JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado Ponente
STP10792-2020
Radicación n.º 113568
Acta 245.
Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
La Sala resuelve la acción de tutela instaurada por Carlos Eduardo Peña Monroy contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en actuación que involucra al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso y acceso a cargos públicos.
Al trámite fueron vinculados los interesados en la Convocatoria No. 4, destinada a la conformación de los Registros Seccionales de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que el 6 de octubre de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá profirió el Acuerdo No. CSJBTA17-556, por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.
Mediante Resolución No. CSJBTR18-356 de 23 de octubre de 2018, la misma Corporación decide acerca de la admisión de los aspirantes dentro del concurso en comento. En Resolución No. CSJBTR18-398 de 21 de diciembre de 2018, dicha institución admitió y/o confirmó el rechazo según procedía respecto de cada concursante, conforme a los documentos ingresados por los aspirantes en la plataforma de inscripción web a la convocatoria.
Para el caso en concreto, Peña Monroy fue admitido para el cargo de Profesional Universitario Grado 16 de los Juzgados Administrativos y citado a examen escrito cuyas pruebas se adelantaron el 3 de febrero de 2019. El puntaje que debía obtener, a efectos de superar la fase eliminatoria, era de 800. Sin embargo, alcanzó 798,28, de acuerdo con establecido en Resolución No. CSJBTR19-244 de 17 de mayo de 2019.
Tal acto administrativo fue atacado vía reposición por el accionante y varias personas más. En Resolución No. CSJBTR19-300 de 8 de agosto de 2019, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá atendió los recursos presentados. Para el caso de quienes solicitaron exhibición de cuadernillos, publicó aviso el 9 posterior, donde indicó que «la atención de fondo de los mismos, se haría una vez se hiciera efectiva la coordinación entre la Unidad de Carrera Judicial y Universidad Nacional de Colombia, para así establecer fecha, lugar y hora en la que se realizará la citada exhibición». De ese modo, accedió a la impugnación.
Carlos Eduardo Peña Monroy figura en el listado de concursantes que se encuentran en la situación descrita, dado que también solicitó exhibición del mencionado documento, conforme aparece en el citado aviso y en el oficio No. CSJBTO20-2550 de 23 de abril de 2020, que contiene la relación de aspirantes que deben ser citados a exhibición de pruebas, emitido por aquella Corporación con destino a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial.
Con el propósito de dar continuidad a las convocatorias que adelantan los consejos seccionales de la judicatura, incluido el accionado en este asunto, el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la mencionada dependencia, programó la jornada de exhibición para el 1º de noviembre de 2020.
El libelista, quien presentó la demanda de tutela días antes de la última fecha indicada protesta porque, en su criterio, no se consideró el riesgo de contraer la COVID-19, pues fueron citadas más de 250 personas, lo cual resulta perjudicial para él, habida cuenta que «convivo con mi esposa, mi hija de 3 años, y mi suegra de 72 años», personas con riesgo de mortalidad, por cuanto que, de llevarse a cabo tal actividad, tendrán que «venir personas provenientes de ciudades donde el pico del virus está llegando, entre ellos Tunja». Pues, podría contagiarse él y, a su vez, transmitirlo a sus familiares.
En ese contexto, añade que «la finalidad perseguida con la exhibición de los cuadernillos como lo es, la retroalimentación y la sustentación adicional en la carga argumentativa de los recursos de reposición y subsidio de apelación, pierden su sustento, esto si se tiene en cuenta que las personas no irían por el temor aludido».
Corolario de lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordene lo siguiente:
1. ORDENAR al accionado suspender la actividad programada para el 01 de noviembre de 2020, conforme a los fundamentos facticos (sic) descritos.
2. En caso de no accederse a lo anterior, disponer de los medios tecnológicos para que se pueda acceder a los referidos cuadernillos de manera virtual, en los tiempos y bajo las condiciones que establezca el accionado y que garanticen la correcta revisión de los pliegos y que no impliquen el desplazamiento al lugar de la citación.
3. ORDENAR la reprogramación de la actividad del 01 de noviembre de 2020, en una fecha en la cual el virus de COVID 19 se encuentre en un nivel bajo de contagio.
INFORMES
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y la Universidad Nacional de Colombia manifestaron que carecen de legitimación por pasiva, debido a que la fijación de fechas para el proceso concursal o modificación de las mismas, así como la determinación de las reglas o instructivo para la jornada de exhibición de pruebas, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial.
Por su parte, la primera institución indicó que los consejos seccionales «estamos sujetos a las directrices que la Unidad de Carrera determine al respecto con base en los convenios contractuales que se celebren por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con la Universidad Nacional de Colombia, entidad que diseñó y aplicó las pruebas en comento».
Y la segunda entidad, por su lado, explicó que «la competencia de la Universidad Nacional de Colombia en este proceso, se ha limitado a la elaboración, diseño, estructuración y resultados de la prueba de conocimientos y aptitudes psicotécnica para el concurso de méritos, según se desprende del contrato No. 164 de 2016 suscrito entre las dos entidades».
El Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial alegó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al memorialista, porque la jornada de exhibición «se cumplió con total normalidad, asegurando los protocolos de bioseguridad».
