CONCEPTO 7 DE 2013

(enero 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/19769

MEMORANDO

PARA:	Directora Administrativa
ASUNTO:	Implementación de firma digital o electrónica, validación del documento electrónico y responsabilidad de firmas en comunicaciones oficiales

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a su solicitud de concepto sobre la posibilidad de implementar un sistema de firmas electrónicas o digitales para reemplazar los documentos y comunicaciones en físico, por instrumentos electrónicos.

Así, previo análisis de la Constitución Política, las Leyes Nos, 527 de 1999, 1395 de 2010, 1437 de los Decretos Nos, 1747 de 2000 y 2364 de 2012, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es jurídicamente viable implementar la firma electrónica, digital o mecánica, así como la generación de un cambio procedimental en términos electrónicos, para el manejo de los documentos oficiales resultado de la gestión del Instituto?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar en primer lugar; los conceptos y efectos jurídicos de la firma electrónica, firma digital y la firma mecánica, en un segundo lugar, el valor probatorio de los mensajes de datos y su relación con la firma electrónica y la firma digital y finalmente, si se deben efectuar cambios respecto de (os procesos con que se cuenta actualmente para la generación de documentos y comunicaciones oficiales y sobre los funcionarios autorizados para firmar.

2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Constitución Política de Colombia, Leyes Nos. 527 de 1999, 1395 de 2010, 1437 de 2011, Decretos Nos. 1747 de 2000 y 2364 de 2012, y jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2.2 ANTECEDENTES

Atendiendo a la Directiva Presidencial No. 04 de 2012 y de conformidad con tos Lineamiento de Cero Papel, la Dirección Administrativa del ICBF ha iniciado un proceso de implementación de herramientas electrónicas que permitan automatizar, racionalizar y agilizar los procesos correspondientes al Grupo de Gestión Documental, por lo anterior requiere conocer las implicaciones de adoptar el uso de firma digital o electrónica y el cambio procedimental en el trámite de comunicación y envío de comunicaciones oficiales, por medios electrónicos.

2.3 ANÁLISIS JURIDICO

2.3.1 LA FIRMA ELECTRÓNICA, DIGITAL Y MECÁNICA.

La firma electrónica:

Naturalmente, las comunicaciones enviadas por medio de correo electrónico u otros medios magnéticos no se pueden asimilar fácilmente al documento escrito, por lo cual el ordenamiento se ha concentrado en buscar formas que permitan una equivalencia funcional entre las características jurídicas de uno y otro, Así, en la Sentencia C-662 de 2000, la Corte Constitucional al estudiar la viabilidad del mensaje de datos como medio de comunicación al interior de una relación jurídica señaló que:

El mensaje de ciatos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta tos mismos criterios de un documento. Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables; impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

Se han identificado tres principios o requisitos que debe cumplir un documento electrónico para cumplir efectivamente con ésta equivalencia funcional, estos son: la autenticidad, la integralidad y el no repudio. La autenticidad se refiere a que el contenido del documento efectivamente plasme la voluntad de su creador o el consentimiento del mismo con los hechos que describe. La integralidad significa que el contenido de la comunicación es la misma entre su creación y su recepción, es decir que después de generado el documento, la información contenida en el mismo, no ha sido modificada o alterada. El no repudio hace referencia a que una vez generado, comunicado, enviado o compartido el documento electrónico, su autor no puede desconocer que él es el autor del mismo y que esa es su voluntad. Así, para cumplir con éstos requisitos de autenticidad, integralidad y no repudio y tener de éste modo un efectivo equivalente funcional entre ambos tipos de documento, se necesitó crear un mecanismo o instrumento que cumpliera con las mismas características y efectos de la firma autógrafa en cuanto a su validez y fuerza probatoria, pero en el plano digital, razón por la que se conciben la firma electrónica, la firma digital y la firma mecánica._[1]

En este orden de cosas, la Ley 527 de 1999, denominada la Ley de Comercio Electrónico, introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano nuevas regulaciones para darle piso jurídico a las relaciones y transacciones que se dan en un plano electrónico. Así, esta ley dispone la validez de los mensajes de datos, tal y como si se trataran de documentos escritos. En desarrollo de esto regula lo referente a la firma electrónica y por consiguiente a la firma digital. En efecto en el artículo 7o se consagró el equivalente electrónico de la firma, en donde se indicó que: Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos v para indicar que el contenido cuenta con su aprobación: b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

