CONCEPTO 4 DE 2022

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO

Asunto: Solicitud concepto jurídico - efectos de las anotaciones en el marco de la consulta de registro nacional de medidas correctivas de los miembros de junta directiva de las instituciones pertenecientes al Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Estimado doctor Guzmán

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina emite concepto solicitado por la Coordinación Jurídica de la Regional de Antioquia del ICBF sobre los efectos de las anotaciones en el marco del registro nacional de medidas correctivas solicitado a los miembros de junta directiva de las instituciones pertenecientes al Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a dar respuesta en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con lo señalado por la Regional Antioquia, le corresponde a esta Oficina resolver ¿qué efectos jurídicos tienen las anotaciones dentro del registro de medidas correctivas y si estas pueden constituirse en una inhabilidad para ser nombrado dentro de los Órganos de Administración de las instituciones pertenecientes al Sistema Nacional de Bienestar Familiar?

2. RUTA METODOLÓGICA PARA RESPONDER EL PROBLEMA JURÍDICO

Para dar respuesta a los problemas jurídicos: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable; (ii) se revisarán los antecedentes de la solicitud; y (iii) se realizará el respectivo análisis jurídico concerniente a la pregunta formulada y se presentará la respuesta respectiva.

2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE

Con el fin de resolver el asunto puesto a consideración se hará alusión a tres categorías: 1) Aquellas relacionadas con los requisitos y limitaciones para inscribirse en el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, 2) aquellas relacionadas con el régimen general de inhabilidades e incompatibilidades, 3) y una breve exposición sobre el Registro Nacional de Medidas Correctivas.

En relación con la primera categoría se tiene el Decreto 936 de 2013, el cual fue compilado por el Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, la Resolución 3899 de 2010, en particular, los artículos 7o y 9o. Por otro lado, en la segunda categoría, en cuando al Registro Nacional de Medidas Correctivas, está el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana proferido a través de la Ley 1801 de 2016, así como la jurisprudencia constitucional que lo ha examinado y el Decreto 1284 de 2017.

2.2 ANTECEDENTES EXPUESTOS POR EL SOLICITANTE

La coordinación del Grupo Jurídico indica que “(...) se ha recibido por parte de la CORPORACION COMUNIDAD VIVA la solicitud para la inscripción de los órganos de administración, en la cual se evidencia que uno de los miembros de la Junta Directiva cuenta con una anotación en el registro nacional de medidas correctivas, sin embargo, la institución una vez se le realiza el respectivo requerimiento de dicha situación encontrada no accede a subsanar (...)”. La Corporación alude a los artículos 7o y 9o de la Resolución 3899 de 2010 para no acceder a la subsanación solicitada por la Regional de Antioquia, toda vez que no exigen como requisito para su nombramiento, allegar, si quiera, el certificado del registro de medidas correctivas.

Que, en consecuencia, “la Regional Antioquia con base en la Ley 1801 de 2016 considera que es importante que todas las personas miembros de los órganos de administración sean cumplidores de los deberes como personas de la sociedad tienen, sin embargo, tal como se indica en la norma, no tienen carácter sancionatorio las medidas correctivas, por lo cual no debería ser un ara la inscripción de los órganos de administración.”

Señala la oficina regional que “(....) dicha normatividad no contempla dentro de los requisitos para la inscripción de órganos de administración la ausencia de anotaciones en el registro nacional de medidas correctivas, sin embargo, en las múltiples capacitaciones, directrices, entre otras, dadas por la Oficina de Aseguramiento de la Calidad de la Sede de la Dirección General se ha indicado que los miembros de dichos órganos no podrán contar con registros.”

De acuerdo con lo anterior, solicita, se otorgue “un concepto jurídico atinente a lo antes expresado, indicando de manera concreta si debe verificarse la ausencia de registros de medidas correctivas impuestas por la policía nacional o que se encuentren en PROCESO o CERRADO en los tramites de reconocimiento de personería jurídica e inscripción de órganos de administración de las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.”

3. ANÁLISIS JURÍDICO

En este acápite se desarrollará el marco normativo antes indicado a propósito del problema jurídico planteado.

El Decreto 936 de 2013, en su artículo 2o, define el Sistema Nacional de Bienestar Familiar como “(...) el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal.”

