CONCEPTO 202310400000011943 DE 2023

(febrero 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO

Estimada doctora XXXXX:

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina emite el pronunciamiento solicitado sobre la aclaración solicitada al concepto radicado No. 202210400000023953 del 21 de febrero de 2022 referente a la solicitud de concepto sobre la indexación en las devoluciones por pago de lo no debido, solicitado por las Cooperativas de Trabajo Asociado.

Manifiesta en la solicitud de consulta que la Regional Bogotá, a través de correo electrónico enviado a la Coordinación Grupo de recaudo, formuló la siguiente pregunta:

“2.- De igual manera, con base en el radicado de la OAJ 202210400000023953 del 21 de febrero de 2022 ¿se ha creado una nueva interpretación a la exoneración de las CTA Y PCTA con base en la Sentencia del Consejo de Estado?”

Lo anterior, dado que, manifiesta en su solicitud, la Oficina Asesora Jurídica en dicho concepto estableció lo siguiente:

“Respecto a la interpretación normativa aplicable a las solicitudes de devoluciones por pago de lo debido presentadas por la Cooperativas de Trabajo Asociado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se considera imperativo indicar que el derecho a las devoluciones surge como consecuencia de la declaratoria de nulidad declarada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de julio de 2020. En esa decisión se declararon nulas las expresiones 19-4 y 1.2.1.5.2.1. del artículo 1.2.1.54.9 del Decreto 1625 del 2016, sustituido por el artículo 2 del decreto 2150 de 2017. El Alto Tribunal indicó lo siguiente:

“[...]la normativa traída a colación permite concluir que acorde con su naturaleza jurídica, las cooperativas como entidades legalmente pertenecientes al régimen tributario especial, no requieren la calificación prevista en el parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET y, en esa medida, escapan al supuesto de obligatoriedad que allí se establece para la realización de aportes parafiscales y cotizaciones; consecuentemente, tales entidades acceden a la exención legal prevista en el inciso primero de dicha norma y los apartes acusados son ilegales, en cuanto les privan de ese derecho con evidente exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria [.]"(Subrayado y negrillas fuera de texto).

Bajo este entendido, las Cooperativas de Trabajo Asociado no están obligadas a realizar los aportes parafiscales y, en consecuencia, resulta ser procedente la solicitud de devolución por pago de lo no debido, la cual, conforme a lo indicado en el artículo 235 de la Ley 223 de 1995, se debe ajustar a los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) para el impuesto de orden nacional.”

De acuerdo con lo expuesto señala en su escrito que, la confusión para las regionales radica en que el párrafo mencionado da a entender que las CTA y PCTA, se encuentran exoneradas en su totalidad del pago de contribuciones especiales.

Por lo que se solicita a esta Oficina estudiar la modificación o adición del memorando 202210400000023953 del 21 de febrero de 2022, en cuanto a que sea más específica dicha redacción de la exoneración.

ANÁLISIS DE LA SOLICITUD

Con el fin de abordar el tema en cuestión, esta Oficina hará un recuento de los conceptos y lineamientos que han tratado el tema de la devolución de pago de lo no debido por concepto de parafiscales tratándose de Cooperativas de Trabajo Asociado y Precooperativas de Trabajo Asociado.

 Memorando del 28 de febrero de 2020

Este Memorando dirigido a los directores regionales del ICBF tiene como fin dar línea jurídica para adelantar las acciones de verificación y cobro del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF para aportantes cooperativas y precooperativas de trabajo asociado - CTA Y PCTA-.

En dicho documento se concluyó, entre otras cosas, lo siguiente:

Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado -CTA Y PCT-, solamente pueden acceder al beneficio de la exoneración en el pago de aportes parafiscales, demostrando al Ministerio del Trabajo y a la Superintendencia que corresponda, dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada año, que la facturación causada en el año inmediatamente anterior fue igual o inferior a cuatrocientos treinta y cinco (435) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mediante certificación expedida por el revisor fiscal o el representante legal, conforme a lo establecido en el Decreto 1072 de 2015.”

