JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado Ponente

SP922–2020

Radicación n.° 50282

(Aprobado Acta n.º  91)

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020).

VISTOS

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por una delegada de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, mediante la cual,  la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó la

decisión  de  condenar  a  NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO,

como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, adoptada el 14 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo

Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Itagüí (Antioquia) y, en consecuencia, lo absolvió.

ANTECEDENTES

Fácticos

El 16 de agosto de 2014, aproximadamente a las 10:00 a.m., en el barrio El Tablazo del municipio de Itagüí, en la casa   de   habitación   que   como   compañeros permanentes

compartían  NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO  y  NELLY DEL

CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO, ante el requerimiento de dinero que  la  mujer  le  hiciera  a  aquél  con  la  finalidad  de comprar

pañales para el hijo común J.D.Q.DA.¹, el hombre reaccionó maltratándola con «palabras soeces» y agresiones físicas.

En ese contexto, QUINTERO GALLO ocasionó a NELLY DEL CARMEN las siguientes lesiones: «hematoma a nivel de cuero cabelludo de la zona temporal derecha, de 3 cm de diámetro, irregular y fluctuante pero sin signos de compromiso de planos profundos (…) edema palpebral inferior del lado izquierdo, asociado a edema de mejilla y pequeña laceración superficial»;

daños corporales causados con mecanismo contundente y que determinaron una incapacidad médico–legal definitiva de 8 días.

El episodio violento se desarrolló en presencia de una menor de edad, hija de la mujer agredida, cuya reacción fue la de llorar y pedir auxilio.

¹  Nacido el 4 de julio del mismo año.

Procesales

Al día siguiente, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control

de Garantías de Bello (Antioquia), la fiscalía formuló imputación en contra de NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO por  el  delito  de  violencia  intrafamiliar  agravada².  No  hubo

solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Radicado por el ente investigador, escrito de acusación en adversidad de QUINTERO GALLO, en relación con la ilicitud

mencionada (artículo 229, inciso segundo del Código Penal)³, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Itagüí (Antioquia), se realizaron las correspondientes audiencias de formulación de acusación⁴ y preparatoria⁵, los días 22 de abril y 16 de julio de 2015, respectivamente.

El juicio oral se desarrolló en sesiones del 9 de febrero⁶ y 3 de mayo⁷ de 2016, fecha última en la que se anunció sentido de fallo condenatorio.

La sentencia de rigor⁸, en la que se impuso al procesado las penas, principal de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por

² Cfr. Folio 2, Carpeta n.° 1.

³ Cfr. Folios 9 a 12, ib.

⁴ Cfr. Folio 21, ib.

⁵  Cfr. Folio 23, ib.

⁶  Cfr. Folio 82, ib.

⁷ Cfr. Folio 85, ib.

⁸ Cfr. Folios 92 a 99, ib.

el término de 72 meses, además de negarse la concesión de algún subrogado, fue leída el 14 de diciembre siguiente⁹, proveído frente al cual el defensor interpuso recurso de apelación, que en oportunidad sustentó por escrito¹⁰.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 13 de febrero de 2017¹¹ la revocó y, en su lugar, absolvió al acusado.

La delegada de la Fiscalía interpuso recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia y lo sustentó mediante la presentación del libelo¹² correspondiente.

La Corte admitió la demanda el 9 de octubre de 2017¹³ y convocó a audiencia de sustentación, que tuvo lugar el 19 de febrero de 2018¹⁴.

LA DEMANDA

Propone el actor un cargo único, consistente en la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 229 del Código Penal.

Explica, que en la sentencia se reconoció que el acusado agredió a NELLY DEL CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO, ocasionándole

⁹ Cfr. Acta a folio 100, ib.

¹⁰ Cfr. Folios 101 a 103, ib.

¹¹ Leída el 20 de febrero de 2017. Cfr. Folios 108 a 113, ib.