En cuanto al acceso virtual de los documentos, adujo que «no es viable», porque, con el objeto de proteger la confidencialidad del banco de preguntas, el parágrafo segundo del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 estableció que las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, y la documentación que constituya el soporte técnico de ellas tiene carácter reservado y cumplir con esta reserva no es una facultad de los consejos superior y seccionales de la judicatura, «pues se trata del cumplimiento de una norma legal estatutaria».
En concordancia con lo anterior, enfatizó que tanto la Corte Constitucional, en sentencia T-180 de 2015, como el Consejo de Estado, en providencia de 18 de marzo de 2019, respecto de la entrega de documentos correspondientes a las pruebas en los concursos de mérito han precisado que el derecho de acceso a documentos «no debe ser absoluto» en aras de conservar los pilares fundamentales del principio de mérito.
Pero, «en ningún caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva respecto de terceros». Por ende, la consulta personal de dicha documentación que realice el aspirante «se debe efectuar ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia». Así, insistió en que, la Universidad Nacional, con ocasión a una consulta sobre ese tema, advirtió que «no se puede asegurar la reserva de las pruebas si la exhibición se lleva a cabo de manera virtual».
En ese orden de ideas, ilustró que la exhibición solicitada por los aspirantes a las distintas convocatorias seccionales «se cumplió de manera presencial, bajo los protocolos de seguridad previamente publicados y cumplidos». No obstante, el accionante en este proceso «no se presentó a la jornada de exhibición y no dio explicación alguna». Añadió que «en la jornada de exhibición se tuvieron los mayores cuidados tanto en desinfección como el número de aspirantes por cada salón, para que no superaran el 30% y guardaran la distancia entre uno y otro».
Finalizó con el siguiente argumento:
Cosa distinta es que el accionante no haya asistido a la exhibición, y que ahora, sin acudir previamente a la unidad a mi cargo, y sin aportar algún documento que acredite que su inasistencia se debió a una fuerza mayor, interpone la presente acción de tutela con argumentos que no son ciertos y de los cuales él no está en capacidad de hacer alguna afirmación, pues justamente, por no haber asistido no puede saber cómo se tomaron los correspondientes cuidados para salvaguardar tanto a los aspirantes, como a las personas de la Universidad Nacional de Colombia, de Thomas Greg & Sons y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, que hicieron el correspondiente acompañamiento.
Por ende, pidió negar la prosperidad del amparo invocado.
Los participantes Juan Calderón, Augusto Reyes Villarreal y Danny Yessid Noguera Urbano, en escritos separados, coadyuvaron al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de Carrera Judicial, en cuanto a la falta de acreditación de fuerza mayor por parte del actor, para dejar de asistir a la renombrada actividad, la cual «se efectuó y transcurrió de manera normal sin ningún contratiempo con las personas que asistieron garantizando el distanciamiento y el cumplimiento de protocolos», pues «dispusieron casi 20 salones para la jornada en la ciudad de Bogotá» y «No es cierto lo indicado por el accionante al indicar que personas se tienen provenir (sic) de otras ciudades, pues se debe recordar que la jornada de exhibición se llevó a cabo en todos los municipios donde se aplicó la prueba inicialmente».
Expresaron que la jornada «estaba programada en anteriores fechas, sin embargo, se tuvo que ir desplazando en sus fechas para poder llevarla a cabo en una fecha donde no se pusiera en riesgo la integridad de los participantes y donde el Ministerio de Salud y el Gobierno Nacional lo permitiera[n] a través de la apertura de los diferentes sectores económicos». Situación por la cual se desplazó y se programó en una fecha «donde acorde a las condiciones se podía realizar sin ningún tipo de inconveniente, como efectivamente ocurrió».
Puntualizaron que lo pretendido por el demandante es que se «reviva una etapa del concurso ya superada y la cual se desarrolló de forma correcta y en cumplimiento de los protocolos de bioseguridad exclusivamente diseñados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, lo cual no es viable a estas alturas y en esta instancia».
Enfatizaron que «no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante puesto que pudo acudir a la jornada de exhibición de su examen el pasado 1 de noviembre hogaño siguiendo los DOS protocolos de seguridad realizados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional», así como «los DOS instructivos para la asistencia a la jornada». Sumaron que «Tomando todas las medidas de auto cuidado disponibles, tal y como el Gobierno Nacional nos ha recomendado en lo que se denomina “Nueva Realidad”».
Especificaron que el actor no probó la configuración de un perjuicio irremediable, pues «es necesario demostrar que la afectación es real, no únicamente eventual o hipotética, pues solo basa su argumentación en supuestos, como que él, su esposa, hija y suegra se van a contagiar, o que va a viajar gente de Tunja, o que va[n a] haber aglomeraciones».
Tampoco demostró que «su salud esté afectada con enfermedades preexistentes o que sufra comorbilidades, como que tampoco haya informado o elevado petición al Consejo Superior de la Judicatura o la Universidad Nacional respecto de sus padecimientos de salud o de su inconformidad con la realización de la jornada de exhibición presencial fijada para el día 1 de noviembre hogaño cuando esta fecha había sido fijada con muchos días de anticipación»; o que los protocolos de bioseguridad establecidos para la realización de la actividad «fueran insuficientes para mitigar el riesgo de contagio de COVID».
