CONTRATACION ESTATAL - Entidades estatales facultadas para contratar con particulares de acuerdo con el artículo 355 de la Constitución Política

Se encuentran los establecimientos públicos (Art. 2° parágrafo) -, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.  Por otra parte, aunque el mismo decreto previó su celebración por los establecimientos públicos y exigió que estos fueran  aprobados por el Consejo de Ministros, al igual que los de la Nación, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales (Art. 1°,  subrogado por el artículo 1° del decreto 1403 de 1993), posteriormente el decreto 2459 de 1993 (Art. 2°), excluyó de esta aprobación, los contratos que celebrara la nación y los establecimientos públicos.

CONTRATACION ESTATAL - Particulares facultados para contratar con el Estado. Federación Nacional de Cafeteros, entidad facultada para contratar con el Estado

Tanto el ordenamiento constitucional como el reglamento califican la naturaleza jurídica de la otra parte contractual con la cual se establece el vínculo obligacional bilateral, esto es, que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Este atributo de la reconocida idoneidad, está definido por el  decreto 777 de 1992  -  inciso 2° del artículo 1°, subrogado por el inciso 2o. del artículo 1° del Decreto 1403 de 1992 -, como la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado. Sobre esta materia debe precisarse que la Federación Nacional de Cafeteros, es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el poder ejecutivo nacional mediante Resolución No 33 de septiembre 2 de 1927, publicada en el Diario Oficial No. 20.894 del 14 de septiembre de 1928.

CONTRATACION DEL ESTADO CON PARTICULARES - Causales de exclusión

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. 2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan. 3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. Subrogado por el artículo 2° del Decreto 1403 de 1992. 4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13, transitorio y 46 transitorio de la misma.  5.  Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta. La Sala observa que la primera causal excluye del ámbito de aplicación del decreto los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, de manera que debe establecerse, en cada caso particular, si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es  la comunidad.

CONTRATO ENTRE INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Y FEDERACION DE CAFETEROS - Eventos en que es procedente la celebración de contratos

Si el objeto de un eventual contrato entre el INVIAS y la Federación de Cafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en zonas cafeteras en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, la Sala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para la Federación corresponda a programas de interés público en los que pueda desarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientes del Fondo Nacional del Café que administra.

CONTRATACION DEL ESTADO CON PARTICULARES - Inviabilidad de transferencia de recursos

El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad pública transfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de ésta última, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el decreto 777 de 1992, artículo 2°, numeral 5°, ello sin perjuicio de los aportes comunes que ambas partes puedan realizar para la conformación  de las asociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de 1.998.

CELEBRACION DE CONVENIOS DEL ESTADO CON PARTICULARES - Estatuto aplicable a la Fedecafé en desarrollo del Convenio con el INVIAS

La ejecución de los  contratos que, en desarrollo del convenio de colaboración, celebre la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos de su patrimonio, se regula por las normas del derecho privado y  la reglamentación que en desarrollo del literal o) del artículo  23 de sus Estatutos, expida el Comité Nacional de Cafeteros (Resolución No 02 de 2003). Cuando la Federación actúa como administradora y con recursos del Fondo Nacional del Café  - conforme lo prevé la cláusula 16 del Contrato de Administración suscrito con el Gobierno Nacional  -, se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del Comité Nacional de Cafeteros (Resolución 8 de 2000). En el caso de la constitución de asociaciones o fundaciones dentro del contexto  de los artículos 209 y 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la ley 489 de 1.998, en el convenio de asociación debe determinarse todo lo concerniente al régimen jurídico aplicable, de conformidad con las disposiciones legales existentes en la materia.

NOTA DE RELATORIA: Ver Conceptos: 1626 de febrero 24 de 2005 y 1666 de agosto 31 de 2005. Autorizada la publicación con oficio 10972 de 10 de marzo de 2006.

CONSEJO  DE  ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01710-00

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia: CONVENIOS ENTRE UN ESTABLECIMIENTO PUBLICO NACIONAL         -INVIAS - Y LA FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS.