¹² Cfr. Folios 121 a 139, ib.

¹³ Cfr. Folio 4 del cuaderno de la Corte.

¹⁴ Cfr. Folios 32 y 33, ib.

una incapacidad definitiva de 8 días, sin secuelas, sin embargo, examinó de forma inadecuada el tipo de violencia intrafamiliar, desconociendo el concepto de «maltrato físico de

una mujer», previsto en las leyes 882 de 2004 y 1257 de 2008,

así como en la sentencia CC C–368–2009. Además, desconoció el Ad quem, que aquel hecho también constituyó un acto de violencia moral en lo concerniente a la menor de edad (hija de la víctima) que lo presenció.

Asegura que la decisión judicial es confusa e incurre  en

«una inversión inadecuada de los elementos del delito, pues la ausencia de lesividad la deriva de la no realización de condiciones del tipo penal». Por si fuera poco, no  tuvo  en  cuenta    la    «discriminación   de   género»   que    subyace    en la

prohibición típica de la violencia contra la mujer, tal y como se desprende de las sentencias CC C–297–2016 y T–772– 2015, y tampoco respetó el ámbito del bien jurídico protegido con el delito de violencia intrafamiliar, definido en las providencias C–368–2014 y C–840–2010.

En tales condiciones, el Tribunal reflexionó que la conducta violenta no es antijurídica porque fue ocasional, se trató  de  un  «episodio  impulsivo,…  y  no  se  tenía  interés  de

afectar gravemente la unidad familiar»;  que  no  evidencia  una

relación de dominio desviada; y, que no produjo un «daño en concreto  en  la  relación  de  pareja  y  en  los  “hijos”».  A  esas razones, adicionó que la víctima desistió del «trámite administrativo» aduciendo que el conflicto se resolvió y los menores no se encuentran afectados, y que áreas del derecho

distintas a la penal intervinieron, por lo que la aplicación de esta última es improcedente.

Para la libelista: (i) esa forma de razonar agrega a la tipicidad elementos extraños como son «la reiteración, permanencia, premeditación, prueba de motivo y la demostración de dominio o mando violento o desviado» y, también, que la violencia física debe producir afectación psicológica; (ii) la impulsividad no constituye una circunstancia eximente de responsabilidad; (iii) el desistimiento de una actuación administrativa, no podía

generar efecto en el proceso penal, dado que es un delito perseguible de oficio y tampoco constituye una «excusa absolutoria»; (iv) la tesis según la cual se deben sancionar «las conductas de dominio y mando, desviadas y violentas», es discriminatoria, porque sugiere que algunas de aquéllas pueden ser «normales»; y, (v) se interpretaron indebidamente las funciones de la pena.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia absolutoria y, en su lugar, que se confirme la condenatoria de primera instancia.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

Recurrente

En uso de la palabra, la Fiscal Séptima Delegada ante esta Corporación reiteró los argumentos de la demanda, para solicitar la casación del fallo de segundo nivel. Sin embargo,

agregó que la falta de declaración de la víctima en el juicio oral no altera el sentido condenatorio de la decisión, pues, obran las atestaciones de los policías que llegaron al lugar de los hechos, el dictamen médico–legal que ilustra sobre las lesiones causadas y los documentos del trámite surtido ante la Comisaría de Familia por la violencia que, sin duda alguna, afectó la unidad familiar.

No recurrentes

Ministerio Público

La Procuradora Tercera Delegada ante la Corte esgrimió que se violó directamente el artículo 229 del Código Penal, pues, la interpretación que de esa norma hizo el Tribunal, desconoce la consignada en la providencia CSJ SP8064– 2017, 7 jun. 2017, rad. 48047, donde la Sala de Casación Penal sentó los presupuestos de aplicación del delito de violencia intrafamiliar.