Otros concursantes, tales como Jimmy José Martínez Ropero, Manuel de Jesús Santiago Polo, Diego Alejandro Pulido Muñoz, Mónica Beatriz Narváez Hernández, Elieth Cuello Blanco, Fabio Martínez Cárdenas, Zaine Elizabeth Contreras Gutiérrez, Luis Alberto Díaz Figueroa, David Román Cano, Laura Juliana Guerrero Fajardo, Haider Andrés Gómez Sánchez, José Luis Buendía Torres, Néstor Díaz Mesa, Jesús Hernando Camayo Bravo, Yamid Miguel Herrera Avilez, Ray Emilio Bulding Simancas, Nelson Leonardo Sandoval Jurado, Eduar Miguel Moreno Salamanca, Juan Sebastián Bedoya Caldas, Laura Catalina Quintero Vanegas, Giovanni Orlando Pineda Triana, Andrea Soslaye Camargo Becerra, Ana Betty Muñoz Cabrera, Julio José Canchano Parody, Julio Cesar Archila Pedreros, Jean Carlos Ortega De la hoz, Juan Carlos Espinosa González, Sara María Hoyos Arroyave, Adriana Paola Rodgers Lora, Laura Catalina Quintero Vanegas, Gloria Mercedes Corredor Clavijo, Andrés Camilo Cardona García, Jorge Andrés Merchan Moreno, Sandra Paola López Rozo, Aura Leal Gallo, Youssef Manuel Suárez Salem, Julie Potes Díaz, Natalie Mendoza Botero, Jorge Humberto Saldarriaga Granada, Juan Pablo Torres Muñoz, Eileen Paola Cervantes González, María Inés Díaz Vides, Katerine Melo Urbina, Yaveli Paola Noguera T., Guemarx Gutiérrez Barrera, Mike Andrés Sánchez Conde, Juan Felipe Fragoso Triviños, Diego Fernando Ramírez Acuña, Cesar Augusto González Muñoz, Fabián David Cano Brieva, Gema Mercedes Toscano Toscano y Luis Eduardo Jiménez Simancas, quienes en escrito presentado de manera conjunta, también coadyuvaron al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de Carrera Judicial, en relación con (i) la falta de fuerza de mayor del actor para inasistir a la jornada de exhibición; (ii) en cuanto que la misma «se realizó por seccional, de modo que es falso que a la planeada en Bogotá debían acudir personas de otras ciudades»; y (iii) resulta inviable acceder a los cuadernillos virtualmente, porque afectaría la reserva que «por virtud del parágrafo 2 del art. 164 de la Ley 270 de 1996 goza la prueba practicada en esta convocatoria, al ser a través de este medio, menor la capacidad de seguridad y vigilancia que puede ejercer la Universidad Nacional, y por ende mayor la posibilidad de violarse la reserva de dicha documentación».
Insistieron que «actualmente rige en el país, en el marco de la emergencia sanitaria, la fase de “Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable”, lo cual implica que todas las personas deben cumplir con los protocolos de bioseguridad y las instrucciones para evitar la propagación (art. 2, Decreto 1168 de 2020)»; y que la Convocatoria No. 4 de la Rama Judicial «no fue objeto de aplazamiento por el Decreto Ley 491 de 2020, y en ese sentido se podía continuar con dicha convocatoria siempre que se cumplieran con los protocolos de seguridad y aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia ocasionada por el COVID-19».
Agregaron que la demanda no satisface los presupuestos de inmediatez y residualidad, porque el libelista pudo solicitar lo que ahora reclama desde marzo de 2020 (fecha de inicio de la pandemia en Colombia), vía derecho de petición y, subsidiariamente, la insistencia (artículo 26 de la Ley 1755 de 2015). Sin embargo, adoptó «una actitud pasiva y solo hasta que la accionada buscó cesar la vulneración de sus derechos con la fijación de la fecha para práctica de la prueba por el solicitada en sus recursos, interpuso la presenta acción de tutela con el único ánimo de dilatar la realización de la jornada de exhibición».
Por último, indicaron que esperar al levantamiento de la emergencia sanitaria «no es viable», porque «esta no se hará hasta cuando no se termine la pandemia, que se estima según la Resolución 844 de 2020 del Ministerio de Salud “terminará en el momento en el que una alta proporción de la población tenga inmunidad al virus, ya sea porque tuvo la infección y se recuperó o porque la adquirió a través de la vacunación”». Por tanto, estimaron que las pretensiones del memorialista desconocen que «nos encontramos en un proceso de aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable».
Los coadyuvantes coincidieron en que:
A partir del 1 de septiembre únicamente nos encontramos en aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable, según [el] Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, el cual permite la libre circulación y apertura de los sectores e indica: “Todas las personas que permanezcan en el territorio nacional deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad de comportamiento del ciudadano en el espacio público para la disminución de la propagación de la pandemia y la disminución del contagio en las actividades cotidianas expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social…”.
CONSIDERACIONES
Conforme lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el canon 86 Superior, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra una presunta conducta dañina del Consejo Superior de la Judicatura.