Es ésta norma entonces la que consagra la validez de la firma electrónica como equivalente a la firma autógrafa, siempre y cuando cumpla con los requisitos descritos por la misma y su importancia radica en que su aplicación no se reduce al Derecho Privado, sino que se extiende a distintos ámbitos del derecho, incluyendo el Derecho Administrativo, como se observa en el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo)._[2]

Por lo anterior se puede señalar que ambas firmas, tanto la autógrafa como la electrónica, tienen como función probar, dar fe pública, de que una comunicación enviada en físico o por medios magnéticos, manifiesta la voluntad auténtica de su autor y que la misma no ha sido alterada por un tercero. En este contexto es importante tener en cuenta el principio de la neutralidad tecnológica consagrado en el numeral 6o del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, principio según el cual el Estado debe garantizar la libre adopción de tecnologías para el desarrollo de las actividades de todos los actores sociales, de manera que no puede imponer el uso de una tecnología en específico, sino que todas son admisibles siempre y cuando cumplan el fin para el cual se implementa su uso. La importancia de éste principio radica en que el artículo 7o de la Ley 527 de 1999 otorgó la validez propia de la firma electrónica a los métodos que cumplan con los requisitos dispuestos en los literales a) y b) arriba señalados y por lo tanto no impone el uso de un instrumento determinado, como podría ser la firma digital, sino que permite otros instrumentos que cumplan con las exigencias de Ley.

En éste marco, el artículo 2o del Decreto 2364 de 2012 por medio del cual se reglamenta el artículo 7o de la citada Ley 527 de 1999 sobre la firma electrónica, le dio aplicación al principio de neutralidad tecnológica, al señalar que: Ninguna de las disposiciones del presente decreto seré aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método, procedimiento, dispositivo. o tecnología para crear una firma electrónica que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.

Así, bajo el entendido de que no existe sólo un instrumento que pueda ser usado como firma electrónica, es que el mismo Decreto definió la firma electrónica: Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para lo que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.

Se debe tener en cuenta lo dispuesto en éste Decreto, pues el mismo contiene las indicaciones necesarias que señalan cuál es la validez jurídica de los diferentes métodos utilizados como firma en las relaciones electrónicas. El artículo 3o establece que el requisito de la firma en un mensaje de datos se cumple sí se utiliza una firma electrónica que sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje. En el mismo sentido el artículo 4o señala respecto del requisito de confiabilidad de la firma electrónica que el mismo se considera cumplido si: 1) Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante, 2) Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma. Por otro lado el artículo 5o del mencionado Decreto establece que la firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma autógrafa, si cumple con los requisitos antes señalados en el artículo 76 de la Ley 527 de 1999 y en el artículo 3o del mismo Decreto.

Existen diferentes tipos de firmas electrónicas, entre las cuales podemos encontrar varios criterios y métodos, de los cuales vaie la pena señalar tres: (i) el criterio “algo que usted sabe" cuyo método es el password o clave personal; (ii) el criterio “algo que usted tiene o posee" en el que se encuentran los métodos de clave privada de un método de firma digital incorporada en un dispositivo físico, como la tarjeta con banda magnética o con un microchip, y (iii) el criterio “algo que usted es" que se refiere a los dispositivos de identificación biomètrica, esto es el uso de la huella digital, del iris del ojo, de las líneas de la palma de la mano o el timbre de voz._[3] Como se ve, la firma electrónica puede ser realmente cualquier método, sin embargo su validez jurídica dependerá del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios antes señalados.

Es preciso resaltar finalmente la importancia de lo reglamentado respecto de la posibilidad que el Decreto otorga a las partes de una o varias relaciones jurídicas, para que por medio de un acuerdo previo, definan cuál será el método al que le otorgarán la calidad de firma electrónica en los negocios o tratos entre ellos, método que por lo tanto contará con plena validez y obligatoriedad jurídica. En efecto el artículo 1o define dicho acuerdo cómo: “Acuerdo de voluntades mediante el cual se estipulan las condiciones legales y técnicas a las cuales se ajustarán las partes para realizar comunicaciones, efectuar transacciones, crear documentos electrónicos o cualquier otra actividad mediante el uso del intercambio electrónico de datos". Cómo se ve, éste acuerdo hace referencia a un acto jurídico que rija las relaciones entre diferentes actores, por lo cual, como al interior de la administración no opera de la misma forma el principio de la autonomía de la voluntad privada, sino que los actos que rigen las relaciones jurídicas son los actos administrativos, los cuales organizan y disponen el funcionamiento de la administración, será un acto de éste tipo el que haga las veces del acuerdo de voluntades del que habla el precitado artículo, en el ámbito del derecho público. En el mismo orden de cosas se debe señalar que el artículo 7o estableció que salvo prueba en contrario, se presume que las técnicas de identificación personal o autenticación electrónica, que se convenga utilizar por medio del antes mencionado acuerdo o acto, cumplen con los requisitos de la firma electrónica.