La decisión, entonces, es ilegal, al sostener que: (i) no se reúne la antijuridicidad material en la conducta del acusado, por falta de afectación al núcleo familiar, (ii) la tipicidad del delito requiere un «patrón de violencia sistemático», y (iii) las

agresiones en el cuerpo de la víctima configurarían el ilícito de lesiones personales, que no se puede procesar porque la afectada desistió.

Esos argumentos son equivocados, como quiera que la aludida disposición, modificada por las leyes 882 de 2004 y

1257 de 2008, consagra un delito autónomo, para cuya realización es suficiente una sola manifestación de violencia contra el miembro del grupo familiar.

Así las cosas, en la conducta juzgada se satisface la calidad exigida al sujeto activo y al pasivo, quienes convivían bajo el mismo techo; además, se ejecutó un hecho que tuvo la idoneidad para ser considerado acto de violencia, no solo física sino moral, el que, añade, se realizó en presencia de una hija, menor de edad, de NELLY DEL CARMEN. En consecuencia, ese suceso configura un delito de violencia intrafamiliar que subsume, por especialidad, el de lesiones personales.

En suma, para la representante de la sociedad, todos los presupuestos del artículo 229 del Código Penal se reúnen en el asunto concreto. Por ello, solicita se case la sentencia absolutoria.

Defensa

En su sentir, no se configuró la violación directa de la ley denunciada, habida cuenta que, no cualquier agresión puede ser catalogada como típica de violencia intrafamiliar. En ese orden, para que el juicio de tipicidad sea positivo debe evidenciarse la afectación del bien jurídico tutelado, pues, existen altercados entre parientes que se pueden resolver con

la intervención del derecho administrativo y no del penal, que es última ratio, tal y como ocurrió en el presente evento, en el

que la Comisaría de Familia actuó para reforzar los lazos familiares.

De otra parte, adujo que los hechos de la acusación no fueron demostrados porque: (i) ninguna prueba se dirigió a establecer si el vínculo familiar resultó afectado; (ii) no declararon   los   únicos   testigos   de   los   hechos:  acusado,

víctima y la hija de ésta, por lo que la duda debe resolverse en favor del primero; (iii) los funcionarios de la policía declararon que no presenciaron la agresión, de modo que sus relatos son insuficientes; (iv) el fallador valoró las declaraciones que el sindicado y la agredida rindieron en un trámite adelantado por una Comisaría de Familia, siendo ello ilegal porque constituyen prueba de referencia, se atenta contra el derecho a la no autoincriminación y se desborda el criterio   de   pertinencia   que   fundó   la   admisibilidad  del

expediente administrativo.

Por lo anterior, solicitó la confirmación de la sentencia de segunda instancia.

5. CONSIDERACIONES

1. Delimitación del problema

La demanda censura que la providencia del juez plural, por cuyo medio absolvió a NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO por el delito de violencia intrafamiliar agravada, es contraria

a la ley sustancial, por la vía directa, al excluir la aplicación del artículo 229 del Código Penal.

La Sala anticipa que, al circunscribir el debate al ámbito de la premisa jurídica, como consecuencia de la causal de casación alegada, la pretensión de la impugnante se abre paso en el caso concreto.

Aun cuando la defensa, en su condición de no recurrente, alegó la existencia de errores manifiestos en la valoración probatoria, para la Corte el supuesto de hecho declarado en las instancias se halla debidamente demostrado, vulneró el bien jurídico de la unidad y la armonía familiar, por contera, se tipifica la conducta de violencia intrafamiliar objeto de acusación, razón para reestablecer el fallo condenatorio de primer grado.

Con ese panorama, el presente pronunciamiento seguirá el siguiente derrotero: (i) reiterará la posición fijada por la Sala de Casación Penal sobre el injusto de violencia intrafamiliar; (ii) enseñará la incorrección de los motivos por los cuales se consideró que aquélla no superaba el juicio de antijuridicidad; (iii) resumirá los fundamentos de la valoración de las pruebas efectuada en las instancias; (iv) establecerá las reglas probatorias aplicables al caso; y (v) examinará la acreditación de la premisa fáctica, a través de

lo probado al interior del paginario, cuya trascendencia permite cimentar la sentencia de condena.