Según el artículo 7o de esta norma, son agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, entre otros, las organizaciones de la sociedad civil y de la cooperación internacional que desarrollen líneas de acción en infancia, adolescencia y fortalecimiento familiar; y las demás entidades o instituciones, públicas o privadas, que contribuyan o estén llamadas a contribuir, de acuerdo con su objeto de constitución o al mandato de ley o reglamento, a garantizar, directa o indirectamente, la prestación del servicio público de bienestar familiar.

No sobra indicar que el Decreto 2388 de 1979, en sus artículos 8o y 27, estableció que todos los organismos, instituciones, o entidades de carácter público o privado que habitualmente realicen actividades relacionadas con protección preventiva y especial de niños, niñas y adolescentes, la garantía de sus derechos y la realización e integración armónica de la familia, deben ajustarse a las normas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Además, el Decreto 276 de 1988, estableció, dentro de las funciones del ICBF “(...) Otorgar, conceder y suspender personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones de utilidad común, que presten el servicio de Bienestar Familiar.”

En desarrollo de este marco jurídico, mediante la Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010 se regula el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional.

En el artículo 7o de este acto administrativo, modificado por el artículo 2 de la Resolución 3435 de 2016, se disponen los requisitos que deben cumplir los interesados en obtener el otorgamiento de personería jurídica por parte del ICBF o el reconocimiento para pertenecer al Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Entre estos, el numeral 3o contempla que “quienes ocupan el cargo de representante legal, de miembros de la junta directiva o quienes hagan sus veces, deberán presentar certificados de antecedentes judiciales, disciplinarios o fiscales, expedidos por las autoridades competentes en los cuales conste que no han sido sancionados, ni tienen impedimentos o inhabilidades para desempeñar sus funciones.” (Se resalta).

Además, el artículo 9o de la misma resolución regula la inscripción del representante legal y miembros de la junta directiva, para lo cual se debe contar con: 1) Acta del órgano que los eligió o nominó; 2) Documentos en donde conste la aceptación de los cargos; 3) Copia de los documentos de identidad; 4) Certificado de antecedentes penales expedido por la Autoridad Competente; 5) Certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación; y 6) Certificado de antecedentes fiscales expedido por la Contraloría General de la República.

Por otra parte, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016) contiene en su capítulo II el marco jurídico aplicable a las medidas correctivas.

Según el artículo 172 de esta norma, dichas medidas “(...) son acciones impuestas por las autoridades de Policía a toda persona que incurra en comportamientos contrarios a la convivencia o el incumplimiento de los deberes específicos de convivencia. Las medidas correctivas tienen por objeto disuadir, prevenir, superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia.” Es importante anotar que según el parágrafo 1o del mismo artículo, las medidas correctivas no tienen carácter sancionatorio.

Adicionalmente, los tipos de medidas correctivas están enlistados en el artículo 173 de la misma ley. Estas son:

- Amonestación.

- Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia.

- Disolución de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas.

- Expulsión de domicilio.

- Prohibición de ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no complejas

- Decomiso.

- Multa General o Especial.

- Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble.

- Remoción de bienes.

- Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles.

- Reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles o muebles

- Restablecimiento del derecho de servidumbre y reparación de daños materiales.

- Restitución y protección de bienes inmuebles.

- Destrucción de bien.

- Demolición de obra.

- Suspensión de construcción o demolición.

- Suspensión de actividad que involucre aglomeración de público compleja.

- Suspensión temporal de actividad,

- Suspensión definitiva de actividad

- Inutilización de bienes

Como se observa, ninguna de las medidas correctivas tiene como objeto la inhabilitación para participar u ocupar el cargo de representante legal o ser miembros de la junta directiva (o quien haga sus veces) en una persona jurídica. Sin embargo, el artículo 183 de la ley si contempla una serie de consecuencias por el no pago de multas, que, a todas luces, se asemeja a un régimen de inhabilidades para la realización de ciertas actividades. Dicho artículo dispone:

“ARTÍCULO 183. Consecuencias por el no pago de multas. Si transcurridos seis meses desde la fecha de imposición de la multa, esta no ha sido pagada con sus debidos intereses, hasta tanto no se ponga al día, la persona no podrá:

1. Obtener o renovar permiso de tenencia o porte de armas.

2. Ser nombrado o ascendido en cargo público.

3. ingresar a las escuelas de formación de la Fuerza Pública.

4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.

5. Obtener o renovar el registro mercantil en las cámaras de comercio.

Las autoridades responsables de adelantar los trámites establecidos en el presente artículo deberán verificar que la persona que solicita el trámite se encuentra al día en el pago de las multas establecidas en el presente Código. Los servidores públicos que omitan esta verificación incurrirán en falta grave y a los que no ostenten esta calidad se les aplicará la multa tipo 4.