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial lesiona o amenaza los derechos fundamentales a la salud, debido proceso y acceso a cargos públicos de Carlos Eduardo Peña Monroy, porque fijó para el 1 de noviembre de 2020 la celebración de la jornada de exhibición del cuadernillo de preguntas en el marco de la Convocatoria No. 4, destinada a la conformación de los Registros Seccionales de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, sin tener en cuenta la actual coyuntura en la que se encuentra el territorio nacional, derivada de la declaratoria de emergencia social y económica por cuenta del denominado coronavirus COVID-19, y que él convive con una menor de edad y una adulta mayor, personas con mayor riesgo de mortalidad, en caso de contagiarse con dicha enfermedad, dado que podría transmitirla a sus familiares.
Preliminarmente, la Sala debe precisar que el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial es la institución competente y encargada de los concursos de mérito que adelanten los consejos seccionales, en los términos señalados por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, artículo 101, que expresamente asigna a los Consejos Seccionales de la Judicatura la función de «administrar la carrera judicial en el correspondiente distrito con sujeción a las directrices del Consejo Superior de la Judicatura». De tal suerte que, desde el nivel central, se disponen los términos bajo los cuales estos Consejos deben ejercer esta importante responsabilidad.
Es así como el Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de las facultades derivadas del artículo 256 de la Constitución Política y 85, 161, 162, 164 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, entre muchos otros, dispuso el inicio de una convocatoria pública para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios a través de Acuerdo PCSJA17-10643 de 14 de febrero de 2017 y fijó las directrices bajo las cuales los consejos seccionales adelantarían dichas convocatorias, correspondiéndoles a éstos expedir los actos administrativos necesarios, lo cual inicia con los acuerdos de convocatoria y finaliza con la expedición de los registros de elegibles.
En consecuencia, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, expidió el Acuerdo CSJBTA17-556 de 06 de octubre de 2017, «Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios».
No está por demás indicar que tal acto administrativo constituye la norma que de manera fija, precisa y concreta reglamenta las condiciones y los procedimientos que deben cumplir y respetar tanto los participantes como la administración. Son reglas inmodificables, que tienen un carácter obligatorio, que imponen a la administración y a los aspirantes el cumplimiento de principios como la igualdad y la buena fe. Las reglas del concurso auto vinculan y controlan a la administración, y se vulnera el derecho del debido proceso cuando la entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe (CC T-682 de 2016).
Solo en casos excepcionales, y por «factores exógenos», como señala el precedente de la Corte Constitucional, cuando se varían las etapas o normas, dicha modificación debe ser publicitada a los participantes. Reglas que deben ser precisas y concretas, con el fin de que los aspirantes tengan un mínimo de certeza frente a las etapas del proceso de selección y la duración de las mismas, que no los someta a una espera indefinida y con dilaciones injustificadas (CC T-682 de 2016).
En el presente asunto, se percibe, tal y como lo definió el pronunciamiento CSJ STP9189 – 2020, 8 sept. 2020, radicación No. 112372, que el contenido del Acuerdo No. CSJBTA17-55 de 6 de octubre de 2017 y PCSJA17-1064 de 14 de febrero de 2017, no reguló una jornada de exhibición de cuadernillos para efectos de la sustentación de los recursos interpuestos contra la Resolución No. CSJBTR19-244 del 17 de mayo de 2019, por la que se publicaron los resultados de las pruebas de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades realizadas dentro de la Convocatoria No. 4.
Sin embargo, en virtud de un mandato judicial fue ordenada el adelantamiento de la jornada reseñada. De ahí surgió la imperiosa necesidad de reglamentar esa nueva etapa, conforme las premisas jurisprudenciales expuestas.
Realizados los trámites administrativos pertinentes para adelantar esa actividad, el 13 de julio de 2020 fue ajustado el cronograma del concurso de méritos en cita, el cual fue publicado en la página web de la rama judicial programándose para el 27 de septiembre de 2020 la mentada exhibición, en aras de garantizar el debido proceso de los aspirantes interesados en esta diligencia.
Como nada se informó respecto de la fecha en la que se publicaría el instructivo que contendría las reglas en las que se llevaría a cabo esta actuación, en pronunciamiento CSJ STP9189 – 2020, 8 sept. 2020, radicación No. 112372, se ordenó «a la Dirección de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que dentro del cronograma de la convocatoria No. 4, incluya una fecha precisa en la que se publicará el instructivo para la exhibición de pruebas escritas, de conformidad con las pautas de notificación previstas en el numeral 6.2. del Acuerdo No. CSJBTA17-556, esto es, a través de la página web de la Rama Judicial».
Ello, con la finalidad de «que los aspirantes tengan certeza de las fechas en que se llevaran a cabo, evitando así que queden sometidos a una incertidumbre temporal o espera indefinida, lo cual, en el presente caso, no ha sido resguardado, ya que, a pesar de programarse para el 27 de septiembre de 2020 la jornada de exhibición reseñada, nunca se indicó la fecha en la cual se publicitará el documento que fije las directrices o pautas en las que se ejecutará la revisión de las pruebas por parte de los concursantes interesados, omisión que a todas luces transgrede y desconoce la garantía superior en cita de la parte accionante»–
En virtud de lo descrito, el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de la Carrera Judicial publicó el 23 de octubre de 202 el «Protocolo de Gestión del Riesgo CSJ - UN», el cual fue concebido como el «Acompañamiento Técnico Procesos de Exhibición y Pruebas Convocatoria 26 [también conocida como la No. 4]. Contrato 121 de 2020», así como el «Protocolo de Bioseguridad para la aplicación de pruebas escritas y asistencia a exhibiciones», en el marco del «Concurso de Méritos para la provisión de los cargos de empleados de la Rama Judicial - Convocatoria No. 4 (Convocatoria 26)».