El señor Ministro de Transporte, doctor ANDRES URIEL GALLEGO HENAO, formula a la Sala consulta sobre la viabilidad de la celebración de convenios entre un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros, a la luz del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política.

Expresa que mediante el concepto  del 24 de febrero de 2005 con Radicación N° 1626, ésta Sala se pronunció sobre la viabilidad jurídica de celebrar convenios entre el Departamento del Quindío y el Comité de Cafeteros, analizando los alcances, entre otros,  del artículo 355 de la Constitución Política, el artículo 20 de la ley 9° de 1.991, el artículo 2° del decreto 777 de 1.992, el artículo 13 de la ley  80 de 1.993 y  el artículo 96 de la ley 489 de 1.998, sobre la posibilidad de transferencia de recursos públicos de las entidades territoriales a los Comités Departamentales de Cafeteros y la  importancia para las entidades territoriales y para la Federación de proseguir la ejecución  de obras con la colaboración, cooperación y cofinanciación de ellas, para concluir: “En consecuencia, no es procedente la contratación de obras de mejoramiento o de reposición de la infraestructura vial existentes, con fundamento en el inciso segundo del artículo 355 de la carta política, pues ello implicaría el desconocimiento de los ordenamientos legales contenidos en la ley 80 de 1.993. (...)”

A renglón seguido, observa el Ministro que esta Sala a través de concepto del 31 de agosto de 2.005, con Radicación N° 1666 se pronunció sobre la viabilidad jurídica de la celebración de un convenio entre un municipio y la Federación Nacional de Cafeteros, estableciendo los siguientes elementos de interpretación que relaciona la consulta para el caso objeto de la misma:

PARTES: El Municipio del Castillo –Departamento del Meta - y la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café.

OBJETO: Concurrir ambas partes con medios económicos, administrativos y técnicos para adelantar la construcción de obras de infraestructura en el municipio.

RECURSOS: El Municipio participa con recursos de su presupuesto; la Federación, con recursos del Fondo Nacional del Café (cuenta constituida con recursos públicos parafiscales y administrada por la Federación en virtud de un contrato de administración).

VIABILIDAD: El artículo 355 de la Carta autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, sin que pueda decirse que el contrato objeto de análisis, se encuentre dentro de los presupuestos de exclusión a que se refiere el artículo 2° del decreto 777 de 1.992 con las modificaciones introducidas por el decreto 1403 de 1.992; pues por una parte, el municipio no obtiene una contraprestación directa a su favor, ya que la destinataria y beneficiaria directa es la comunidad; y por otra, por cuanto no se acuerdan transferencias de recursos  por la entidad territorial a una persona de derecho privado para el cumplimiento de un mandato legal, o a favor de personas naturales para el cumplimiento de obligaciones de asistencia o subsidios previstas expresamente en la constitución, ni de apropiaciones presupuestales destinadas a personas jurídicas públicas creadas por entidades públicas.

Finalmente sobre el reconocimiento de costos de administración  a favor de la Federación, la Sala afirma:“(...) La construcción de obras de infraestructura, así como la realización de programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras, son labores que corresponde cumplir  a la federación en su condición de administradora del fondo, actividades que puede desarrollar o bien directamente, en cuyo caso los costos los asume con cargo al Fondo, o bien, contratados con terceros, evento en el cual la Federación debe remunerarlos como consecuencia de que quien incurre en ellos es el tercero contratista.”

Con fundamento en la lectura que se da a los anteriores conceptos, se formula la siguiente consulta:

“1.¿Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Nacional?

2. ¿En caso de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, qué clase de convenio puede celebrarse?

3. ¿El objeto del convenio puede consistir en que la entidad pública transfiera recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de la Federación Nacional de Cafeteros?

4. ¿Durante la ejecución de los convenios celebrados con la Federación Nacional de Cafeteros, dicha Federación debe someterse a la ley 80 de 1.993, en el entendido que ejecutaría recursos públicos transferidos por una entidad pública?”

