CONCEPTO 26 DE 2016
(marzo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF
10400/096153
Bogotá D.C,
Señor:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Solicitud de Concepto Jurídico. Rad. ICBF No. 096153 del 03 de Marzo de 2016.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
Cuál es la posición del ICBF frente al levantamiento de las figuras jurídicas de Afectación a Vivienda Familiar, Patrimonio de Familia y Fideicomiso Civil en lo relacionado con los procesos de embargo que realiza la Superintendencia de Sociedades?¿Cuál es la normatividad vigente al respecto?
ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordara el tema analizando: 2.1. De la Afectación a Vivienda Familiar; 2.2. Del Patrimonio de Familia; 2.3 Del Fideicomiso Civil; 2.4. El Caso Concreto.
2.1. De la Afectación a Vivienda Familiar
- Definición:
La Ley 854 de 2003, en su artículo 1, define La Afectación a Vivienda Familiar como:
"Entiéndase afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia"
- Formas de Afectación:
Opera sólo para los inmuebles adquiridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 854 de 2003.[1]
Los inmuebles adquiridos con anterioridad pueden afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges, o mediante procedimiento notarial o judicial establecido en la misma ley.
- Características:
1. Recae sobre un bien inmueble que ha sido adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges. El bien puede haber sido adquirido antes o después de celebrado el matrimonio, ya sea bien propio o social.
2. El bien puede haber sido adquirido a título oneroso o gratuito.
3. El bien queda afectado porque el propietario no puede disponer del mismo.
4. El bien debe estar destinado a la habitación de la familia.
5. La ley no prevé la afectación o no afectación en capitulaciones matrimoniales.[2]
- Levantamiento de la Afectación:
La Ley 258 de 1996, establece como requisitos para el levantamiento de la Afectación los siguientes:
“Artículo 4. Levantamiento de la afectación. Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar.
En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos:
1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán <sic> calificada por el juez.
2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público.
3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.
4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.
5: Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.
6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
Parágrafo 1. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación.
Parágrafo 2. Modificado por el art. 2. Ley 854 de 2003. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidades de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges.
- Oponibilidad
Según el artículo 5 de la Ley 258 de 1996, la afectación a vivienda familiar solo será oponible a terceros a partir de su anotación ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria.[3]
La constitución de la afectación a vivienda familiar y su modificación o levantamiento podrán acumularse dentro de los procesos de declaración de ausencia, muerte presunta o por desaparecimiento, interdicción civil del padre o de la madre, pérdida o suspensión de la patria potestad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. En tales casos, será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los referidos procesos.
Cuando se demande el divorció, la separación judicial de cuerpos o de bienes la declaración de unión marital de hecho, la liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros permanentes el demandante podrá solicitar la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos donde aparezca inscrito el inmueble sometido a la afectación a vivienda familiar y los inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, o en cualquiera de las entidades que la ley establece para el registró de bienes sujetos a este requisito.
Rara la constitución, modificación o levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar, será competente el Juez de Familia del lugar de ubicación del inmueble, mediante proceso verbal sumario.
2.2. Del Patrimonio de Familia
Sea lo primero recordar que el patrimonio de familia como instrumento de protección constitucional de la familia, es una figura jurídica por medio de la cual se busca poner a salvo el patrimonio familiar de las pretensiones económicas de terceros y caracterizado por ser un patrimonio, especial pon calidad de no embargable y cuya constitución puede efectuarse por acto testamentario o por acto entre vivos -Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999.
Su finalidad, es la de dar estabilidad y seguridad a todo el núcleo familiar a los menores de edad y al que está por nacer, salvaguardando su vivienda y los bienes necesarios para su supervivencia en unas condiciones dignas.
En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-950 de 2004 expresó que:
"La vivienda destinada a la familia goza, en virtud de las disposiciones del constituyente de 1991 (artículo 51), de una especial protección constitucional por cuanto constituye un "mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desarrollo, y absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía.”[4] De otro lado, la protección especial a la vivienda destinada a la familia compone uno de los presupuestos ineludibles para dar garantía eficaz al desarrollo armónico e integral de los niños, toda vez que el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores no pueden materializarse si carecen de habitación digna o si corren el riesgo de perderla.
En atención a la especial protección a la familia y al menor, nuestra Constitución estableció a favor de la familia y especialmente de los niños, un patrimonio mínimo que goce de protección frente a cobros judiciales coactivos y del cual no se pueda disponer, inclusive por quienes lo han constituido, para fines distintos a la habitación de la familia. En este orden, la Carta Política autorizó al legislativo para disponer, en desarrollo de la función social de la propiedad, bajo qué aspectos y condiciones y con qué alcances ha de entenderse la inalienabilidad e inembargabilidad del patrimonio familiar".