Ahora bien, posteriormente la Oficina Asesora Jurídica atendiendo a la Sentencia proferida por la Sección cuarta del Consejo de Estado del 30 de julio de 2020 que declaró la nulidad de las expresiones “19-4” y “ 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, aclaró a través del Memorando 202110400000019473 del 24 de febrero de 2021 lo siguiente:

Memorando 202110400000019473 del 24 de febrero de 2021

“Acorde con lo establecido en el falo del Consejo de Estado del 30 de julio de 2020, que que declara la nulidad de las expresiones “19-4” y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, solo hace referencia a las formas asociativas de las cooperativas y que, por tanto, dicha relación no resulta ser extensible a las Cooperativas de Trabajo Asociado -CTA- y las PRECOOPERATIVAS.

Ahora bien, en relación con la afirmación realizada respecto de las calidades especiales y diferenciadoras de las CTA y PRECOOPERATIVAS, y las normas específicas vigentes que permiten seguir aplicando el pago de aporte parafiscal, me permito referir la disposiciones que contemplan lo concerniente a la naturaleza jurídica de estas formas asociativas y a su obligatoriedad de efectuar el pago de aporte parafiscal, las cuales no hacen parte de la sentencia del Consejo de Estado y, en consecuencia, nos llevan a concluir que la exoneración de las Cooperativas efectuadas mediante falo de nulidad no le resulta ser aplicable a las CTA y las PRECOOPERATIVAS.”

(...) “La decisión adoptada mediante el fallo de Consejo de Estado del 30 de julio de 2020 produce efectos frente a las cooperativas, teniendo en cuenta que el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo lo que concluyó es que las cooperativas como entidades legalmente pertenecientes al régimen tributario especial no requieren de la calificación prevista en el parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET y, bajo esa medida, escapan del supuesto de obligatoriedad de realizar los aportes parafiscales.

El sustento de esa decisión se encuentra en el artículo 142 de la Ley 1819 de 2016, en el cual se establece que las cooperativas tributan con una tarifa única especial del 20%, lo que hace que por su naturaleza pertenezca a un régimen especial de tributación sin que requieran calificación. En efecto, la norma que establece su tributación especial en renta señala:

'Artículo 19-4. Tributación sobre la renta de las cooperativas. Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismo de control; pertenecen al Régimen Tributario Especial y tributan sobre sus beneficios netos o excedentes a la tarifa única especial del veinte por ciento (20%). El impuesto será tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988'.

Por consiguiente, la normativa traída a colación permite concluir que, acorde con su naturaleza jurídica, las cooperativas como entidades legalmente pertenecientes al régimen tributario especial, no requieren la calificación prevista en el parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET y, en esa medida, no se encuentran inmersas en la obligatoriedad que allí se establece para la realización de aportes parafiscales y cotizaciones y, por esa razón se advierte que en virtud de lo indicado por el Consejo de Estado el falo solo le es aplicable a las cooperativas.

Ahora bien, es importante resaltar que conforme a lo indica por la UGPP en el concepto No. 2021112000131981 del 26 de enero de 2021, al dar respuesta a una consulta presentada por el ICBF, en el que se solicitó a dicha entidad establecer:

'¿Teniendo en cuenta que las CTA y la PCTA tienen calidades especiales y diferenciadoras a los demás entes cooperativos, ostentando una normatividad específica, y perteneciendo Estatuto Tributario y el falo de nulidad tiene efectos sobre estas?, la UGPP estableció lo siguiente:

Respuesta. Como se manifestó en las consideraciones previas, el sector cooperativo sin distinción de las CTA y PCTA están exoneradas en el pago de las contribuciones parafiscales del artículo 114-1 del E.T. a partir de la expedición de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 en lo que respecta a sus trabajadores dependientes, teniendo en cuenta que estas cooperativas especiales pertenecen al Régimen Tributario especial y en consecuencia no tienen que adelantar proceso de calificación, que es el fundamento del Consejo de Estado para establecer la exoneración (...)'.

En ese entendido, conforme a lo establecido por esta entidad las CTA y PCTA estarían exoneradas del pago de las contribuciones sólo respecto de sus trabajadores dependientes” (Subrayado fuera de texto).

Por otro lado, como consecuencia de una solicitud de la Regional Antioquia acerca de la indexación de las devoluciones por pago de lo no debido, en el marco de solicitudes realizadas por Cooperativas de Trabajo Asociado, la OAJ se pronunció al respecto a través del Memorando 202210400000023953 del 21 de febrero de 2022, al cual se hará referencia a continuación.