La firma digital:

La firma digital es uno de los métodos o procedimientos, por medio de los cuales se expresa la firma electrónica, tal como lo evidencia el Conpes 3620 de 2009,_[4] sin embargo la diferencia de éste con el resto de instrumentos que pueden catalogarse como tal, es que cuenta con una regulación específica contenida tanto en la Ley No. 527 de 1999 como en el Decreto No. 1747 de 2000. Estas normas se encargan de definir las condiciones propias para que la firma digital cumpla con los requisitos establecidos en el susodicho artículo 7o de la Ley de Comercio Electrónico. En efecto el artículo 2o de ésta norma define la firma digital como: Un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con le clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.

Con esto, es el mismo ordenamiento el que asegura que el contenido del mensaje de datos es la auténtica voluntad de quien expide el mismo y que no ha sido alterado por nadie más, pues el uso de una clave secreta y privada correspondiente al iniciador del mensaje y que encripta el mensaje, combinada con una clave pública a la cual tiene acceso el receptor del mensaje y que “desencripta” el mismo, otorga la seguridad suficiente de saber que dicha manifestación de voluntad sólo pudo haber provenido de una persona en específico, tal como sucede cuando se imprime en un documento físico, la firma manuscrita.

Sin embargo el procedimiento de la firma digital contiene un elemento adicional y es que debe existir un tercero independiente de la relación jurídica, que certifique que la firma digital efectivamente corresponde a una persona determinada, pues sin tal elemento no sería posible darle seguridad y certeza a la persona que recibe un mensaje encriptado, sobre quién es la persona que a través del uso de su clave privada, lo encriptó.

La misma Ley 527 de 1999 en su artículo 2o define a éstas entidades de certificación como: Aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.

En definitiva la firma digital opera de la siguiente forma: La entidad de certificación otorga a un particular una clave privada y una clave pública, la primera sólo es conocida por la persona, mientras que la segunda es aquella que identifica públicamente al individuo, lo que es certificado por la misma entidad. Una vez obtenidas ambas claves, un individuo que quiera firmar una comunicación digitalmente, encriptará con su clave privada el documento elaborado y lo enviará al destinatario, quien previamente deberá conocer, a partir del certificado otorgado por una entidad de las antes descritas, cuál es la clave pública del remitente y dándole uso a ésta, “des-encriptará" el mensaje, obteniendo así certeza sobre la autenticidad e integralidad del mensaje. Como se ve, este método cumple con los requisitos vistos anteriormente para ser una firma electrónica que desempeñe las mismas funciones y tenga los mismos efectos jurídicos que una firma autógrafa, pues en efecto permite identificar al iniciador del mensaje de datos y a su turno es confiable y apropiada, pues permite verificar que los datos de creación de la firma pertenecen exclusivamente al iniciador del mensaje y que el mismo no ha sido alterado después de firmado, es decir que la regulación específica otorgada legal y reglamentariamente a este tipo de firma, asegura que en efecto su utilización será suficiente para imprimirle las características de autenticidad, integralidad y no repudio al documento electrónico, igual que lo hace la firma autógrafa en escritos físicos.

Con el fin de aclarar cómo funciona la firma digital es preciso señalar la diferencia respecto de entidades abiertas y entidades cerradas de certificación. El Decreto 1747 de 2000, las define de la siguiente forma en el artículo 1o:

-- Entidad de certificación cerrada: entidad que ofrece servicios propios de las entidades de certificación sólo para el intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir remuneración por ello.

-- Entidad de certificación abierta: la que ofrece servicios propios de las entidades de certificación, tales que: a) Su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y et suscriptor o, b) Recibe remuneración por éstos.

