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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF
| PARA: | Directores Regionales, Coordinadores de Grupo Jurídico de las Regionales, Defensores de Familia, Comisarios de Familia e Inspectores de Policía |
| ASUNTO: | Análisis Sentencia T-844 de 2011 |
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio de las Defensorías de Familia, tiene como función, restablecer o restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando han sido vulnerados o amenazados por sus padres, cuidadores o terceros.
Para el cumplimiento de esta tarea, el artículo 53 de la mencionada ley consagra diferentes medidas de restablecimiento de derechos, algunas de las cuales implican separación del niño, niña o adolescente del medio familiar, siendo la última opción que da lugar al inicio de los trámites para la adopción.
En este sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional en la Sentencia T- 844 de 2011, mediante la cual se deja sin efecto los trámites administrativos adelantados por el ICBF y la sentencia de adopción de la niña Sofía, proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde, por configurar una vía de hecho "por defecto fáctico, error por consecuencia y desconocimiento del precedente Constitucional".
La mencionada sentencia estudia el caso de una "(...) menor de 18 años que fue declarada en situación de adoptabilidad a pesar de que contaba con familia biológica extensa [abuelo materno, bisabuelos, tíos y tías] que hubiera podido asumir su cuidado", por los siguientes hechos específicos:
- Sofía nace el 4 de febrero de 1995, no reconocida por su padre y su madre la entrega a la abuela, quien posteriormente muere.
- La custodia y cuidado personal de la niña quedan en cabeza del abuelo materno.
- El 14 de enero de 2004, la tía abuela de Sofía la retira con medios engañosos de su medio familiar y la entrega al ICBF.
- El 31 de julio de 2004, mediante resolución 064, el Defensor de Familia decretó la situación de adoptabilidad de la niña Sofía.
- El 31 de enero de 2005, el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde decreta la adopción de Sofía.
- La madre adoptante interpone recurso extraordinario de Revisión contra la sentencia que decretó la adopción de Sofía, el cual fue declarado infundado el 10 de diciembre de 2007 por la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Ciudad Verde.
- El 21 de agosto de 2009, Paulina, tía de la niña instaura, acción de tutela contra el ICBF con la pretensión de "Que se deje sin efecto los trámites administrativos adelantados por el ICBF, así como la Sentencia de Adopción No. 039 de 31 de enero de 2005, proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde por configurar una vía de hecho "por defecto fáctico, error por consecuencia y desconocimiento del precedente Constitucional".
Entre las consideraciones que hace esta alta corte para resolver tutelar los derechos de la niña Sofía, se establece que:
- La Defensora de Familia omitió la práctica de pruebas relevantes para resolver el caso.
- La Defensora de Familia no escuchó en declaración a la niña Sofía dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado a su favor.
- La Defensora de Familia valoró las pruebas de manera arbitraria y caprichosa.
- El Juzgado de Familia incurrió en error inducido como consecuencia de la actuación administrativa del ICBF.
- La irrevocabilidad de la adopción puede ceder en atención al interés superior del niño o niña y a los derechos fundamentales de la familia.
En la resolución de esta providencia judicial, además, se "exhorta al ICBF para que diseñe un protocolo en el que se consagren las directrices que deben seguir los funcionarios de esa institución en cuanto a la aplicación de las distintas medidas de restablecimiento de derechos, en especial, la declaración de adoptabilidad, para que no se cometan los errores que se evidenciaron en el caso de la referencia".
Así, para dar cumplimiento a este fallo, se diseñó el "Protocolo para la Aplicación de las Medidas de Restablecimiento de Derechos en el Proceso Administrativo" con el propósito de fortalecer las decisiones que en este sentido deben tomar las autoridades competentes. El cual puede ser consultado en intranet en el Mapa de Procesos, Macro Proceso Protección, en Protocolos, en el link http://intranet/documentos/P-Misionales/Protecc¡ón/lnstructivos/PT01.PM03%20Protocolo%20para%20la%20Aplicación%20de%20medidas%2Qde%20restablecimiento%20de%20derechos%20en%20el%2 0proceso%20Administrativo.pdf.
La Procuraduría delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia realizó recomendaciones sobre el protocolo, en el sentido de ampliarlo para que se "convierta en una guía procedimental" del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.
En este sentido, se desarrolló el "Protocolo para el Desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos", que incluye el protocolo de medidas previamente descrito, y establece las directrices necesarias para que los procesos de restablecimiento de derechos se adelanten con un acervo probatorio sólido, respetando el derecho de contradicción de la familia y en el interés superior de la infancia.
Por otra parte, la sentencia tutela derechos fundamentales que han sido vulnerados por una decisión judicial, lo que implica que en principio, la parte resolutiva tiene efectos inter partes, pero constituye además, un precedente que pretende que sean corregidos los hechos ocurridos, y de la misma manera dispone medidas de justicia restaurativa para la prevención de casos equivalentes.
Quiere lo anterior indicar que la adopción continúa siendo de carácter irrevocable, tal como lo establecen, el artículo 61 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia y el Convenio de la Haya:
La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
Empero en los casos que se vulneren derechos fundamentales de niños, niñas o adolecentes en el trámite de restablecimiento de derechos, en consideración a su interés superior, podrá revocarse, tal como se pronunció la Corte Constitucional.