Memorando 202210400000023953 del 21 de febrero de 2022

En el presente concepto la OAJ se ocupó del siguiente problema jurídico:

“Solicita un concepto de interpretación y alcance normativo con relación a la solicitud de devolución por el pago de lo no debido, más la respectiva indexación; respecto al interrogante que busca develar si la corrección monetaria o indexación está incluida en los intereses corrientes y moratorios del referido artículo 863 del ET.

¿Para la aplicación de devolución del pago de lo no debido, habría cabida a la indexación? ¿En caso de negación, se aplicaría lo estipulado en el artículo 863 del Estatuto Tributario, el cual habla de intereses corrientes y moratorios, o existe una normatividad específica para excluir la indexación de dicha devolución? ¿En caso de que se reconozca la indexación, los dineros que ya fueron devueltos a otras cooperativas en el tiempo que se causaron, se reconocerá la indexación de estos?”.

Con el fin de resolver el asunto puesto en consideración, se consideró lo siguiente:

“Interpretación y alcance normativo con relación a la solicitud de devolución por el pago de lo no debido [...]

Respecto a la interpretación normativa aplicable a las solicitudes de devoluciones por pago de lo debido presentadas por la Cooperativas de Trabajo Asociado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se considera imperativo indicar que el derecho a las devoluciones surge como consecuencia de la declaratoria de nulidad declarada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de julio de 2020. En esa decisión se declararon nulas las expresiones 19-4 y 1.2.1.5.2.1. del artículo 1.2.1.54.9 del Decreto 1625 del 2016, sustituido por el artículo 2 del decreto 2150 de 2017. El Alto Tribunal indicó lo siguiente:

'[...]la normativa traída a colación permite concluir que acorde con su naturaleza jurídica, las cooperativas como entidades legalmente pertenecientes al régimen tributario especial, no requieren la calificación prevista en el parágrafo 2 del que allí se establece para la realización de aportes parafiscales y cotizaciones; consecuentemente, tales entidades acceden a la exención legal prevista en el inciso primero de dicha norma y los apartes acusados son ilegales, en cuanto les privan de ese derecho con evidente exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria [...]'

Bajo este entendido, las Cooperativas de Trabajo Asociado no están obligadas a realizar los aportes parafiscales y, en consecuencia, resulta ser procedente la solicitud de devolución por pago de lo no debido, la cual, conforme a lo indicado en el artículo 235 de la Ley 223 de 1995, se debe ajustar a los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) para el impuesto de orden nacional.

Y luego del análisis respectivo concluyó: (.) De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado no sería viable establecer la actualización monetaria pues de conformidad con la disposición especial del ET, los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 satisfacen la obligación y los perjuicios que se pudieren derivar al contribuyente en el trámite y proceso de devolución por pago de lo no debido.

En conclusión, la jurisprudencia ha sido uniforme en reiterar que el Estatuto Tributario constituye una norma de carácter especial que regula lo concerniente a las devoluciones de tributos por pago en exceso o de lo no debido y dicha especialidad excluye la posibilidad de efectuar correcciones monetarias o indexaciones.”

De acuerdo con el problema jurídico planteado y teniendo en cuenta que la solicitud se eleva en el marco de una solicitud de devolución de pagos de lo no debido por una Cooperativa de Trabajo Asociado, el presente concepto contextualizó el tema haciendo alusión a la nulidad declarada por el Consejo de Estado que tuvo como consecuencia exonerar a las Cooperativas del pago de parafiscales. No obstante, la pregunta a resolver por el concepto no se centra en la devolución de pagos de lo no debido a las cooperativas de trabajo asociado, materia que ya ha sido resuelta por esta dependencia en los memorandos ya mencionados en precedencia, sino a que si esa devolución, cuando fuera procedente, debía reconocer la indexación o los intereses corrientes o moratorios.

En atención a lo anterior, teniendo en cuenta que la solicitud del concepto recién relacionado se eleva teniendo en cuenta el requerimiento realizado por una CTA, se considera pertinente aclarar que el concepto dado a través del memorando 202210400000023953 del 21 de febrero de 2022, no modifica la posición de la Oficina Jurídica sobre la exoneración de pago de parafiscales de las Cooperativas de Trabajo Asociado y Precooperativas de Trabajo Asociado y se debe entender que las mismas solo estarían exoneradas del pago de dichas contribuciones sólo respecto de sus trabajadores dependientes tal como se estableció en el concepto dado a través del memorando 202110400000019473 del 24 de febrero de 2021.

Cordialmente,

DANIEL EDUARDO LOZANO BOCANEGRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)