Así las cosas, las entidades de certificación cerrada emiten certificados digitales sobre firmas digitales, que solamente sirven para identificarse ante ellas, mientras que las entidades certificadoras abiertas emiten certificados que le permiten a sus dueños identificarse ante cualquier contraparte._[5]

No obstante ninguno de estos trámites es sencillo, Así, para convertirse en una firma de certificación cerrada, la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la Circular Única No 10 de 2001, ha identificado estrictos requisitos a cumplir, de conformidad con la Ley 527 de 1999 y los artículos 3 y 4 del Decreto 1747 de 2000: Capacidad económica y financiera suficiente para los servicios específicos de certificación, capacidad técnica necesaria para generación de firmas digitales, emisión de certificados sobre autenticidad de las mismas y conservación del mensaje de datos y otros estándares mínimos fijados por la misma Superintendencia de acuerdo a los servicios ofrecidos.

Así las cosas, contratar con una entidad de certificación abierta para usar una firma digital es uno de los medios para reemplazar a la firma autógrafa en un plano electrónico, no obstante se debe estudiar si realmente es necesaria su adquisición o contratación para cada caso en específico, teniendo en cuenta que la adopción de éste instrumento puede significar un alto costo para la entidad, además de obligaciones como la necesidad de renovarla periódicamente, aparte de tratarse de un proceso que implica depender de un tercero para la validez de los trámites internos de la entidad.

Se debe señalar por lo tanto que, teniendo en cuenta que la adquisición de una firma digital en éstos términos puede tener la mencionadas complicaciones, esta Oficina considera que se debe estudiar la posibilidad de concertar un acuerdo con las entidades externas con las que el Instituto mantenga una comunicación constante, con el fin de que se adopte, para las comunicaciones electrónicas externas, el método de firma electrónica que implemente el ICBF para sus comunicaciones internas, de modo tal que sólo cuando no se logre un acuerdo para el uso entre entidades de métodos propios de firma electrónica, se acuda a la firma digital.

Cabe resaltar finalmente en éste punto, que precisamente por las complicaciones que se pueden presentar para hacer uso de las firmas digitales, el Estado ha venido buscando formas de darle una aplicación más amplia a otros medios de firma electrónica diferentes a la firma digital. Así por ejemplo, el documento Conpes 3620 de 2009 ordenó al Ministerio de Comercio, industria y Turismo, definir los atributos de la firma electrónica con el objetivo de buscar esquemas alternativos a la firma digital.

Firma mecánica:

La firma mecánica se trata de la digitalización de la firma autógrafa, para incluirla en un mensaje de datos De éste modo, utilizar un medio como el escáner para tomar la firma que fue rubricada de puño y letra del autor y agregaría como imagen a un documento, es lo que normalmente se llama firma mecánica o digitalizada. No obstante debe decirse que la misma no otorga la validez y efectos jurídicos propios de la firma electrónica, debido a que el método antes descrito no otorga ninguna contabilidad respecto de quién es el iniciador del mensaje de datos ni sobre la autenticidad de su contenido, pues cualquier persona podría tomar un documento suscrito por una persona, digitalizar la firma y agregarla a un documento. Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C- 662 de 2000, en donde determinó que: Es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.

2.3.2 LA FIRMA ELECTRÓNICA, LA FIRMA DIGITAL Y EL VALOR PROBATORIO DE LOS MENSAJES DE DATOS

Como se ha visto, la Ley 527 de 1999 buscó otorgarle a los mensajes de datos, los mismos efectos y atributos con los que cuenta un documento escrito, esto es generar una equivalencia funcional entre uno y otro. En consecuencia, el artículo 6o señaló que: Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. (…) Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

En el mismo sentido, el artículo 10o de ésta misma Ley fijó la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, pues el mismo dispone que estos serán admisibles como prueba de la misma forma en que a los demás tipos de documentos, según fas disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. Puntualiza además que en cualquier actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza probatoria a la información contenida en mensajes de datos.

Esto significa que los efectos jurídicos que tengan los mensajes de datos, así como los documentos escritos, depende de la posibilidad de probar que el contenido de uno y otro efectivamente contiene la auténtica voluntad, la orden o  el consentimiento otorgado por una o unas personas específicas. Para probar esto existen diferentes medios, como lo determina la Ley citada en su artículo 11o, el cual señala que para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos, se tendrán en cuenta las regias de la sana crítica, además de los criterios legalmente reconocidos para la apreciación de pruebas. De manera que cualquier mensaje de datos, sin importar si está firmado electrónica o digitalmente, como por ejemplo un correo electrónico, puede resultar obligatorio para quien lo emitió y puede vincularlo a una obligación o a una relación jurídica, pues podría demostrarse por diferentes medios probatorios, que el mismo fue iniciado por un individuo determinado y que contiene su voluntad o consentimiento.

