CONCEPTO 15 DE 2016

(febrero 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/058388

PARA:	Directora de Nutrición (E)
ASUNTO:	Propiedad Intelectual de la Bienestarina

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por la Dirección de Nutrición mediante correo electrónico del 10 de febrero de 2016, se emitirá concepto sobre la propiedad intelectual que el ICBF ostenta sobre la Bienestarina.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS

¿Qué tipo de propiedad intelectual ostenta el ICBF sobre la Bienestarina? ¿Los distintos tipos de propiedad intelectual pueden considerarse bienes? ¿Cómo puede protegerse la propiedad industrial?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Tipos de Propiedad intelectual sobre la Bienestarina (II) Protección de la Propiedad Industrial (III) Propiedad Intelectual como parte del Patrimonio de una Entidad Pública.

2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE

Constitución Política de Colombia, Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, Decreto 2420 de 2015.

2.2. ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico, la Dirección de Nutrición solicita a esta Oficina Asesora Jurídica se pronuncie sobre aspectos que involucran a la Bienestarina como un bien en los inventarios institucionales, planteando los siguientes interrogantes:

1. ¿Cómo el ICBF protege esta propiedad?

2. ¿Existe un registro presupuestal?

3. ¿Cuál es el valor presupuestal de la patente de intelectual?

4. ¿A cuánto asciende este valor de la Bienestarina en los estados financieros del ICBF?

2.3 ANALISIS JURIDICO

2.3.1 Tipos de Propiedad Intelectual sobre la Bienestarina

Debemos partir recordando que como lo ha manifestado ésta Oficina en anteriores pronunciamientos a la Dirección de Nutrición, el ICBF en relación a la Bienestarina ostenta los derechos como producto, como fórmula de composición de un producto alimenticio, así como los derechos sobre la marca Bienestarina y Bienestarina. Más, ambas registradas ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

La propiedad intelectual ha sido referida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizadas en el comercio, y a su vez la ha dividido en dos categorías, a saber, propiedad industrial que incluye las patentes de invenciones, las marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográficas; y derechos de autor que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas, tales como dibujos, pinturas, fotografías y esculturas y diseños arquitectónicos._[1] Los derechos derivados de dicha propiedad permiten al creador o titular, beneficiarse de la misma, ya sea económicamente o con reconocimiento, entre otros.

Para el caso que nos ocupa, debemos enfocarnos en la propiedad industrial de la Bienestarina, iniciando por la fórmula de composición del alimento, tanto en su fórmula tradicional como en la Bienestarina Más y la cual se mantiene en reserva como un secreto industrial. Esta fórmula de composición está contenida dentro del concepto del know how,  también conocido como el saber cómo o el saber hace, el cual puede ser entendido como “habilidad técnica o conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial”._[2]

Por otra parte tenemos la marca Bienestarina usada para la identificación del producto alimenticio y de gran reconocimiento en el país como el exterior, la cual también es sujeta de propiedad, entendiéndose como marca de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones “….cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado..."

Así mismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en reiterados pronunciamientos, entre ellos el dado dentro del proceso 70-IP-2013_[3] tras una solicitud de interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, señaló que:

La marca es un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, etc., que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o del servicio.

Teniendo claro entonces que el ICBF ostenta propiedad sobre la fórmula de composición de la Bienestarina y la marca de la Bienestarina, y que los mismos hacen parte de los bienes o activos intangibles del Instituto, corresponde determinar cómo se protege dicha propiedad.

2.3.2. Protección de la Propiedad Industrial

Sobre la protección de la propiedad industrial de la Bienestarina, igualmente es necesario diferenciar lo relacionado con la fórmula de composición con la protección que puede otorgar una patente o la protección del secreto industrial, y la marca con sus registros.

Por regla general, se ha considerado que las preparaciones alimenticias no son patentables porque no tienen un componente inventivo y recogen elementos que se encuentran en la naturaleza, afirmación que no es del todo cierta como se detallará a continuación.

El artículo 14 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, norma aplicable en Colombia como país miembro, dispone que los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. (Subrayado fuera de texto)

El artículo 15 de la citada norma, consagra en el literal b) que no se considerará invención el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural.

No obstante la Bienestarina ser preparada con base en plantas como el maíz y otros elementos naturales, de ella no se puede predicar la no patentabilidad, pues lo que busca proteger es un acto que tenga un nivel inventivo, es decir, que para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica, situación que podría predicarse del producto de la Bienestarina cuya formulación ha sido producto de estudios y de una combinación sistemática y organizada de una serie de ingredientes.

Lo anterior quiere decir que la Bienestarina podría ser patentable, para lo cual es necesario demostrar que para su formulación existió un nivel inventivo, tema que igualmente ha sido analizado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que sobre el nivel inventivo en relación con la mezcla o combinación de elementos conocidos, señaló:_[4]

En cuanto a los requisitos atinentes al nivel inventivo y a la novedad de la invención, se presentan algunos casos dudosos que merecen un análisis especial, ya que al aplicar las  reglas citadas no es tan fácil determinar su novedad y su altura inventiva.