2. Consideraciones jurisprudenciales sobre el delito de violencia intrafamiliar

El artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 33 de la Ley 1142 de 2007, dispone:

El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho

(8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.

La Corte ha establecido (Cfr. CSJ SP16544–2014, 3 dic. 2014, rad. 41315, reiterada en CSJ SP9111–2016,  6  jul.  2016, rad. 46454) como principales características de esa conducta punible, las siguientes:

El bien jurídico protegido es la unidad familiar.

Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, entendiendo este concepto en su sentido amplio, tanto así que, incluso, puede ser sujeto activo quien, no teniendo ese carácter esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia.

El verbo rector es maltratar física o sicológicamente, que incluye, tal como lo destacó la Corte Constitucional en CC C–368–2014,  agresiones verbales,  actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana.

No es querellable, por ende, no conciliable.

Es subsidiario, en cuanto solo será reprimido con la consecuencia punitiva fijada para él en la ley, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

En la decisión CSJ SP14151–2016, 5 oct. 2016, rad.

45647, se agregó que:

[n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto¹⁵.

Es decir, se admite que el delito es de consumación instantánea, por lo que se puede ejecutar con un acto que tenga lugar en un solo momento, aunque, obviamente, siempre se deberá  constatar  si tiene la  «suficiente entidad

para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad

familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia[…]» (CSJ SP14151–2016).

Por último, en la sentencia CSJ SP8064–2017, 7 jun. 2017, rad. 48047, se estableció que los cónyuges y los compañeros permanentes sólo pueden ser sujetos activos y pasivos del delito entre sí, cuando integran el mismo núcleo familiar, situación que no es predicable de las parejas separadas. También, recordó que la Corte Constitucional en

¹⁵ CSJ AP, 30 sep. 1999. Rad. 16209.

la providencia CC C–029–2009 declaró la exequibilidad condicionada del precepto 229 sustantivo «en el entendido de que este tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del mismo sexo».

Sobre la primera cuestión, la Sala indicó:

[p]ara la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa” –en los términos del  citado estatuto punitivo mexicano– pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”, caso en el cual  deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.

Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.

3. Incorrección de las consideraciones sobre la antijuridicidad de la conducta

La decisión de segunda instancia absolvió a NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO, al considerar que su conducta «no resulta antijurídica para el punible de violencia intrafamiliar».

En su lugar, para la Corte, la pregonada ausencia de antijuridicidad deviene en conclusión errónea, al surgir de argumentos derivados de una interpretación equivocada de este tipo penal, como pasa a demostrarse.

1. En  primer  lugar, sostuvo   el  Tribunal  que el acusado  agredió  a  su  pareja  en  una  sola  ocasión,  esto es:

«…no se acreditó que QUINTERO GALLO hubiere realizado otro

tipo de agresiones en contra de su compañera permanente

diferentes al que generó su captura…»¹⁶.

Ese fundamento se vislumbra como el central, pues, fue el primero que desarrolló la tesis de la ausencia de lesividad y, además, se reiteró en la parte final de las consideraciones, en  los  siguientes  términos:  «…las  pruebas  recogidas  en  la

investigación apenas dieron cuenta de la agresión del acusado

contra su compañera en esa única oportunidad, sin que se haya establecido que se trataba de una conducta agresiva reiterada…»¹⁷.

En otras palabras, en virtud de la prueba practicada en juicio, para el juez corporativo, la ausencia de pluralidad de agresiones físicas impide la configuración de la ilicitud de violencia intrafamiliar, razón para que, en su criterio, se verificara la absolución del acusado.