En ese orden de ideas, la encargada de ese concurso reajustó nuevamente el cronograma y citó públicamente para el 1 de noviembre de 2020 la actividad concerniente a la «Exhibición pruebas de conocimientos y aptitudes y aplicación de pruebas supletorias de conocimientos, aptitudes y psicotécnica», jornada que, a la postre, es la cuestionada por Carlos Eduardo Peña Monroy, en este caso.
Para la Sala no es de recibo el argumento consistente en que la demanda de amparo insatisface el presupuesto de la inmediatez, porque, conforme quedó explicado, el cronograma del mencionado concurso fue reajustado el pasado 13 de julio, dado que, en un principio, la etapa de exhibición no estaba contemplada, aunado a que volvió a ser reacomodado el 23 de octubre último, y el actor interpuso su solicitud de protección el 27 de idénticos mes y año. Es decir, 2 días hábiles después de la modificación más reciente y 2 días hábiles previos a la ejecución de la señalada jornada. Por ende, se estima razonable su presentación.
En relación con los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, la jurisprudencia constitucional ha denotado que, en principio, la acción de tutela debe declararse improcedente. No obstante, el mismo precedente ha señalado que los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa, bien sea a través de la acción electoral, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de la acción de reparación directa, no son los mecanismos idóneos y eficaces, en razón del «prolongado término de duración» que este tipo de procesos pudiese demandar (CC T-682 de 2016).
Mutatis mutandi, tal criterio es empleado en este caso, dado que tampoco es de recibo el argumento concerniente a que la demanda de tutela incumple el requisito de la subsidiariedad, porque, dada la estrechez temporal entre la fecha que fue modificada por última vez el agenda del concurso (23 de octubre de 2020) y la data prevista para la celebración de la mencionada jornada de exhibición (1 de noviembre de 2020), el derecho de petición consagrado en el artículo 23 Superio y eventual recurso de insistencia contemplado en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 Estatutaria del Derecho de Petición, no resultaban idóneos y eficaces para atender las pretensiones del actor.
Por ende, en este asunto particular, se considera procedente la demanda de tutela, pues en 5 días hábiles, con alta probabilidad, no alcanzarían a desatarse tales instrumentos de protección, debido a que los términos concedidos por el ordenamiento jurídico para la definición de dichas herramientas desbordan ampliamente el aludido límite temporal.
En consecuencia, se procede al análisis de fondo de este asunto.
El Consejo de Estado, en un caso de similar connotación al presente (radicación 11001-03-15-000-2019-00216-00, 18 de marzo de 2019), estudió lo relacionado con la reserva legal de las pruebas utilizadas en los procesos de concursos de méritos y, luego de revisar su propio precedente, así como el de la Corte Constitucional (T-180 de 2015), concluyó:
En mérito de lo dicho, la no aplicación de la aludida reserva legal para el participante del concurso de mérito que pide acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, por ejemplo, hace que el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 de la Ley Estatutaria No. 1755 de 2015, carece de la protección inmediata requerida frente a la evidente vulneración de derechos fundamentales en tales casos; sin embargo, lo cierto es que la consulta personal de dicha documentación que realice el aspirante se debe efectuar ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia, sin que pueda autorizarse su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar así la reserva respecto de los terceros. (Énfasis fuera de texto)
De ese modo, la Sala acoge los argumentos empleados por el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial, así como los intervinientes que coadyuvaron su postura, en cuanto a la inviabilidad de acceder de manera virtual a los documentos requeridos por Carlos Eduardo Peña Monroy, porque prevalece la confidencialidad de los mismos, según el parágrafo segundo del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
Luego, entonces, tal labor, precisamente, fue la que desarrolló el pasado 1 de noviembre aquella entidad, en asocio con la Universidad Nacional, al punto que exhibió los cuadernillos de preguntas y las respuestas marcadas por los aspirantes «de manera presencial, bajo los protocolos de seguridad previamente publicados y cumplidos». Dicha afirmación fue corroborada por los coadyuvantes al unísono.
La Sala otorga credibilidad a tales manifestaciones, las cuales constituyen un medio probatorio, por cuanto fueron realizadas bajo la gravedad del juramento, conforme lo establece el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el inciso final del canon 21 ibidem.
A manera de ilustración, la Sala se permitirá transcribir in extenso el contenido de los mencionados protocolos:
CONVOCATORIA No. 4
(Convocatoria 26)
CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE LOS CARGOS DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL
PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA LA APLICACIÓN DE PRUEBAS ESCRITAS Y ASISTENCIA A EXHIBICIONES
(…)
2.1 Medidas a cargo de la Universidad Nacional de Colombia
Es responsabilidad del personal de la Universidad, la realización de la logística de los procesos de exhibición y aplicación de las pruebas supletorias que tendrán lugar en la fecha, sedes, sitios y locaciones establecidas para el efecto.