No obstante, la ausencia de un instrumento que otorgue la suficiente seguridad a la contraparte o a cualquier tercero respecto de la autenticidad e integralidad del mensaje, reduce la confianza pública que se le otorga a un mensaje de datos, pues en cada caso podría presentarse que, como cuando un documento escrito no cuenta con una firma autógrafa, habría que llegar a instancias judiciales para demostrar que el mensaje de datos incorpora la auténtica voluntad de una persona. Así las cosas y con el fin de reducir la inseguridad jurídica y de dar la confianza al tráfico digital, se cuenta con la firma electrónica, que incluye la firma digital. En efecto el artículo 11o de la Ley 527 de 1999, además de establecer que será a partir de la sana crítica que se le dará fuerza probatoria a los mensajes de datos, señala que: (...) habrán de tenerse en cuenta; la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

De esta manera, las firmas electrónicas y por ende la firma digital, se constituyen como la forma idónea de darle fuerza probatoria a los mensajes de datos, en el sentido que son instrumentos capaces de otorgar confiabilidad en cuanto a: la forma de generación del mensaje de datos, la forma de conservación de la integralidad del mismo y la identificación del iniciador del mensaje.

Cabe anotar finalmente respecto del valor probatorio de los mensajes de datos, que el mismo Código de Procedimiento Civil indica en el artículo 252, que se presumen auténticos los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, sin que haya necesidad de autenticación o presentación personal de los mismos. Así mismo, el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), determina expresamente en el inciso 5o del artículo 244 que "Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. En consecuencia, como la firma electrónica tiene los mismos efectos que una firma manuscrita, los mensajes de datos firmados de ésta forma se presumirán auténticos y por ende los mismos tendrán plena validez jurídica mientras no sea demostrada su falta de autenticidad.

2.3.3 CAMBIOS EN REGULACIÓN INTERNA DE FUNCIONARIOS EN CAPACIDAD DE FIRMAR Y PROCEDIMIENTO PARA COMUNICACIÓN DE DOCUMENTOS OFICIALES

Como se ha visto, a los documentos electrónicos se les debe dotar de los mismos elementos y efectos que un documento escrito, incluida la firma, lo cual se cumple con la creación y regulación de la firma electrónica. De manera pues que tal como lo ordena la ley, a ambos tipos de documentos se les debe dar el mismo tratamiento, razón por la cual la regulación referente a qué funcionario está autorizado a firmar determinada comunicación o escrito, no debería cambiar radicalmente, ya que si bien ahora la firma no será de puño y letra de la persona autora del documento, sí deberá estar firmada de forma electrónica, lo cual se realiza a través de un método que asegure que la misma es exclusiva del titular, teniendo exactamente los mismos efectos y trámites que los documentos en papel que llevan la firma autógrafa.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

3.1 CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta lo señalado en los apartes anteriores concluimos:

PRIMERO; Que el ordenamiento jurídico ha establecido una equivalencia funciona) entre los documentos electrónicos y los documentos físicos o en papel y en éste sentido los primeros cuentan con los mismos elementos y efectos que los segundos, por lo cual la ley ha otorgado a los mensajes de datos el mismo valor probatorio que a los documentos en papel.

SEGUNDO: Que tanto la Ley 527 de 1999 como el Decreto 2364 de 2012, en concordancia con el principio de neutralidad tecnológica, establecen que cualquier instrumento tecnológico puede constituirse como firma electrónica siempre y cuando cumpla con los requisitos que le otorgan validez y efectos jurídicos, esto es que sea un instrumento que permita identificar a una persona como el iniciador de un mensaje de datos v que el mismo sea confiable y apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje. Así, según lo establecido por el Decreto 2364 de 1012, a cualquier método tecnológico elegido, que cumpla con los requisitos de ley mencionados en la parte motiva de este concepto y que por lo tanto se constituya como una firma electrónica, se le dará la misma validez y tendrá los mismos efectos jurídicos que una firma autógrafa.