La premisa implícita de ese raciocinio es que la tipicidad de la conducta punible se satisface con dos o más comportamientos violentos contra otro miembro del núcleo

familiar; planteamiento equivocado porque, como ya lo indicó la Corte, la acción típica consistente en maltratar, física o sicológicamente, puede realizarse en un solo instante o única oportunidad, como ocurrió en el caso bajo examen.

¹⁶ Cfr. Página 10, sentencia de segunda instancia.

¹⁷ Cfr. Página 11, ib.

Ahora, cierto es que, en algún momento, la confutada sentencia advirtió: «…no es que sea ingrediente del tipo la conducta   reiterada…»,   con   lo   cual,   parecía   reconducir   el discurso por la senda correcta; sin embargo, enseguida complementó:  «… pero tal como se presentaron los hechos se trató de un hecho aislado originado en el conflicto que esa

mañana se  presentó entre  el  procesado  y su compañera»¹⁸.

Vale decir, el Tribunal reconoce la debilidad de su postura dogmática, más, insiste en ella para descartar la ocurrencia del delito por tratarse de un hecho único o «aislado».

2. En segundo lugar, adujo el ad quem que la víctima desistió del trámite que adelantaba la Comisaría de Familia, porque «los conflictos entre la pareja fueron solucionados y los niños no se encuentran afectados por esa violencia»¹⁹.

Esos asertos evidencian que el juicio de antijuridicidad de la conducta objeto de acusación, se hizo girar en torno: (i) a hechos posteriores e independientes al delito, verbigracia, la solución de los problemas de pareja o el desistimiento de la víctima de la acción administrativa, y (ii) a la producción de un resultado material –daño psicológico de los miembros del grupo familiar– que no es exigido por el artículo 229 del Código Penal. Cosa distinta es que, usualmente, el trato

violento pueda ocasionar dicha consecuencia.

¹⁸ Cfr. Página 12, ib.

¹⁹  Cfr. Página 10, ib.

Así, la lesividad de la conducta de maltrato físico ejecutada por el acusado, no se determinó a partir de la capacidad de ésta para afectar el bien jurídico, sino de hechos que le son externos.

Fue tal la importancia que el Tribunal le otorgó a la mencionada renuncia a la actuación administrativa, que llegó   a   concluir:   «…   el   uso   de  la  violencia  por   parte   del procesado resulta altamente reprochable; pero para el caso

pareció ser suficiente con la intervención de la Comisaría de

Familia, pues luego de la amonestación del agresor, se llegó a un desistimiento por parte de la víctima de cualquiera otra actuación…»²⁰.

Es decir, la sentencia de segunda instancia excluyó la aplicación de la consecuencia prevista en el precepto 229, por la conducta postdelictual que asumió la víctima en un diligenciamiento independiente al proceso penal; la que, además, aun cuando hubiese sido adoptada al interior de éste, ningún efecto tenía porque el delito en cuestión no es querellable y, por ende, la acción penal es indisponible.

Por último, es obvio que la concreción de un daño psicológico en un integrante del núcleo familiar distinto al que sufra directamente la agresión y como resultado de ésta, puede ser un indicador del mayor grado de afectación del bien jurídico con el episodio violento. Sin embargo, recuérdese que el delito de violencia intrafamiliar no busca

proteger, primariamente, la integridad personal de los miembros de la familia, que es resguardada con la tipología especial de «lesiones personales», sino el respeto a la dignidad, a la autodeterminación, a la igualdad de aquéllos; en fin, a la protección de la convivencia armónica. Por ello, la

ausencia de lesiones psíquicas, aun en la persona agredida, en nada desvirtúa la idoneidad de la conducta para vulnerar el bien jurídico.

3. En tercer lugar, también se afirmó en segunda instancia que «el conflicto es el resultado de la ofuscación que se presentara en ese momento…, pero sin que su intencionalidad [la del acusado] haya sido la de atentar gravemente contra la unidad familiar…»²¹.