2.1.1 Medidas a cargo de la coordinación técnica del proyecto
a) Publicar y difundir el presente protocolo de bioseguridad a través de sus diferentes medios de comunicación previo a la aplicación de las pruebas.
b) Generar un plan de comunicaciones que incluye:
? Medidas de bioseguridad contenidas en la Resolución 666 de 2020.
? Disposiciones generales a partir de la resolución 1721 de 2020 del Ministerio de protección social, que se enfoca en las instituciones educativas.
? Divulgar mediante correos masivos al personal logístico y los aspirantes el presente protocolo y las instrucciones a seguir los días de exhibición y presentación de la prueba.
2.1.2 Medidas generales de desinfección y manejo de residuos
a) Disponer lavamanos con agua potable, dispensador de jabón líquido y toallas desechables para el correcto lavado de manos.
b) Disponer dispensadores de alcohol glicerinado mínimo al 60% en lugares de fácil acceso y transitado por parte de los asistentes y organizadores.
c) Mantener limpias, organizadas y desinfectadas, superficies como mesas, sillas, pisos, paredes, escaleras, puertas, ascensores, y cualquier elemento físico con el que se pueda entrar en contacto.
d) Garantizar la entrega oportuna de los implementos de aseo tales como escoba, trapero, balde, esponja, jabón detergente, toallas desechables y guantes de limpieza a los auxiliares de aseo asignados por sitio de aplicación, para realizar la desinfección de los espacios para la aplicación de las pruebas, esto es salones, pasillos, baños, paredes, ventanas puertas, muebles, equipos.
e) Garantizar la limpieza y desinfección previa a la apertura y luego del cierre de cada sesión, incluyendo las zonas comunes y mobiliario, con alcohol antiséptico superior al 70% y de acuerdo con las recomendaciones establecidas en el numeral 3.4 de la resolución 666 de 2020, sobre limpieza y desinfección.
f) Capacitar al personal de servicios generales en las medidas de bioseguridad y el manejo de insumos para realizar desinfección y limpieza, así como en el distanciamiento obligatorio de 2 metros.
g) Realizar la correcta separación de residuos ubicando contenedores con bolsas. Materiales como papel, cartón, vidrio, plástico, metal desocupados y secos van en bolsa blanca.
h) Disponer contenedores con bolsa negra para el desecho de tapabocas y guantes, y con bolsa verde para residuos ordinarios.
i) Garantizar que el personal a cargo de las labores de limpieza utilice la indumentaria necesaria de protección personal.
2.1.3 Medidas a cargo del personal logístico de aplicación (Jefes de Piso, Jefes de Salón, Coordinadores, Orientadores)
a) Cumplir este protocolo durante todos los momentos de la aplicación de las pruebas y las exhibiciones, a través del uso, cuidado y recambio de elementos de protección personal, para el caso de los jefes de salón: guantes, tapabocas y alcohol.
b) Asistir cumplidamente a las capacitaciones sobre medidas de bioseguridad y plan logístico que programe la coordinación técnica o logística.
c) Usar planillas de control de ingreso en donde se registren los datos de identificación y contacto de las personas que asistan a las exhibiciones y a la aplicación de la prueba.
d) Supervisar la toma de temperatura corporal a los aspirantes, asistentes y personal logístico durante el ingreso al campus de la Universidad, a través de mecanismos electrónicos tales como láser, digitales, termográficos y demás, y llevar el registro de dicha información. En caso de que alguna persona presente temperatura corporal mayor o igual a 37,5ºC, no se le permitirá el ingreso.
e) Registrar la auto declaración del estado de salud a través de las siguientes preguntas, que deben ser respondidas basándose en las últimas dos (2) semanas:
- ¿Ha presentado temperaturas corporales superiores a 38°C?
- ¿Tiene o ha tenido dificultad respiratoria o algún otro síntoma respiratorio como tos, secreción nasal o pérdida de olfato?
- ¿Tiene o ha tenido diarrea u otras molestias digestivas?
- ¿Tiene o ha tenido sensación de mucho cansancio o malestar?
- ¿Ha notado una pérdida en el sentido del olfato o el gusto?
- ¿Tiene o ha tenido contacto con alguna persona sospechosa o diagnosticada por COVID19?
- ¿Se encuentra ud en este momento en tiempo de aislamiento por haber sido diagnosticada por COVID-19?
En caso de que alguna de las preguntas haya sido respondida con un “Sí” la persona debe abstenerse de asistir a cualquiera de los eventos programados y los organizadores están en la obligación de prohibir su ingreso.
f) Organizar y orientar a los aspirantes y asistentes sobre el distanciamiento físico de dos metros, ubicación de baños más cercanos y salidas de emergencia, lavado de manos, y uso obligatorio de tapabocas.
g) Cumplir con el protocolo de lavado de manos mínimo cada tres horas con una duración mínima de 20-30 segundos, o uso de alcohol glicerinado mínimo al 60% durante la presentación de la prueba, cada vez que tenga contacto con otras personas, después de tocar manijas, cerraduras, transporte, pasamanos, ir al baño, manipular dinero, toser o estornudar, al poner o retirar el tapabocas, cuando estén visiblemente sucias, y antes y después de comer. El consumo de alimentos sólo será permitido en las zonas al aire libre manteniendo la distancia mínima de 2 metros y cada persona deberá llevar sus alimentos y bebidas. No estarán habilitadas las cafeterías, máquinas dispensadoras de alimentos y bebidas, y tampoco se permitirá el uso de microondas.
