CONCEPTO 0000003 DE 2018
(Enero 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX
Jefe oficina Control Disciplinario
Alcaldía Municipal
XXXXXXXXXX
XXX. X X X-XX
XXXXXXXX – XXXX
ASUNTO: Solicitud de concepto con radicado No. 003401 de 11/01/2018
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, sé responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Puede el Comisario de Familia asumir las funciones del Defensor de Familia en las diligencias que se realicen en procesos en los que menores de edad se constituyen como quejosos o declarantes?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordará el tema analizando: 2.1 Las funciones del Defensor de Familia, 2.2. Entrevistas, Testimonios y Contrainterrogatorios de los menores de edad. 2.3. Competencia subsidiaria del Comisario de Familia. 3. Conclusiones.
(2.1) Las funciones del Defensor de Familia
Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la intervención en los procesos en que se discutan y debaten los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, tiene fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten a los menores de edad.
El numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 establece como una de las funciones del Defensor de Familia: "Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar". (Subrayado fuera del texto).
Quiere decir lo anterior que, es deber del Defensor de Familia no sólo representar a los niños, niñas o adolescentes en los procesos judiciales cuando carecen de representante, sino también intervenir en los procesos donde se encuentren involucrados los derechos de los menores de edad, va sean judiciales, administrativos o disciplinarios, entre otros, siempre velando por la protección integral de sus derechos fundamentales.
(2.2) Entrevistas, Testimonios y Contrainterrogatorios de los menores de edad
La Corte Constitucional en Sentencia T-078 de 2010- respecto del testimonio de los menores de edad afirmó: "La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso (…)”.
El testimonio de los niños, niñas y adolescentes hoy día es base fundamental de las decisiones que se han de tomar por parte de los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones respectivas. Anteriormente la intervención y participación de los menores de edad en la vida jurídica era limitada, salvo algunos actos en que podía Intervenir mediante representante.
Por lo anterior, podemos señalar que, al testimonio de los niños, niñas y adolescentes, la ley le ha dado una mayor intervención y participación con el propósito de brindar apoyo a las decisiones que han de tomar los funcionarios encargados de adelantar investigaciones, y de esta manera salvaguardar los derechos de los acusados y los condenados o víctimas de delitos, no obstante, su obtención deberá regirse por procedimientos especiales.
De acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los menores de edad son sujetos de protección que gozan de unas garantías más amplias que las de los adultos, y los Estados Partes tienen la obligación de garantizar un proceso especializado en sus normas internas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, las cuales deben estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales.
Así mismo, y con el fin de garantizar justicia a los niños, víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personal responsables del bienestar de estos, deben respetar entre otros los siguientes principios de alcance general: i) Dignidad. Todo niño es una persona única y valiosa y como tal se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad, ii) No discriminación: Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores, iii) Interés superior del niño: Si bien deberán salvaguardarse los derechos de ¡os delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa.
En virtud de lo antes expuesto, es dable afirmar que las normas transcritas pueden ser aplicadas por analogía en los procesos disciplinarios en los que son llamados los niños, niñas y adolescentes a rendir testimonio, siendo el Defensor de Familia el idóneo para escuchar a los menores de edad, con el fin de garantizarles sus derechos fundamentales.
De otra parte, frente al contra interrogatorio de menores de edad, la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 2014 dispuso: "De esta manera, la entrevista, interrogatorios o contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar al menor víctima en el marco de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor.[53] La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado".
La Ley 1098 de 2006 consagra una serie de principios en los que resalta el especial tratamiento a los menores de edad, y dispone que en la interpretación y aplicación de sus normas, se aplique la norma más favorable al interés superior del menor de edad, bajo el entendido que se trata de sujetos de especial protección constitucional. Por ello, es el Estado quien tiene la obligación de proteger y garantizar sus derechos.