Parece entender el Tribunal que el ánimo del sujeto activo, así como su propósito de vulnerar el bien jurídico, constituyen elementos subjetivos especiales del delito de violencia intrafamiliar, cuando es evidente que la tipicidad de este comportamiento no los exige. Frente al primero, recuérdese que ni siquiera la ira o el intenso dolor eliminan la conducta punible, sólo atenúa sus consecuencias (artículo 57 del Código Penal); y, respecto del segundo, que el elemento

volitivo del dolo, según la concepción avalorada acogida en el canon 22 ibídem, sólo presupone el querer la conducta descrita como típica, con independencia de si, conscientemente, el agente también persigue vulnerar el bien jurídico.

En la misma línea argumentativa –que se estima desacertada–,  se  afirmó  que  «…  en  el  acontecer  cotidiano  de la  familia  suelen  presentarse  situaciones  o  episodios

impulsivos   entre   sus  integrantes   que  no necesariamente

atentan contra el bien jurídico tutelado…» ²², como si la premeditación o la serenidad de la actuación, se reitera, fueran ingredientes subjetivos del tipo, cuando no lo son. Además, la impulsividad no puede justificar la violencia como componente de las relaciones familiares, porque aquélla, con mucha frecuencia, tiene lugar, precisamente, por la falta de actuaciones reflexivas que permitan vislumbrar el grave perjuicio que se ocasiona a la familia con los tratos violentos.

4. En cuarto lugar, se sostiene en la sentencia absolutoria, que nunca se demostró: «qué ocurrió dentro de esa unidad familiar; qué clase de conflictos se presentaron en esa vivencia en comunidad;…qué pasó después del suceso aquí investigado, el cual cierta e innegablemente ocurrió…»²³.

Recuérdese que los elementos objetivos, subjetivos y normativos de las descripciones típicas, delimitan el tema de prueba del proceso y, con ello, los medios de conocimiento que resultan pertinentes (artículo 375 del Código de Procedimiento   Penal).   Siendo   así,   el   fallador  colegiado

desbordó el supuesto de hecho del precepto 229  sustantivo, que se circunscribe a la conducta de quien «maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar».

²² Cfr. Página 8, ib.

²³ Cfr. Página 10, ib.

En consecuencia, en ese ámbito normativo, en principio, resultan irrelevantes sucesos, sean pacíficos o conflictivos, anteriores o posteriores al que configuró el delito de violencia intrafamiliar.

5. En último lugar, aseveró el Tribunal que «no todo maltrato físico o psicológico es de interés para el derecho penal»²⁴, o que «no todo acto de agresión físico o psicológico contra un familiar se puede considerar per se como delito de Violencia Intrafamiliar»²⁵.

Tales afirmaciones desconocen que es la ley la encargada de definir «las características básicas estructurales del tipo» (artículo 10 del Código Penal) y, con ello, las conductas humanas que resultan penalmente relevantes. En

ese orden, si el citado canon 229 describe, como tipo objetivo, el comportamiento de quien trata con violencia física o sicológica a otro miembro de su núcleo familiar, la conclusión que niega la relevancia jurídico–penal para la totalidad de las especies de esa conducta desconoce el precepto sustancial. Cuestión distinta es que, ante la adecuación de una acción al tipo, por mandato del artículo 11 del Código Penal, deba verificarse siempre si, además, lesionó el bien jurídico tutelado.

6. En conclusión, el Tribunal concluyó la falta de lesividad del hecho –que estimó demostrado–, a partir de razonamientos equivocados.

²⁴  Cfr. Página 13, ib.

²⁵ Cfr. Página 11, ib.