PARÁGRAFO. El cobro coactivo de que trata la presente ley se regulará por lo dispuesto en el artículo 100, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011.'” (Se resalta).

Estas consecuencias por la falta de pago de multas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-054 de 2019. Providencia en la que, al analizar la proporcionalidad de la medida adoptada, en el caso del numeral 4o, la Corte señaló lo siguiente:

“Los numerales 4 y 5 del artículo del artículo 183 de la Ley 1801 de 2016 hacen parte de un ámbito regulativo en el cual el Congreso de la República goza de un amplio poder de configuración, y no se establecen con base en criterios sospechosos, como los definidos en el artículo 13 de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional e internacional (raza, sexo, identidad u orientación sexual, filiación política o religiosa, etc.). En realidad, en estas no se establecen distinciones entre personas o grupos, sino consecuencias derivadas del incumplimiento de una obligación.

Sin embargo, sí es claro que se trata de medidas que restringen o limitan el ejercicio de los derechos fundamentales, ligados a las libertades económicas. En consecuencia, la Sala analizará estas disposiciones a través del principio de proporcionalidad, que exige verificar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de cada restricción, y no desde el juicio integrado de razonabilidad, especialmente diseñado para verificar la validez de las distinciones de trato impuestas por el Congreso de la República.

108. El numeral 4 del artículo 183 de la Ley 1801 de 2016 establece la prohibición de obtener o renovar contrato con cualquier entidad del Estado. Esta medida resulta, en principio idónea para alcanzar el fin propuesto. La posibilidad de ofrecer bienes o servicios al Estado es una fuente importante de ingresos para buena parte de la población colombiana, o puede legar a serlo.

109. La necesidad de la medida no puede ser descartada de plano. El examen de este subprincipio en un escenario donde se prevé una pluralidad de medidas para alcanzar el mismo fin se torna relativa, pues en cierta medida la conclusión puede estar atada a la observación de otras medidas como las contenidas en los demás numerales del artículo que se analiza. Sin embargo, prima facie, parece admisible la valoración legislativa de que este es un medio menos lesivo que otros para los derechos posiblemente afectados.

110. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, lo primero que debe indicarse es que el examen recae sobre la libertad económica y negocial, derecho que, prima facie, no tiene el mismo peso que otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, el acceso a cargos públicos o la educación, a los que remiten implícitamente otros numerales del artículo en cuestión. La restricción tampoco es tan intensa, pues, plausiblemente, quienes están en disposición de ofrecer bienes y servicios al Estado tienen no solo el deber, sino la posibilidad de hecho de pagar multas que ascienden a 32 SMLMV (sic), es decir, algo más que 1 SMLMV. Finalmente, la certeza de la afectación del interés estatal derivada del no pago de la multa es indiscutible, mientras la certeza de la afectación a las libertades citadas es relativa, en la medida en que parece deberse principalmente a la negligencia del afectado.

111. Así, el pago de una multa que, en el peor de los casos, excede un salario mínimo no parece desproporcionada para quienes estén interesados en ejercer la actividad comercial, de quienes, por otra parte, se espera un cumplimiento de sus obligaciones económicas.” (Se resalta).

En lo que tiene que ver con el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, el ordenamiento constitucional y convencional vigente (artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos) se desprende con claridad que la aplicación de dichas inhabilidades está sujeta a una regla de taxatividad, de manera que no podrá otorgarse una interpretación extensiva de la limitación a supuestos de hecho que estén fuera del elemento fáctico de la norma.

En efecto, es de señalar que las inhabilidades e incompatibilidades para su creación, están sometidas a dos límites, según lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional en su sentencia C-903/08, M.P. Jaime Araújo Rentería:

“(...) i) los derechos, principios y valores constitucionales, particularmente los derechos a la igualdad, el trabajo, el libre ejercicio de profesiones y oficios y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y i) los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales, principios que en esta materia tienen como referencia los principios de la función administrativa previstos en el Art. 209 superior, en particular la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad.”

Así lo ratificó la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-415 de 1994, reiterada por la sentencia C-1016 de 2012. En la primera de estas la Corte señaló que:

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado.”(Se resalta).

Adicionalmente, sobre este punto también se ha pronunciado el Consejo de Estado. En Sentencia de la Sala Plena del 8 de febrero de 2011 con Rad. No. 11001-03-15-000- 2010-00990-00(PI), se afirmó lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Se resalta).