La Sala considera:

Con el fin de absolver los interrogantes formulados, la Sala procede a determinar la viabilidad jurídica de la celebración de contratos entre el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros al amparo del artículo 355 de la Constitución Política y de la reglamentación gubernamental, para  lo cual se analiza el régimen normativo aplicable frente a los posibles sujetos contractuales.

I. Prohibición constitucional de donación o auxilio y autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro.

El artículo 355 de la Carta contiene una disposición de doble propósito y alcanc:

( i ) por una parte, un precepto prohibitivo general aplicable a la totalidad de las ramas y órganos estatales para destinar recursos públicos a favor de particulares por mera liberalidad, concebido, según dan cuenta los anales de la  Asamblea Nacional Constituyente

, con la finalidad de proscribir la práctica política perniciosa de desviación de dineros públicos al beneficio personal o “auxilios parlamentarios” (inc. 1°), y

( ii ) por otra, una disposición permisiva y de autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro y de destinación de recursos presupuestales, con el fin impulsar programas y actividades de interés público, todo ello sujeto a la reglamentación del Gobierno (inc. 2°).

En efecto, prevé el artículo 355 constitucional:

“Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”  

Si bien esta norma constitucional establece el marco normativo, las condiciones, características y régimen complementario, están contenidos en decretos reglamentarios  - principalmente en los Nos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993 -, que pueden calificarse de autónomos, en cuanto sólo están sometidos a la Constitución y no a la ley y, por tanto, sustraídos del  alcance del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública   ( Art. 150 in fine), pues el constituyente tuvo a bien reservar a la competencia del gobierno la regulación de esta materia contractual, de manera que han de tenerse en cuenta los elementos que en aquellos se precisan, para analizar, a continuación, la procedencia de celebración de los contratos por los que inquiere la consulta.

    II. Sujetos que pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355.

1. Los establecimientos públicos pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355.

Con fundamento en la autorización constitucional al gobierno para suscribir estos contratos, tanto a nivel nacional, como departamental, distrital y municipal, el decreto 777 de 1992 “por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo355 de la Constitución Política”, entiende por entidades públicas destinatarias del mismo, tanto las previstas por la Constitución y la ley  - entre las cuales se encuentran los establecimientos públicos (Art. 2° parágrafo) -, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.

Por otra parte, aunque el mismo decreto previó su celebración por los establecimientos públicos y exigió que estos fueran  aprobados por el Consejo de Ministros, al igual que los de la Nación, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales (Art. 1°,  subrogado por el artículo 1° del decreto 1403 de 1993), posteriormente el decreto 2459 de 1993 (Art. 2°), excluyó de esta aprobación, los contratos que celebrara la nación y los establecimientos públicos.

Asimismo, el mencionado decreto 777 al ocuparse de la celebración de estos contratos por las  entidades descentralizadas, y en particular por los establecimientos públicos, exige autorización de la administración central correspondiente:

Dice así la norma:

“Decreto 777 de 1992 (...)

ARTICULO 4o. Autorización para celebrar contratos.  Para efectos de que un establecimiento público, una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueda celebrar un contrato de aquellos que regula el presente Decreto, será necesario que la respectiva entidad descentralizada obtenga la autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente, según sea del caso, o de las autoridades que actúen como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que el contrato cumpla los requisitos previstos por el artículo 1o. del presente Decreto.” Artículo subrogado por el artículo 4o. del Decreto 1403 de 1992. (Destaca la Sala)

Las anteriores disposiciones resultan suficientes para concluir la procedencia de la celebración de estos contratos por los establecimientos públicos del orden nacional, como lo es el Instituto Nacional de Vías   - INVIAS (creado como tal por el decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992).

2. La Federación Nacional de Cafeteros es persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro.

Tanto el ordenamiento constitucional como el reglamento califican la naturaleza jurídica de la otra parte contractual con la cual se establece el vínculo obligacional bilateral, esto es, que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Este atributo de la reconocida idoneidad, está definido por el  decreto 777 de 1992  -  inciso 2° del artículo 1°, subrogado por el inciso 2o. del artículo 1° del Decreto 1403 de 1992 -, como la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.