2.3 Del Fideicomiso Civil
El Fideicomiso civil es una figura jurídica que trae nuestro Código Civil en su artículo 794 y ss., que identifica aquéllos bienes que están sometidos a una limitación de su dominio a través de la constitución de una propiedad fiduciaria, que es aquella propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición, pero dicha condición debe tener objeto lícito, y debe ser posible su realización. La ley impone un término máximo de 30 años contados a partir de la constitución del fideicomiso para que se cumpla la condición impuesta por el fideicomitente, salvo que la muerte del fiduciario sea la condición para la restitución.
Esta figura del fideicomiso civil reviste suma importancia ya que permite la protección de un determinado patrimonio contra embargos y garantiza que al cumplimiento de determinada condición, el dominio, de este patrimonio sometido a propiedad fiduciaria se transfiera libremente a quienes se determine. También evita los trámites de procesos sucesorales cuando la condición a la cual está supeditado el fideicomiso civil es la muerte de quien lo constituye y la propiedad de sus bienes pasa a los beneficiarios en la proporción que se establezca en el documento constitutivo de la propiedad fiduciaria, sin necesidad de que se adelante un juicio sucesoral. De esta manera se economiza tiempo y dinero. La traslación del dominio de los bienes se hace de inmediato, con la presentación ante notario del documento mediante el cual se constituyó la propiedad fiduciaria acompañado del certificado de defunción.
Otro beneficio importante que presenta esta figura es que los bienes y rentas afectados por un fideicomiso civil son inembargables por expresa disposición del artículo 1677, numerales 8 y 9 del Código Civil.
Así mismo contiene beneficios tributarios, dado que como lo que se realiza es una limitación al dominio, esta no tiene cuantía, no se reputa como una venta o ingreso gravable.
Otra ventaja del fideicomiso civil es que puede cancelarse o modificarse en el momento en que lo determine la persona que constituyó la propiedad fiduciaria.
En la creación de una propiedad fiduciaria para constituir un fideicomiso civil intervienen: el Fideicomitente, que es el constituyente o el propietario del bien, el Fiduciario quien en principio detenta la llamada “propiedad fiduciaria”, quien es un simple administrador y beneficiario de los frutos o rendimientos de los bienes que se incluyen en el fideicomiso y el Fideicomisario, que es el beneficiario, quien es el beneficiario de esta figura y a quien será trasladada la propiedad del bien o bienes luego de cumplirse la condición. Este último deberá ser una persona que exista, o se espere que exista al momento de hacerse la restitución del bien; también se pueden designar fideicomisarios sustitutos, es decir que si al momento de cumplirse la condición, el principal no existiere o no se cumpliere una condición establecida, se podrá hacer el traspaso a otro fideicomisario. También pueden adicionarse nuevas condiciones para estos.
El fideicomiso civil se constituye a través de escritura pública que debe ser firmada solo por el constituyente o fideicomitente, si es un bien sujeto a registro como es el caso de un bien inmueble, debe registrarse en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos y si es un vehículo automotor, debe registrarse en la oficina de tránsito correspondiente.
Pueden hacer parte de un fideicomiso civil cualquier tipo de bienes, pero siempre y cuando no tengan un embargo y su dominio legal esté en manos del fideicomitente.
Algo muy importante es que también pueden ser objeto de fideicomiso civil los ingresos o rentas que el fideicomitente reciba, como por ejemplo su sueldo, según lo preceptuado en el art. 139 del código sustantivo del trabajo, donde se dispone que el trabajador o empleado pueden disponer libremente de su sueldo en los términos de este artículo, pero se notificar<sic> al empleador sobre el fideicomiso constituido sobre los ingresos salariales; también puede someterse a propiedad fiduciaria una renta por concepto de un arrendamiento.
Los gastos y obligaciones tributarias generadas por los bienes sometidos al fideicomiso civil deben ser asumidos por el fideicomitente o constituyente de dicho fideicomiso, ya que estos bienes todavía hacen parte de su patrimonio mientras no se cumpla la condición, después de cumplida la misma, y la responsabilidad recaerá sobre quienes fueron beneficiados con estos bienes. Cabe anotar que la constitución de un fideicomiso civil a través de la propiedad fiduciaria no genera egresos o gastos tributarios adicionales.
Si un acreedor considera que su deudor utilizó esta figura jurídica para evadir su responsabilidad y para defraudarlo, puede perfectamente demandar la constitución de este fideicomiso civil, presentando una demanda a través de un proceso civil ordinario, dentro del año siguiente a la constitución del fideicomiso y deberá probar la mala fe del deudor.