Agréguese que, la certeza de la ocurrencia del episodio investigado conlleva su potencial antijuridicidad, por las siguientes  razones:  (i) el  acusado  degradó  a  su compañera

permanente, al tratarla con «palabras soeces» y con violencia

física; (ii) la agresión fue de tal magnitud, que causó lesiones significativas en el cuerpo de la mujer, al punto de generar una    incapacidad    médico    legal    de    8    días;    (iii)   ese

comportamiento se produjo en el seno del hogar y como represalia al pedido del cumplimiento de una obligación parental; (iv) la presencia de una hija de la víctima, menor de edad, que se encontraba integrada a la unidad familiar, agravaría el daño, no solo por el impacto inmediato que la

escena tuvo en ella y que se evidenció con el llanto, sino el mediato que, necesariamente, produce cualquier escena violenta, más aún cuando involucraba a dos de sus seres queridos; y, por último (v) el comportamiento violento no está amparado por una causal de justificación, como lo sería un estado de necesidad o una legítima defensa.

7. En esas condiciones, si la hipótesis fáctica de la acusación está correctamente comprobada –como a continuación se aborda–, corresponde a la Corte casar la

sentencia absolutoria impugnada para, en su lugar, condenar a NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO en calidad de

autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, tal y como lo solicitó la demandante.

4. Fundamentos probatorios de la sentencia

A pesar de la coincidencia del juicio fáctico, el juzgado de primera instancia resolvió condenar al acusado por estimar cumplidos los presupuestos del delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad–; mientras que, el superior funcional, previa revocatoria de esa decisión, decretó la absolución al considerar que la conducta juzgada,  se reitera,

«no resulta antijurídica para el punible de Violencia

Intrafamiliar».

A continuación, entonces, se identifican los medios de conocimiento allegados y el mérito que les fue asignado en las instancias, a fin de concluir la realidad del acto de

agresión imputado a QUINTERO GALLO:

1. El dictamen médico–legal rendido en juicio por el perito JORGE FERNANDO ACEVEDO RÍOS, en virtud del informe de fecha 16 de agosto de 2014, del cual se resaltó:

RELATO DE LOS HECHOS: La examinada refiere que “Hoy en la mañana mi compañero me agredió físicamente, le pedí los pañales del niño y me empezó a pegar…

EXAMEN MÉDICO LEGAL: llega por sus medios, al momento del examen presenta un hematoma a nivel de cuero cabelludo de la zona temporal derecha, de 3 cm de diámetro, irregular y fluctuante pero sin signos de compromiso de planos profundos. [P]resenta edema palpebral inferior del lado izquierdo, asociado a edema de mejilla y pequeña laceración superficial.

ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES: Mecanismo

traumático de lesión: Contundente, incapacidad médico legal DEFINITIVA OCHO (8) DÍAS. Sin secuelas médico legales al momento del examen²⁶.

²⁶ Página 8, sentencia de primera instancia. El Tribunal retomó el informe pericial,  en lo que corresponde a la determinación de la naturaleza de las lesiones y el término de la incapacidad (página 8).

2. Los testimonios de los policías JUAN CARLOS HINCAPIÉ CADAVID y STIVEN ALEJANDRO LÓPEZ MONTILLA, respecto de los cuales se afirmó:

En la decisión de primera instancia:

[p]articiparon en el procedimiento de la captura [y] son uniformes en el sentido de informar al Despacho que acudieron a la residencia de los hechos, en tanto que fueron alertados por una llamada del 123, que observaron a una niña llorando quien les manifestó que su papá le estaba pegando a su mamá y que también la propia ofendida, señaló al procesado como el causante de las lesiones, además vieron a la pareja en una cama, con señales de haber discutido antes.

Hasta aquí, mírese que la declaración de los policiales apunta a que sea NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO y no otra persona quien se encontraba en el inmueble en el momento de los hechos, es más, lo ubican en una cama encima de la víctima y proceden a su captura, cuando aquella les informa que estaba cansada y que iba a denunciarlo²⁷.

