, niñas y adolescentes en los que se discutan sus derechos, así mismo, para representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas cuando no asista su representante legal o cuando éste sea quien amenaza o vulnera sus derechos.
Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la representación judicial en su jurisdicción, donde se debaten derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, tienen un fundamento de rango constitucional conforme a lo dispuesto en los artículos 5, 42 y 44, al amparar y proteger la familia como institución básica de la sociedad y proteger los derechos fundamentales de los niños.
Antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006, la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria" de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia, pues la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensorías de Familia, las funciones de éste, estarán en cabeza del Comisario de Familia, en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía.
El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.
El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007,[3] incorporado al Decreto 1069 de 2015,[4] regula lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.
"Parágrafo 2°. Para efectos de la competencia subsidiaría prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaria Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
La competencia subsidiaría del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.
La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia".
Es tan extenso el ámbito de intervención de la autoridad administrativa en el campo de protección y defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, que las funciones emanadas de la Constitución y la ley, le asignan el deber de ejercer la representación de los menores de edad en las distintas jurisdicciones donde estén en discusión sus derechos.
Así las cosas el Comisario de Familia que se abstenga de ejercer su intervención en defensa de los niños, niñas y adolescentes en los procesos ante los jueces, estaría actuando en sentido contrario a los principios constitucionales y legales que garantizan un debido proceso, el derecho de la defensa y el derecho al acceso a la justicia, por parte de los menores de edad e incurrirán en las sanciones a que haya lugar.
De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y adolescencia, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas que desarrollen programas que tengan responsabilidades en asuntos de niños, niñas y adolescentes deben tomar siempre en cuenta el interés superior previsto en el artículo 44 de la Constitución Política y demás normas concordantes; principio aplicable en todas las actuaciones, especialmente las que adelanten los Defensores de Familia, Comisarios de familia y demás servidores públicos que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
(2.3.) Las preguntas en concreto
1. Cuando el Comisario de familia define provisionalmente, sobre la custodia y cuidado de personal (sic), la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, lo realiza en calidad de conciliador?
Cuando el Comisario de Familia define provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, lo hace en su calidad de conciliador, en cumplimiento de la competencia subsidiaria que le confiere la Ley 1098 de 2006 y la competencia establecida en la Ley 640 de 2001.
2. En caso afirmativo a la primera pregunta, al Comisario de Familia le opera la inhabilidad consagrada en el artículo 17 de la Ley 640 de 2001.
No existe ninguna inhabilidad para que el Comisario de Familia actué en representación de los niños, niñas y adolescentes, es claro que este funcionario no actúa en calidad de árbitro ni mucho menos de apoderado, sino como garante de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual es su deber y obligación acatar lo establecido en la Ley 1098 de 2006.
3. También, deseo que sea aclarado, si en el presente caso, se aplica la Ley especial, siendo la Ley 1098 de 2006, por lo cual, las Comisarias de Familia estarían en la obligación de adelantar y promover las acciones judiciales (ejecutivo de alimentos) sin importar que haya sido esta entidad la que fijará de manera provisional los alimentos.
Establece el artículo 5 de la Ley 1098 de 2006, que: “las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes contenidas en este código son de orden público, de carácter irrenunciable v los principios y las reglas en ellas consagradas se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes". (Subrayado fuera de texto), así las cosas es de imperativo cumplimiento lo establecido en el numeral 11, artículo 82 de la Ley 1098, por parte del Comisario de familia, sin importar que haya sido dicha entidad la que fijará de manera provisional la cuota de alimentos.
Así las cosas, es pertinente recordar que en toda actuación administrativa, siempre debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente atendiendo la Constitución Política, los Convenios y Tratados Internacionales que hoy hacen parte de nuestro sistema jurídico, evitando la dilación injustificada de los procesos.
Por último, es preciso indicar que el presente concepto [5] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1 Código del Menor. Título Cuarto Comisarias de Familia Artículo 299.
2 Ley 1098 de 2006 Artículo 83.
3 por el cual se reglamentan los artículos 52 77 79. 82. 83, 84 86 87. 96. 98. 99 100, 105 111 de la Ley 1098 de 2006.
4 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho"
“Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.