Es importante resaltar que esta valiosa herramienta jurídica siendo bien utilizada puede ser un interesante mecanismo de protección del patrimonio.[5]
2.4. Del Caso Concreto
1. ¿Cuál es la posición de la Defensoría de Familia respecto de las decisiones con medidas cautelares de embargo y secuestro, en contra de Padres Cabeza de Familia con hijos menores de edad que han sido judicial y concursalmente intervenidos, dentro de los procesos de Liquidación por la Superintendencia de Sociedades, respecto a la inembargabilidad de los bienes inmuebles protegidos? Ejemplo:
A. Afectación a vivienda familiar.
B. Patrimonio de Familia, y
C. Fideicomiso Civil.
RTA// En este sentido debe señalarse que el Defensor de Familia realiza funciones administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, evitando su amenaza, inobservancia o vulneración y restableciéndolos de manera eficaz, oportuna y efectiva.
Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de las figuras jurídicas examinadas, el Defensor de Familia, debe acatar lo preceptuado .en la Ley y en las disposiciones judiciales, velando siempre por la protección y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, aclarando que será el Juez de Familia quien luego de estudiar el caso concreto, tomará las decisiones que considere pertinentes sobre las disposiciones acerca del levantamiento a la limitación que se hay <sic> constituido sobre el derecho en dominio.
2. ¿Cuáles la normatividad vigente, incluso jurisprudencia, respecto a la inembargabilidad de bienes inmuebles protegidos con las figuras jurídicas de Afectación a vivienda familiar, Patrimonio de familia, y el fideicomiso civil, teniendo en cuenta los actos administrativos con medidas cautelares contra intervenidos, dentro de los procesos de Liquidación que adelanta la supersociedades?
RTAII A continuación se presenta el listado de normas que se encuentran vigentes dentro del ordenamiento jurídico y que regulan las figuras jurídicas solicitadas, vale la pena aclarar que en lo relacionado con la jurisprudencia sobre los temas consultados, puede obtener más información en la página de la Corte Constitucional (www.corteconstitucional.gov.co).
Afectación a Vivienda Familiar:
- Ley 258 de 1996, modificada por la Ley 854 de 2003.
Jurisprudencia:
- Sentencia C-664/98
Patrimonio de Familia:
- Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999 y el Decreto 2817 de 2006.
Jurisprudencia:
- T-950 de 2004
- C-317/10
- Sentencia T-378/11
- Sentencia C-340/14
Del Fideicomiso Civil:
- Artículo 794 y s.s del Código Civil Colombiano
- Artículo 1677, numerales 8 y 9 del Código Civil Colombiano
- Artículo 139 del Código Sustantivo del Trabajo
3. ¿Se encuentran vigentes las figuras jurídicas de Afectación a vivienda familiar, Patrimonio de familia y el Fideicomiso civil? En caso negativo, qué posición existe respecto a estas figuras y la inseguridad jurídica, si alguna de ellas ha sido derogada con posterioridad a haberse elevado a escritura pública, atentándose contra los bienes patrimoniales de la familia y sobre todo los derechos Constitucionales de los menores de edad.
RTAII Actualmente las figuras jurídicas de Afectación a vivienda familiar, Patrimonio de familia y el Fideicomiso civil, se encuentran vigentes dentro del ordenamiento legal colombiano.
El presente concepto[6] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Atentamente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Art. 2, Ley 258 de 1996
2. MONROY CABRA, MARCO GERARDO; Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, pág. 462
3. MONROY CABRA, MARCO GERARDO. Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, pág. 464.
4. Confrontar la Sentencia C-664 de 1998. Al respecto, esta Corporación, reiteradamente, ha resaltado la importancia que la vivienda tiene en la realización de la dignidad del ser humano. Así en la Sentencia C-575 de 1992, se expuso que: “La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio 8idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de existencia digna se encuentra sin duda la vivienda". Con todo, en aquellos eventos en que el derecho a la vivienda digna se encuentra en conexión directa con derechos fundamentales como la dignidad humana, o la Igualdad, aquél asume el carácter de fundamental y puede ser objeto de amparo constitucional. Por ello, en la Sentencia T-1165 de 2001, esta Corporación tuteló el derecho a la vivienda digna en conexidad con los derechos a la dignidad, a la igualdad y a la intimidad a dos actores a quienes una compañía aseguradora les negó la suscripción de una póliza de vida, necesaria para la adquisición de una vivienda de interés social por ser portadores del virus de inmunodeficiencia adquirida.
5. El Fideicomiso Civil y La Propiedad Fiduciaria
6. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el Art. 200 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