h) Usar permanente y de manera obligatoria, el tapabocas durante todas las etapas de la prueba, sin retirarlo en ninguna circunstancia.
i) Planear la distribución de los asistentes de modo que se mantengan al menos dos (2) metros de distancia entre persona y persona, evitando al máximo el contacto físico.
j) Garantizar que los espacios del sitio de aplicación permanezcan con las puertas y ventanas abiertas para permitir la ventilación natural durante toda la jornada.
k) Prohibir el ingreso de acompañantes salvo en los casos de las personas que presenten alguna condición de discapacidad que así lo requiera.
l) Controlar la asistencia a los baños con el fin de evitar aglomeraciones dentro de los mismos.
2.1.4 Al ingreso y salida de los sitios en donde se realice la exhibición y la aplicación de la prueba
a) Realizar y exigir la desinfección del calzado mediante el uso de tapetes con solución desinfectante, así como de la aplicación de alcohol glicerinado en manos. Estos tapetes se encontrarán en la puerta de ingreso a cada uno de los edificios.
b) Contar con los procedimientos que faciliten el ingreso a la exhibición y presentación de la prueba, además del manejo de eventualidades y rutas de salida de personas en condición de discapacidad.
c) Organizar a las personas por grupos, de manera que puedan ingresar y transitar por los lugares asignados sin la formación de aglomeraciones. El personal de apoyo para el ingreso llevará a cabo la logística para cumplir con el número de personas citadas en cada lugar de aplicación de la prueba y asistencia a la exhibición.
d) Organizar los protocolos de desplazamiento dentro de las locaciones que acogerán cada uno de los eventos, de tal manera que se respete el distanciamiento social de dos metros entre personas.
e) Tener registro de la totalidad de asistentes.
f) Realizar el seguimiento y monitoreo a las condiciones de salud de cada uno de sus colaboradores previo a la aplicación de las pruebas, durante, y después del término de éstas, hasta su retiro de la sede de aplicación para evitar posibles contagios y propagación del virus en virtud de la ejecución de sus actividades, especialmente los días de la aplicación de las pruebas y realización de las exhibiciones.
2.1.5 Durante las pruebas y exhibiciones
a) Exigir el uso del tapabocas cubriendo nariz y boca durante todo el tiempo que permanezcan en el sitio de la prueba y/o exhibición, tanto para el personal del equipo logístico como para los aspirantes.
b) Entregar el material del examen completamente sellado y seguir las instrucciones de desinfección del empaquetado. El material del examen una vez sea destapado, únicamente podrá ser manipulado por el aspirante y deberá devolverlo en el mismo empaque que lo recibió, depositándolo donde indique el examinador.
c) Limpiar y desinfectar las zonas o elementos que, de acuerdo con los procedimientos establecidos, hayan estado en contacto con más de una persona.
d) Los lugares encerrados deben tener una ocupación no mayor al 30% de su capacidad total, para esto se debe realizar una supervisión detallada de la distribución de personas en cada lugar.
2.2 Medidas a cargo de quienes van a presentar el supletorio y asistirán a las exhibiciones
a) Los asistentes a las exhibiciones y quienes presenten la prueba deben ser responsables de su autocuidado, y el cumplimiento del protocolo exigido para el desarrollo de dichos eventos y de las recomendaciones entregadas por la Universidad Nacional de Colombia.
b) Cumplir con el protocolo de lavado de manos mínimo cada tres horas con una duración mínima de 20-30 segundos, o uso de alcohol glicerinado mínimo al 60% durante la presentación de la prueba, cada vez que tenga contacto con otras personas, después de tocar manijas, cerraduras, transporte, pasamanos, ir al baño, manipular dinero, toser o estornudar, al poner o retirar el tapabocas, cuando estén visiblemente sucias, y antes y después de comer. Por otro lado el consumo de alimentos deberá realizarse en las zonas al aire libre manteniendo la distancia mínima de 2 metros y cada persona deberá llevar sus alimentos y bebidas. No estarán habilitadas las cafeterías, máquinas dispensadoras de alimentos y bebidas, y tampoco se permitirá el uso de microondas.
c) Usar permanente y de manera obligatoria, el tapabocas durante toda la jornada de aplicación de las pruebas y asistencia a exhibiciones, sin retirarlo en ninguna circunstancia.
d) Traer consigo los elementos básicos de aplicación de pruebas escritas: lápiz negro No. 2, tajalápiz, borrador y esfero. Para evitar el riesgo de contagio a través de otros elementos, se recomienda no ingresar maletas o bolsos.
e) Seguir las indicaciones de las autoridades locales con respecto a la movilidad y acceso a lugares públicos.
f) Salir del salón y del sitio o sede de exhibición y aplicación de las pruebas de manera inmediata cuando lo indique el personal logístico.
g) Acatar todas las indicaciones del personal logístico y las medidas establecidas en el presente protocolo de bioseguridad.
h) Reportar de manera inmediata si presenta síntomas de gripa, tos seca, fiebre mayor o igual a 38º C o dificultad respiratoria.