TERCERO: Que el marco jurídico que regula la firma electrónica, permite la existencia de un acuerdo previo, esto es de un acto jurídico, en virtud del cual las partes deciden libremente cuál mecanismo o técnica de identificación personal o autenticación electrónica cumplirá los requisitos de firma electrónica para sus relaciones jurídicas. De este modo, es posible que una entidad estatal establezca por medio de un acto administrativo, es decir por medio de una resolución o una circular interna, cuál será el método, mecanismo o instrumento que servirá como firma electrónica para las comunicaciones o documentos internos que se desarrollen por medios electrónicos, el cual por ende contará con plena validez y efectos jurídicos.

CUARTO: Que la firma digital es una especie de firma electrónica, con la diferencia que cuenta con una regulación legal y reglamentaria específica, lo que le otorga plena confianza de ser un instrumento jurídico que dota de autenticidad e integralidad a los mensajes de datos en que se incorpora. Sin embargo para hacer uso de este método, se debe contratar el servicio que prestan las entidades certificadoras abiertas, o convertirse el instituto mismo en una entidad certificadora cerrada, con las complicaciones antes mencionadas que cada uno de estos trámites conlleva, por lo que esta Oficina considera innecesario implementar la firma digital para las “comunicaciones internas" del Instituto, teniendo en cuenta que existen otros métodos de firma electrónica diferentes a la firma digital, que pueden ser adoptados o creados internamente por la entidad, como se señala en las conclusiones segunda y tercera del presente concepto.

Del mismo modo, para las comunicaciones que se envíen “externamente”, ésta Oficina considera viable que se lleve a cabo un acuerdo con aquellas entidades con las que el ICBF mantiene constante comunicación, con el fin de que se implemente como firma electrónica el método que se adopte por el Instituto para sus comunicaciones internas, de modo que sólo se tenga que acudir a la firma digital cuando no se pueda implementar un método diferente de firma electrónica.

QUINTO: Que la firma mecánica, al ser una mera digitalización de la firma autógrafa, no cumple con los requisitos necesarios para ser una firma electrónica y reemplazar de éste modo los resultados que asegura la firma autógrafa, por lo cual no podrá tenerse como un instrumento válido para otorgar confianza sobre la autenticidad e integralidad del contenido de los documentos electrónicos.

SEXTO: Que al ser la firma electrónica un símil de la firma autógrafa en el plano digital, en principio no tendrían que realizarse cambios drásticos en cuanto a quién es el autorizado para firmar las comunicaciones internas, pues el método que se elija para ser firma electrónica al cumplir con los requisitos legales arriba vistos, contará con los mismos efectos que una firma autógrafa, lo que lleva a que el proceso para el envío de un documento electrónico debe cumplir con el mismo proceso señalado para un documento en físico, sólo que el titular de la firma en lugar de firmar de forma manuscrita, lo hará a través de su firma electrónica.

SÉPTIMO: Que una vez se defina el método adoptado como firma electrónica por el Instituto, se recomienda iniciar un proceso que permita generar una cultura organizacional con el fin de generar en todos los funcionarios, la comprensión respecto de la obligatoriedad de las comunicaciones digitales y de la firma electrónica y se puedan ir reemplazando progresivamente los documentos en papel, por los documentos electrónicos.

La presente respuesta se emite en los términos previstos por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Cárdenas. E. R. (2006). Manual de Derecho de Comercio Electrónico y de Internet Bogotá: Centro Editorial Universidad del Rosario

2. ARTÍCULO 53. PROCEDIMIENTOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad da acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.

3. Pérez, M. (2002). El Tratamiento Legal de la Firma Electrónica en Colombia y en al Derecho Uniforme. Revista e-Mercatoria.

4. El Conpes 3620 de 2009, que señala que: La firma digital y la firma electrónica son formas de identificación personal en el contexto digital, que pueden ser empleadas para cumplir funciones de identificación, de la integridad de un mensaje de datos y el no repudio del mismo. La firma electrónica es el concepto genérico a través del cual se identifica un firmante asociado a un mensaje de datos y se entiende su aprobación al contenido del mismo, mientras la firma digital es una especie de firma electrónica.

5. Certicámara. (17 de 12 de 2012). Información Certificación Digital. Obtenido de Sitio Web de Certicámara Colombia: http://web.certicamara.com/soporte_interna_faqs_2.aspx