No obstante, la ratio decidendi del fallo adquiere alcance general, pues es obligatoria su aplicación en todos los casos que se subsuman dentro de la hipótesis prevista por la regla judicial. Al respecto se ha pronunciado la misma Corte Constitucional en los siguientes términos:
Frente a los precedentes derivados de las sentencias de sus superiores jerárquicos y, en particular, de las corporaciones que están en el vórtice de la estructura judicial colombiana, el juez está en la obligación de acatarlas, es decir, se aplica el principio stare deciris. En estos eventos, la autonomía judicial se restringe al máximo, de suerte que únicamente podrá apartarse del precedente fijado por tales autoridades judiciales si se verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto.[1]
En atención a ello, se recomienda revisar los Procesos de Restablecimiento de Derechos con declaración de adoptabilidad a la luz de las recomendaciones allí establecidas, además de continuar adelantando estos procesos administrativos con observancia de las consideraciones establecidas tanto en la parte motiva de la sentencia, como en el "Protocolo para la Aplicación de Medidas en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos".
Específicamente se considera de carácter imperioso asegurar que las autoridades competentes observen las siguientes para las decisiones sobre el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes:
1. Buscar de forma activa redes familiares y vinculares que surgen de la exploración e identificación de la estructura familiar y el tipo de relaciones e informar al Defensor de Familia para su vinculación al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, determinando datos básicos de ubicación y contacto.
2. Vincular y notificar a los integrantes de la familia extensa que sea procedente, las decisiones tomadas en todo el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, para garantizar la vinculación de la familia extensa o vincular del niño, niña o adolescentes como posible red de apoyo al proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
3. Escuchar y tener en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente, mediante su participación en el proceso.
4. Privilegiar en todos los casos, en la toma de la medida para el restablecimiento de derechos, la unidad familiar, partiendo de la presunción que la familia biológica es idónea para el cuidado y desarrollo armonioso e integral de su prole; por lo que es pertinente adoptar medidas alternas a la de la separación del niño de su familia, tales como la amonestación, ubicación inmediata en medio familiar, acciones policivas, administrativas o judiciales así como la ubicación del niño y su familia en modalidades destinadas para el apoyo y fortalecimiento a la familia[2] descritas en el Lineamiento Técnico, tales como: Intervención de Apoyo, Atención Terapéutica, Externado, Seminternado, Acogida y Desarrollo y Hogar Gestor, entre otras.
5. Evaluar, previo a la toma de la medida, la proporcionalidad entre ésta y la vulneración o la amenaza de los derechos de los niños, niñas o adolescentes. La proporcionalidad se establecerá en cada caso en particular, previendo que los "beneficios de adoptarla excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”.[3]
6. Garantizar al niño, niña o adolescente el contacto con su familia y a ésta suministrarle la información sobre su estado general y el estado actual del proceso, salvo que se encuentre probado que el contacto con la familia generaría una amenaza inminente y una afectación a la salud emocional y mental del niño, niña o adolescente.
7. Decretar de manera excepcional las medidas que separan al niño, niña o adolescente de su medio familiar.
8. Justificar, con razones significativas, la decisión de no adoptar las medidas anteriormente enunciadas, que propenden por conservar la unidad familiar, y en consecuencia demostrar la inconveniencia de que el niño, niña o adolescente deba permanecer en su medio familiar biológico o en su familia diferente a la de origen o vincular, en la que se encuentra actualmente basándose en la certeza de que corre un mayor riesgo manteniéndose en su medio familiar que estando fuera de él, o porque se evidencie la falta de condiciones que le permitan garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos.
9. Decretar, como último recurso, la medida consagrada en el numeral 5o, Artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, correspondiente a "la adopción", la cual sólo procede cuando ha sido declarada la situación de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente por parte del Defensor de Familia o por el Juez, una vez se ha probado que no cuenta con familia de origen, extensa o vincular o cuando, existiendo la misma, no ofrece garantías a pesar de las acciones adelantadas en busca de adecuar la estructura del sistema familiar relacional.
Esta medida únicamente se adoptará cuando el acervo probatorio sea sólido y permita determinar la ausencia de la familia o que ésta no garantiza las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos del niño, niña o adolescente y constituye el factor de su vulneración, amenaza o inobservancia.
En razón a lo anterior, se solicita difundir la sentencia objeto de análisis, aplicar los Protocolos "Para la Aplicación de Medidas en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos" y " para el Desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos", comunicar esta circular y garantizar el cumplimiento de la misma por parte de todos los integrantes de las Defensorías de Familia.
Cordial saludo,
DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE
Director General
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1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-1625 DE 2000. Acción de tutela instaurada por Alvaro Chávez Cabrera contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Judicial de Pasto. Magistrada Ponente (E) Martha Victoria Sáchica Méndez.
2. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Lineamiento Técnico para las Modalidades de Apoyo y Fortalecimiento a la Familia para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Amenazados, inobservados o Vulnerados, aprobados con Resolución No. 6024 de 2010.
3. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-502 de 2011. Acción de Tutela instaurada por Helena y Diego, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