La combinación o mezcla de medios o elementos conocidos implica que el examinador, en primer lugar, debe establecer si lo que se trata de patentar es una combinación o una simple agregación de elementos. Al efecto, vale la pena citar que:

 “Se podría diferenciar la combinación de elementos de la simple agregación. La primera es la sinergia de los elementos de forma tal que se genera uno nuevo con propiedades distintas, de tal manera que el nuevo elemento sólo es resultado de dicha combinación sin que puedan determinarse los elementos por separado; la segunda se da cuando los elementos se mantienen intactos en cuanto a su efecto fundamental, y por lo tanto, son claramente distinguibles unos de otros, es decir, no hay una sinergia o combinación intrínseca de los elementos”._[5]

De existir combinación o mezcla de elementos conocidos, la oficina de patentes no puede concluir instantáneamente en la falta de nivel inventivo, ya que siempre se debe analizar el caso concreto.

(...)

Una combinación de elementos conocidos, dependiendo del caso particular, debe ser novedosa, con altura inventiva y susceptible de aplicación industrial; es decir, debe cumplir los tres requisitos que establece la norma comunitaria, sin que quepa necesariamente hacer dicho análisis en relación con cada componente, cuando se trata de patentar este tipo de mezclas o combinaciones.

Si bien entonces el know how contenido en la fórmula de composición de la Bienestarina podría ser objeto de patente dependiendo del nivel inventivo que se logre acreditar, ello no quiere decir que sea necesario hacerlo, pues el mismo se ha manejado como un secreto industrial que igualmente es sujeto de valoración dentro del patrimonio.

En cuanto a la marca Bienestarina, la protección está enfocada en obtener un derecho de uso exclusivo y proteger la utilización indebida de la misma, lo que se obtiene luego de realizar el proceso de registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Bienestarina como marca nominativa, se encuentra registrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 17 de Octubre de 1986 de conformidad con la información que reposa en la Superintendencia de Industria y Comercio, siendo renovada continuamente, la última de ellas en el año 2014, obteniendo una protección por un término de diez (10) años hasta el 22 de diciembre de 2024.

2.3.3. Propiedad Intelectual como parte del patrimonio de una Entidad Pública

De lo hasta ahora expuesto, tenemos que los secretos industriales, el know how, las patentes y las marcas como propiedad industrial, son considerados bienes o activos intangibles y como tales deben hacer parte del patrimonio de sus titulares.

El Decreto 2420 del 20 de diciembre de 2015 por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario de las normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, define un activo intangible como un activo identificable de carácter no monetario y sin apariencia física.

La valoración de los activos intangibles como marcas, secretos industriales o patentes generalmente está atado a un aspecto comercial y la capacidad de la propiedad intelectual de producir beneficios económicos; sin embargo, este análisis no sería aplicable en el caso estudiado, pues la fórmula de composición de la Bienestarina y sus marcas asociadas hacen parte de un producto cuyo objetivo no es producir ganancias, pues la actividad comercial le está vedada al ICBF dada su naturaleza, sino que se dirige a atender las necesidades nutricionales de su población objetivo.

No obstante lo anterior, la propiedad industrial tratada en este concepto si tiene un importante valor económico, no desde el punto de vista de los ingresos, sino del reconocimiento, de la protección de una marca ante un eventual uso indebido que afecte al consumidor o propicie situaciones de competencia desleal, de la aceptabilidad de un producto por su composición y nombre que facilita la efectividad de programas nutricionales, así como de otros aspectos adicionales.

Ahora, si bien desde esta Oficina se dio un panorama general sobre la propiedad intelectual asociada a la Bienestarina, las inquietudes relacionadas con la existencia de un registro presupuestal, el valor presupuestal de la patente o la de su fórmula, así como su valor en los estados financieros deberán ser atendidas por las dependencias competentes de acuerdo a las funciones asignadas en el Decreto 987 de 2012.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

- Adicional a la propiedad que el ICBF ostenta sobre los inventarios de Bienestarina, también posee derechos de propiedad intelectual, más concretamente de propiedad industrial representados en la fórmula de composición del alimento y en los nombres de Bienestarina y Bienestarina Más.

- La propiedad industrial es un bien, los cuales han sido clasificados como bienes o activos intangibles.

- Las denominaciones de productos se protegen a través del registro de la marca ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

- Las fórmulas de composiciones de alimentos pueden ser protegidas a través de patentes o de la preservación del secreto industrial.

- La fórmula de composición del alimento denominada Bienestarina puede ser patentable en la medida que se demuestre que en su desarrollo existió un nivel inventivo.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

Cordial saludo.

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. ¿Qué es la Propiedad Intelectual? - Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, pág. 2 http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intpropertv/450/wipo_pub_450.pdf.

2. Superintendencia de Sociedades - Oficio 220-002583 del 23 de enero de 2006.

3. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Proceso 70-IP-2013 de 8 de mayo de 2013

4. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Proceso 102-IP-2012 del 30 de octubre de 2012.

5. Esta distinción la podemos encontrar en cursos sobre patentes dictados por la Doctora ZAMUDIO, Teodora, profesora de la Universidad de Buenos Aires. Publicado en la página www.dpi.bioetica.org/patfondo.htm