Por su parte, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, dispone que es obligación de las autoridades disciplinarias respetar los derechos fundamentales del implicado, quien podrá solicitar pruebas y controvertir las mismas. El artículo 130 del mismo código ordena que los medios de prueba en materia disciplinaria se practiquen de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y el juez disciplinario debe respetar los derechos fundamentales del implicado. De igual forma, es necesario manifestar que en los casos que se involucren derechos de niños, niñas o adolescentes, las normas aplicadas deben ser entendidas a la luz de las disposiciones de la práctica de testimonios consagrada por el artículo 150(8) del Código de la Infancia y la Adolescencia, siempre teniendo en cuenta la aplicación preferente de la Ley 1098 de 2006 sobre otras disposiciones.
En ese orden de ideas, el mencionado Código en su artículo 6, al referirse a las reglas de interpretación y aplicación de éste, dispone que se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. En tal sentido la Corte Constitucional, en Sentencia T-282 de 2008, afirmó: "(...) son sujetos de especial protección constitucional por expreso mandado constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de su situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada les condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos".
(2.3). Competencia subsidiaria de los Comisarios de Familia
El Código de la Infancia y la Adolescencia es el estatuto que regula de manera integradla atención, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este se consagran normas de orden público y de carácter irrenunciable que de acuerdo con su artículo 4o, se aplican a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.
El capítulo IV del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados.
Respecto de las autoridades competentes para asumir y adelantar los procesos de
restablecimiento de derechos de los menores de edad; los artículos 96 a 98 del mismo código, establecen las reglas de competencia para conocer de los mismos, indicando que corresponde a los Defensores de Familia y a los Comisarios de Familia, procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados Internacionales, en la Constitución Política y en el Código.
Ahora bien, sobre la distribución de competencias los artículos 97 y 98, señalan:
“Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”.
"En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisarlo de familia corresponderán al inspector de policía”.
Así las cosas, las reglas de competencia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentran claramente determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues de una parte, se refiere al sujeto titular de derechos, esto es, al niño, niña y adolescente, que en nuestro sistema jurídico, es toda persona menor de 18 años, y respecto de la autoridad competente, se determina que corresponde al Defensor de Familia y de manera subsidiaria al Comisario de Familia o al Inspector de Policía del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente, o donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional, si estuviere fuera del país.
Estas reglas de conocimiento del PARD, buscan que todos los niños, niñas y adolescentes sin importar el lugar donde se encuentren, cuenten con una autoridad administrativa que restablezca sus derechos, y pueda conocer de primera mano su caso, por ello, la competencia se fija en primer lugar, de acuerdo con el lugar donde se encuentre el niño; y, en segundo lugar, garantizando que en todos los municipios del país exista una autoridad con esas características, esto es Defensor de Familia o Comisario de Familia de manera subsidiaria.
En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que, en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para sumir dicha labor.
Quiere decir lo anterior que, a falta de Defensor de Familia en el municipio, deberá el Comisario de Familia, asumir todas las funciones del Defensor, excepto la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual, una vez adelantado el correspondiente proceso administrativo de restablecimiento de derechos, deberá remitir el proceso al Defensor de Familia más cercano para que, si lo considera pertinente, declare la adoptabilidad del menor de edad.
3. CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente:
Primero. En los procesos en los que los niños, niñas o adolescentes sean llamados en calidad de quejosos o declarantes, deberá seguirse con rigurosidad lo estipulado en la Ley 1098 de 2006 en cuanto a que en el desarrollo de los mismos, se garanticen siempre los derechos prevalentes de éstos.
Segunda. Sólo en los casos en los que, de acuerdo con las disposiciones legales deba aplicarse el principio de subsidiariedad que en materia de competencia de las autoridades administrativas, consagra el Código de Infancia y Adolescencia, el Comisario de Familia, podrá asumir las funciones del Defensor de familia y reemplazarlo en las diligencias que se plantean; es decir solamente en los eventos en que no exista Defensor de Familia en el lugar en el que se practiquen las diligencias, podrá el Comisario de Familia asumir las funciones de éste y en desarrollo de las mismas,.atender las diligencias en las que los menores de edad sean parte como quejosos o declarantes.
El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe oficina Asesora Jurídica