Tanto de los artículos 173 y 183 de la Ley 1801 de 2016, así como el marco jurídico constitucional y convencional aplicable (incluyendo la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa), queda claro que la inhabilitación derivada de la imposición de medidas correctivas únicamente se configura en el caso de multas no pagadas por la persona a quien le fue impuesta. De manera tal que no puede hacerse extensiva a otras medidas impuestas, más aún si el mismo Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana aclara que dichas medidas no tienen un carácter sancionatorio.

Ahora, es necesario abordar el punto relativo al estado de las anotaciones en el Registro Nacional de Medidas Correctivas previsto en el artículo 184 de la Ley 1801 e 2016. Este artículo señala que “la Policía Nacional levará un registro nacional de medidas correctivas que incluirá la identificación de la persona, el tipo de comportamiento contrario a la convivencia, el tipo de medida correctiva y el estado de pago de la multa o cumplimiento de la medida correctiva.” Dicho registro está regulado en el Decreto 1284 de 2017 “Por medio del cual se adiciona el Título 8 a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1070 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia.”

En el artículo 2.2.8.3.1 del Decreto señala que el Registro contiene “(...) los datos concernientes a la identificación de la persona infractora de un comportamiento contrario a la convivencia, el tipo de medida correctiva, el estado de pago de la multa o cumplimiento de la medida correctiva.” El inciso 3o de este artículo precisa que “Este registro deberá permitir la interoperabilidad automática con las bases de datos de las autoridades responsables de verificar el estado del trámite, para efectos de la revisión e identificación de las personas que se encuentren en las condiciones de mora en el pago de las multas o cumplimiento de la medida correctiva, para lo cual se hará uso de los certificados expedidos por el sistema (...).”

Asimismo, en el parágrafo 2o del artículo citado se aclara que “para efectos de lo establecido en el artículo 183 de la Ley 1801 de 2016, el interesado deberá estar al día en los pagos de las multas del Código de Policía y Convivencia, lo cual se podrá verificar a través del sistema Registro Nacional de Medidas Correctivas o cualquier otro medio que demuestre el pago.”

Como se observa, el Registro Nacional de Medidas Correctivas debe evidenciar con claridad si las medidas impuestas se encuentran pendientes de su cumplimiento o por el contrario ya han sido cumplidas a cabalidad, esto según el tipo de medida que establezca a partir de la lista establecida en el artículo 173 del Código Nacional de Policía. Lo anterior, se aplica en igual medida a las multas, cuyo cumplimiento deberá reflejarse en el registro.

Sin embargo, pese a que el problema jurídico que plantea la Coordinación Jurídica de la Regional de Antioquia gira en torno a los efectos del estado de la medida correctiva impuesta (EN PROCESO o CERRADA), lo cierto es que el fundamento normativo y jurisprudencial expuestos no permiten sostener que la existencia de una medida correctiva (pendiente de cumplir o cumplida) impuesta a un integrante del órgano de administración una persona jurídica tenga como efecto la imposibilidad de obtener el otorgamiento de personería jurídica por parte del ICBF o su inscripción en el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Como se ha señalado, el régimen de inhabilidades tiene un carácter absolutamente taxativo y la única prohibición que podría llegar a aplicarse, en un caso específico donde se tratara de la imposición de una multa, y donde se verificara el no pago en términos del artículo 183 de la Ley 1801 de 2016, sería la de contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.

No resulta compatible con el régimen constitucional y legal vigente extender las específicas restricciones del régimen de medidas correctivas al proceso de inscripción de los órganos de administración de una corporación que participa dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

3.1. RESPUESTA A LA PREGUNTA FORMULADA

Atendiendo la pregunta formuladas por la Coordinación Jurídica de la Oficina Regional de Antioquia, se precisa lo siguiente: La existencia de anotaciones en el Registro Nacional de Medidas Correctivas en el caso de uno de los miembros de la Junta Directiva de una institución que hace parte Sistema Nacional de Bienestar Familiar no representa inhabilidad alguna para su respectiva inscripción, esto en atención a la naturaleza taxativa y restrictiva de estas medidas, así como sus precisos efectos, establecidos en la Ley 1801 de 2016. Esto con independencia del estado en el que se encuentre.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

EDGAR LEONARDO BOJACÁ CASTRO

Jefe Oficina Asesora Jurídica