2.3 Medidas para todos los asistentes
2.3.1 Desplazamiento desde y hacia el lugar de la prueba
? Programar la salida y calcular el tiempo de desplazamiento requerido para cumplir y respetar el horario de citación, el cual ha sido cuidadosamente programado para evitar aglomeraciones e inconvenientes y demoras en el procedimiento establecido para acceso a las instalaciones de la Universidad Nacional de Colombia. Hay que evitar que las personas lleguen antes o después de la hora en que fueron citados.
? Cumplir con las recomendaciones establecidas por el Ministerio de Salud y Protección Social frente a las medidas de bioseguridad durante el uso del transporte público.
? Estar atento a las indicaciones de la autoridad local sobre restricciones a la movilidad y acceso a lugares públicos.
? No saludar con besos, ni abrazos, ni dar la mano.
? Evitar los lugares muy concurridos y las congregaciones masivas.
2.3.2 Durante la permanencia en el Campus
? Ser responsable de las medidas básicas de autocuidado y cuidado de los otros: uso permanente de tapabocas, lavado y desinfección constante de manos, y mantener el distanciamiento mínimo de dos (2) metros.
? Cumplir todas las medidas establecidas en el presente protocolo, así como las recomendaciones e indicaciones por parte de los encargados de la Universidad.
? Atender a la señalización sobre lavado de manos, síntomas y medidas de bioseguridad, y a las instrucciones de salidas y rutas de evacuación en casos de emergencia.
? Hacer uso adecuado de los contenedores con bolsa negra para el desecho de tapabocas y guantes, y con bolsa verde para residuos ordinarios.
2.3.3 Al regresar a la vivienda
? Retirar los zapatos a la entrada y desinfectar la suela.
? Realizar lavado de manos con agua y jabón.
? Cambiar de ropa antes de tener contacto con los miembros de su familia.
? No reutilizar la ropa que se usó el día del evento sin antes haberla lavado. No sacudir las prendas de ropa antes de lavarlas para minimizar el riesgo de dispersión de virus a través del aire.
? Lavar los elementos de protección personal no desechables (toallas o tapabocas de tela) al regreso a casa y almacenarse en un área limpia y seca.
Similares medidas fueron establecidas en el «Protocolo de Gestión del Riesgo CSJ-UN Acompañamiento Técnico Procesos de Exhibición y Pruebas – Convocatoria 26 – Contrato 121 de 2020».
Así las cosas, se torna plausible la labor que desplegó la Unidad de Administración de Carrera Judicial, en cuanto al adecuado manejo para la mitigación del riesgo de contagio por la contingencia de la COVID-19, de cara a la actividad en comento, máxime cuando, a partir del pasado 1 de septiembre, el territorio nacional se halla en aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable, conforme el Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, el cual permite la libre circulación y apertura de muchos sectores, tal y como lo sostuvieron los también interesados en las resultas de este asunto.
Ello permite sostener razonablemente que las afirmaciones del actor, en su queja constitucional, son hipotéticas e infundadas, pues, además de lo explicado, resulta ser veraz, conforme lo enrostrado por el Consejo Superior de la Judicatura, que «en la jornada de exhibición se tuvieron los mayores cuidados tanto en desinfección como el número de aspirantes por cada salón, para que no superaran el 30% y guardaran la distancia entre uno y otro».
Se advierte que, según lo informado por la parte accionada, Peña Monroy no se presentó a la jornada de exhibición y no dio explicación alguna acerca de su inasistencia, a efectos de verificar la eventual fuerza mayor o caso fortuito, que permitiera evaluar la posible afectación a sus derechos fundamentales en sede de tutela, pues sus afirmaciones, referentes a que convive con una menor de edad y un adulto mayor, en el contexto de la COVID-19, no materializan los elementos que configuran la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho externo (artículo 64 del Código Civil)
Lo expuesto halla su explicación en que, en el evento de adoptarse las medidas fijadas por la OMS, es factible evitar la propagación o el contagio del citado virus; y tales directrices, conforme se vio, fueron acatadas adecuadamente en la referida actividad por la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial, en el marco del aludido concurso de mérito.
En el expediente tampoco aparece acreditado que la salud del libelista «esté afectada con enfermedades preexistentes o que sufra comorbilidades», en aras de considerar justificada su queja constitucional.
Por otro lado, la Sala comparte el criterio de varios de los coadyuvantes, en el sentido que esperar al levantamiento de la emergencia sanitaria o «la reprogramación de la actividad del 01 de noviembre de 2020, en una fecha en la cual el virus de COVID 19 se encuentre en un nivel bajo de contagio», es improcedente. Ello obedece a que tal situación es futura e incierta.
En consecuencia, la pretensión del memorialista ocasionaría la indefinición en el tiempo del aludido concurso de méritos, lo cual desconocería, a no dudarlo, las prerrogativas fundamentales de los demás concursantes e interesados, por la simple conducta adoptada por el actor, carente de justificaciones.
Por tanto, se negará el amparo invocado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Negar el amparo solicitado por Carlos Eduardo Peña Monroy.
Segundo: Remitir el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase,
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
