CONCEPTO 3C DE 2020
(febrero 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Asunto: Solicitud concepto con radicado No 202012220000017152 de fecha 30/01/2020
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da respuesta a la consulta sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
I. PROBLEMAS JURÍDICOS
¿Cuál es el defensor de familia competente para conocer de un acuerdo de divorcio cuando los menores de edad Involucrados no han tenido residencia en Colombia?
II. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. Competencia territorial de la autoridad administrativa según el Código de la Infancia y la Adolescencia; 2.2. Competencia para el trámite de divorcio ante Notarlo.
2.1 Competencia territorial de la autoridad administrativa según el Código de la Infancia y la Adolescencia,
La Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
De conformidad con el artículo 5 de la citada ley, las normas sobre los niños, niñas y adolescentes contenidas son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de manera preferencial a las disposiciones contenidas en otras leyes.
Como herramienta para la efectiva protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se instituyó el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el cual se desarrolla en tiempos determinados y se surte en etapas; proceso que es liderado por la autoridad administrativa competente llámese Defensor de Familia, Comisario o Inspector de policía según el lugar de residencia del menor de edad.
Las autoridades administrativas encargadas de adelantar el mencionado proceso, lo hacen en desarrollo de lo establecido en la Ley 1098 de 2006, la cual en su artículo 97, en cuanto a la competencia, señala:
Art. 97.- Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.
Art. 98.- En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. (...)
2.2 Competencia para el trámite de divorcio ante Notario
El Decreto 4436 del 28 de noviembre de 2005 - “por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y se señalan los derechos notariales correspondientes”, compilado por el Decreto 1069 de 2015, establece:
Artículo 2.2.6.8.1. el divorcio ante notario, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. El divorcio del matrimonio civil, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, por mutuo acuerdo de los cónyuges, podrán tramitarse ante el Notario del círculo que escojan los interesados y se formalizará mediante escritura pública."
Artículo 2.2.6.8.3.intervención del defensor de familia, habiendo hijos menores de edad, el notario le notificará al defensor de familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges, en los términos del artículo anterior. El defensor de familia deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes a la notificación, si en dicho plazo el defensor- de familia no ha allegado su concepto, el notario dejará constancia de tal circunstancia, autorizará la escritura y le enviará una copia a costa de los interesados. Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el Defensor de Familia referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporarán al acuerdo, de ser aceptadas por los cónyuges. En caso contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la Escritura Pública, y se devolverán los documentos de los interesados, bajo recibo.
Como se observa, el legislador al momento de establecer procedimientos para la racionalización de trámites, en los que se encuentran inmerso el divorcio ante notaría por mutuo acuerdo, respetó la competencia ya enmarcada en el Código de la infancia y la adolescencia, y pese a establecer libertad para escoger el notario que conozca de la separación de los cónyuges, ante el trámite necesario para garantizar que el acuerdo planteado frente a las obligaciones frente a sus hijos esté en el marco de la garantía de sus derechos, confirmó que este debe ser revisado y avalado por el defensor de Familia, que conforme a la competencia territorial, se encuentre cercano al lugar de residencia de los menores de edad.
Siendo así, es necesario que el Notario que está conociendo del trámite de divorcio por mutuo acuerdo, remita el acuerdo a favor de los hijos habidos en el matrimonio, al defensor de familia del lugar de residencia de los niños.
De otra parte, sobre el ámbito de aplicación y la competencia para adelantar estos trámites los artículos 4, 82 numeral 3 y 97 del Código de la Infancia y la Adolescencia, señalan:
- "Esta ley se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el Territorio Nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del País y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana".
-"Es función del Defensor de Familia emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas".
-"Para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio Nacional".
Es importante mencionar que para el caso de personas que están fuera del país, el divorcio puede ser adelantado en su totalidad por abogado en Colombia, ya que el Decreto 4436 de 2005 autoriza que la escritura de divorcio la firme el apoderado si en el poder queda consignada dicha facultad expresamente.
En este orden de ideas y en consideración a las normas arriba descritas y a las disposiciones generales contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, podemos concluir que para los colombianos domiciliados, residentes o simplemente transeúntes en el exterior, que requieran legalmente la intervención del Defensor de Familia en los casos en que la ley específicamente le otorga competencia, se tendrá en cuenta, de ser ello posible, el último lugar de residencia del menor de edad en Colombia, y si no es posible determinarlo o simplemente pese a su calidad de Colombiano no ha vivido en nuestro territorio, cualquier Defensor de Familia podrá sumir el conocimiento del asunto, previa solicitud realizada por el Notario ante el cual los interesados hayan decidido adelantar el trámite de la demanda de divorcio previsto en la Ley 962 de 2005 artículo 34, reglamentado por el Decreto 4436 de 2005
III. CONCLUSIONES Y RESPUESTAS A SU CONSULTA
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir:
Primera: En atención a lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, en aquellos casos en los que existan hijos menores de edad, habidos en el matrimonio, el acuerdo regulatorio de las obligaciones a cargo de los padres y a favor de éstos, debe ser remitido por el notario al Defensor de Familia del lugar de residencia de los menores de edad, para que éste emita el respectivo concepto, de acuerdo a la competencia territorial establecida en el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006.
Segunda: Para los Colombianos domiciliados, residentes o simplemente transeúntes en el exterior, que requieran legalmente la intervención del Defensor de Familia en los casos en que la ley específicamente le otorga competencia, se tendrá en cuenta de ser ello posible, el último lugar de residencia del menor de edad en Colombia, si no es viable determinarlo es claro que, cualquier Defensor de Familia podrá sumir él conocimiento del asunto, previa solicitud realizada por el Notario ante el cual los interesados hayan decidido adelantar el respectivo trámite.
El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4,8 y 20 del Decreto 987 de 2012.
Atentamente,
EDGAR LEONARDO BOJACÁ CASTRO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