Sobre esta materia debe precisarse que la Federación Nacional de Cafeteros, es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el poder ejecutivo nacional mediante Resolución No 33 de septiembre 2 de 1927, publicada en el Diario Oficial No. 20.894 del 14 de septiembre de 1928.

Tal como ya lo refirió esta Sala en el concepto No 1666 de 2005, “Sobre la naturaleza jurídica de la Federación frente al inciso 2° del artículo 355 que se viene analizando, la Corte Constitucional en sentencia C  - 449 de 1992 expresa:

“18. La Federación es una organización no gubernamental y, en consecuencia, podría constituirse en uno de los mecanismos de participación de la sociedad civil en la gestión pública, de conformidad con el inciso 2º del artículo 103 de la Carta. Así mismo, en la medida en que la Federación sea realmente una entidad sin ánimo de lucro, podrá contratar con el Estado al tenor del inciso 2o. del artículo 355 ídem.”

Puede advertirse con claridad, que por este aspecto subjetivo, es viable la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2° del artículo 355 constitucional, entre el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros.

     III.   Contratos que se pueden celebrar y causales de exclusión.

En relación con el interrogante formulado en la consulta sobre la clase de contratos que pueden celebrase, la Constitución dispone que debe tratarse de aquellos que tengan por objeto el impulso de programas y actividades de interés público y su concordancia con los planes de desarrollo. Además, con fundamento en esta finalidad el reglamento excluye algunos contratos, ya sea porque  identifica en ellos el ánimo de lucro, o por tratarse de la transferencia de recursos a particulares, o por existir propiamente contraprestación, de manera que riñen con el esquema de colaboración entre el Estado y los particulares, que sustenta la posibilidad de celebración.

De acuerdo con lo expuesto, el artículo 2° del decreto 777 consagra las siguientes exclusiones:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. Subrogado por el artículo 2° del Decreto 1403 de 1992.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13, transitorio y 46 transitorio de la misma.

5.  Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.

La Sala observa que la primera causal excluye del ámbito de aplicación del decreto los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, de manera que debe establecerse, en cada caso particular, si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es  la comunidad, como lo ha señalado esta Corporación al negar la pretensión de nulidad de la norma en cita ( Art. 2° numeral 1°):

“ ... los contratos a que se refiere el inciso 1o. del artículo 2o. del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio  respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés  público, acordes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo, de allí que aquellos sean excluidos por el mismo artículo 2o. acusado de la aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición”.  (Negrillas de la Sala).

Esto significa que si el objeto de un eventual contrato entre el INVIAS y la Federación de Cafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en zonas cafeteras en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, la Sala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para la Federación corresponda a programas de interés público en los que pueda desarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientes del Fondo Nacional del Café que administra.

En efecto, la Federación puede actuar, ( i ) con cargo a sus propios recursos, y en ejercicio de su condición de persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, en desarrollo de su objeto social delimitado en sus Estatutos, consistente en “defender el interés de los caficultores y su ingreso remunerativo, mediante la organización del Gremio, el fomento de una industria cafetera eficiente, y la promoción o realización de los demás servicios que se consideren necesarios para estos fines”, el cual le permite contar con capacidad jurídica para realizar, entre otras, las siguientes actividades ( Art. 2°):

“s). Con recursos propios u obtenidos de entidades oficiales, semioficiales o particulares, procurar la dotación de la infraestructura física y social indispensable para lograr el desarrollo social y económico de los habitantes de la zona de influencia cafetera;” (destaca la Sala)

( ii ) También puede la Federación obrar en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café  - como se ha ya señalado en los conceptos No 1.626 y 1.666 de 2005 -, en ejecución del contrato suscrito con el Gobierno Nacional el 12 de noviembre de 1997, el cual prevé, además, las actividades que aquella puede desarrollar, así:

“CLAUSULA 8o. ACTIVIDADES CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DEL CAFE. Las actividades que podrá ejecutar la FEDERACION con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, directamente o mediante contratación, son:

 (....)

m). Apoyar programas que contribuyan al desarrollo y el equilibrio social y económico de la población radicada en zonas cafeteras.

n). Construcción de obras de infraestructura económica y social en zonas cafeteras.

ñ). Realizar todos los actos y negocios jurídicos autorizados por leyes nacionales e internacionales, conducentes al logro de los objetivos y políticas del Fondo y al desarrollo de sus actividades y servicios, de conformidad con las autorizaciones correspondientes.   ( .... )

Ahora bien, se plantea en la consulta, si el contrato puede tener por objeto la transferencia de recursos para la ejecución de obras de infraestructura. Sobre este interrogante es importante recalcar que la justificación constitucional de estos contratos se sustenta en la posibilidad de que cada entidad destine recursos para emprender proyectos comunes en beneficio de la sociedad, aprovechando la compatibilidad y armonía de los programas y  actividades de interés público que adelanta  la  entidad privada con la planeación pública

, sin que en ningún momento ello suponga la transferencia de recursos de la entidad pública a la privada, entendiendo en este caso por transferencia, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la posibilidad de “otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

Por esta razón, la Sala en el Concepto con radicación No 1666 de 2005, al estudiar la naturaleza de estos contratos, afirma que “no se observa que el contrato proyectado la entidad pública lo vaya a celebrar con otra persona jurídica para desarrollar un proyecto específico por cuenta de la primera, de acuerdo con sus instrucciones, pues cada una de las partes del contrato proyectado realizan sus propios aportes y, en particular la Federación hace los suyos con cargo al Fondo, para cada una de las obras, según la información suministrada en la consulta.”

Teniendo en cuenta que no se trata del “otorgar”  recursos de la entidad pública a la entidad privada para la ejecución de obras por parte de éste última, sino del aporte conjunto de los mismos para un proyecto común, es claro que la ejecución contractual correspondiente a la parte que ha de ejecutarse con recursos de aquella – en el caso en estudio el INVIAS -, ha de cumplirse con plena observancia de las disposiciones legales que la regulan, ya sea el Estatuto General de Contratación  - ley 80 de 1993 -, o las disposiciones especiales, en caso de existir y resultarle aplicables; pues el régimen jurídico de excepción consagrado  para los convenios de colaboración, con entidades privadas sin ánimo de lucro, no se extiende a los contratos que para su ejecución, cada una de las partes suscriba con otras personas jurídicas diferentes.

Del mismo modo, los contratos que en desarrollo del convenio de colaboración, suscriba la Federación, si se ejecutan con recursos de su patrimonio, se sujetan a las normas del derecho privado y a la reglamentación que en desarrollo del literal o) del artículo  23 de sus Estatutos, expida el Comité Nacional de Cafeteros (Resolución No 02 de 2003). Cuando la Federación actúa como administradora del Fondo Nacional del Café  - conforme lo prevé la cláusula 16 del ya referido Contrato de Administración suscrito con el Gobierno Nacional -, igualmente se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del Comité  (Resolución 8 de 2000). Es de anotar que en  dicha cláusula contractual también se establece que la escogencia de las propuestas se efectuará con base en el principio de transparencia, para lo cual se hará una selección objetiva del contratista, aplicando para el efecto criterios de calidad, costo – beneficio, experiencia, oportunidad y otros pertinentes según el caso, que permitan la escogencia de la opción más eficiente en las condiciones de mercado.

A contrario sensu  es necesario concluir que si entre el INVIAS y la Federación de Cafeteros se suscribe un contrato en virtud del cual el INVIAS transfiere a la Federación recursos, para que ésta ejecute  obras de infraestructura por cuenta de aquella, según sus instrucciones, su celebración no es procedente, a la luz del inciso 2° del artículo 355 de la Carta y del decreto 777 de 1992 ( Art. 2°.5) y, en consecuencia estaría regulado por el Estatuto General de Contratación  - ley 80 de 1993 -, u otra normatividad particular en consideración a la clase de contrato, al objeto o a la entidad que lo celebra.

No obstante que la consulta inquiere sobre la posibilidad de celebración de convenios para la construcción de obras de infraestructura al amparo del articulo 355 de la Carta, debe señalarse adicionalmente que el artículo 96

 de la ley 489 de 1998, dispone que, de conformidad con lo estatuido por el artículo 355 de la Constitución Política, las entidades estatales pueden asociarse  con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley le asigna a aquellas, por lo cual dichos convenios y su ejecución necesariamente han de realizarse dentro del contexto de la disposición constitucional a la que se remite y las restricciones del decreto 777 de 1.992 y normas exceptivas concordantes, de manera que aunque en la suscripción del convenio de asociación debe establecerse su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y demás aspectos pertinentes, la posibilidad de aportes en común no puede interpretarse como transferencia de recursos, en la forma particular que se entiende para esta singular figura, es decir,  como el otorgamiento de auxilios o donaciones, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C - 671 de 1.999 por medio de la cual declaró la exequibilidad del artículo 96 antes mencionado.

Dijo la Corte:

 “si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero  'con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo', tal como lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política”.  (Negrillas de la Sala).

La Sala RESPONDE:

1.Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías si puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Nacional y con sujeción a la reglamentación gubernamental existente al respecto. (Decretos número 777 y 1403 de 1.992 y 2459 de 1.993).

2. El INVIAS puede celebrar con la Federación Nacional de Cafeteros los convenios a que se refiere el artículo 355 de la Carta para impulsar  programas y actividades que corresponde realizar a la Federación, siempre y cuando sean acordes con los planes de desarrollo y no se encuentren excluidos por el reglamento (artículo 2° del decreto 777 de 1.992), ya sea que se ejecuten con recursos propios o provenientes del Fondo Nacional del Café, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de administración suscrito entre la Federación y el Gobierno el 12 de noviembre de 1997. Asimismo, atendiendo los objetivos del artículo 209 de la Constitución, el INVIAS puede asociarse con personas jurídicas particulares ( para el caso la Federación Nacional de Cafeteros), en las formas que dispone el artículo 96 de la ley 489 de 1.998, para el desarrollo de actividades que se relacionen con los cometidos y funciones de INVIAS, siempre y cuando dicha asociación se efectúe de conformidad con las reglas contractuales señaladas por el artículo 355 de la Carta y sus disposiciones reglamentarias.

3. El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad pública transfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de ésta última, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el decreto 777 de 1992, artículo 2°, numeral 5°, ello sin perjuicio de los aportes comunes que ambas partes puedan realizar para la conformación  de las asociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de 1.998.

4. La ejecución de los  contratos que, en desarrollo del convenio de colaboración, celebre la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos de su patrimonio, se regula por las normas del derecho privado y  la reglamentación que en desarrollo del literal o) del artículo  23 de sus Estatutos, expida el Comité Nacional de Cafeteros (Resolución No 02 de 2003). Cuando la Federación actúa como administradora y con recursos del Fondo Nacional del Café  - conforme lo prevé la cláusula 16 del Contrato de Administración suscrito con el Gobierno Nacional  -, se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del Comité Nacional de Cafeteros (Resolución 8 de 2000). En el caso de la constitución de asociaciones o fundaciones dentro del contexto  de los artículos 209 y 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la ley 489 de 1.998, en el convenio de asociación debe determinarse todo lo concerniente al régimen jurídico aplicable, de conformidad con las disposiciones legales existentes en la materia.

Transcríbase al Señor Ministro de Transporte y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO                   GUSTAVO E. APONTE SANTOS

             Presidente de la Sala

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE                                LUIS FERNANDO ALVAREZ J.

LIDA YANNETTE  MANRIQUE ALONSO

Secretaria de la Sala