Y, en la de segunda:

[d]an cuenta los gendarmes Juan Carlos Hincapié Cadavid y Stiven Alejandro López Montilla, por llamado del 123 informando una discusión, hicieron presencia en la residencia de los señores NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO y Nelly del Carmen Del Águila Oviedo, ubicada en el barrio el Tablazo del municipio de Itagüí, al ingresar la puerta estaba abierta y encuentran a una menor llorando quien les informó que su papá le estaba pegando a su mamá, luego al entrar a la habitación está la pareja sobre la cama, la dama les indica que su compañero la había agredido física y verbalmente, observándole unos golpes o moretones en su cuerpo…²⁸.

3. Copia de la actuación administrativa surtida por la Comisaría de Familia de Itagüí – Antioquia, con motivo de los mismos hechos investigados en este proceso, incorporada

²⁷ Página 9, sentencia de primera instancia.

²⁸ Página 8, sentencia de segunda instancia.

con la testigo de acreditación GLADYS GIZZELL PÉREZ PÉREZ, asistente de la Fiscalía.

En la sentencia –condenatoria– de primera instancia, se relievaron algunos documentos del procedimiento en mención, así:

1. Auto No. 1186 de 1 de septiembre de 2014, por medio del cual, la Dra. BEATRIZ ELENA ORTIZ ARAQUE, en su calidad de Comisar[i]a de Familia Zona Centro, resuelve dar protección provisional a la señora NELLY DEL CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO y consecutivamente conminar provisionalmente al señor NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO para que se abstenga de ejecutar actos de violencia, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otro tipo de violencia, verbal y psicológica o emocional en contra de dicha señora NELLY DEL CARMEN.
2. Acta de audiencia de conciliación Violencia intrafamiliar de fecha 7 de octubre de 2014, con acuerdo conciliatorio sobre abstención de maltratos, cuotas alimentarias y visitas, firmada por NELLY DEL CARMEN y NORMAN ALBERTO.
3. Resolución No. 107 de 18 de diciembre de 2014, por medio de la cual, se dispuso conminar en forma definitiva al señor QUINTERO GALLO para que en lo sucesivo se abstenga de volver a incurrir en hechos de violencia intrafamiliar en contra de la señora NELLY DEL CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO. Así mismo, la orden de asistir a tratamiento psicológico y las advertencias por incumplimiento.

Y, a partir de éstos el Juzgado concluyó:

Vista esta prueba documental, salta de bulto que las órdenes impartidas en sede administrativa fueron única y exclusivamente en relación con el acusado para que se abstuviera de continuar con agresiones constitutivas de violencia intrafamiliar en contra de NELLY DEL CARMEN. Además que dicha actuación ante la Comisaría de Familia se generó precisamente por la denuncia instaurada por la ofendida, misma que es objeto de pronunciamiento en esta sentencia.²⁹

²⁹ Página 11

En la sentencia –absolutoria– de segunda instancia, con base en el aludido expediente incorporado, se estimaron acreditados los siguientes aspectos:

[p]or el mismo acontecer fáctico, se siguió un trámite administrativo ante la Comisaría de Familia de Itagüí, realizándose audiencia de conciliación entre las partes involucradas, lo cual terminó con la conminación a QUINTERO GALLO para que cesara cualquier acto de violencia;…³⁰

(…)

De una vez precisa la Sala que en el caso bajo estudio no se acreditó que QUINTERO GALLO hubiere realizado otro tipo de agresiones en contra de su compañera permanente diferentes al que generó su captura, pues ni la denunciante ni el mismo acusado dentro del trámite administrativo dio cuenta de ello, incluso, fue éste sincero en allí señalar que en la discusión que se presentó ese día le pegó “un puño” y después de ese suceso  se  separaron,  mientras que Nelly del Carmen en un escrito allegado a esa misma actuación presentó un desistimiento, en el cual hiciera saber que no se ha presentado ningún conflicto entre ellos después de lo ocurrido.

(…)

[n]o se demostró qué pasó después del suceso aquí investigado, el cual cierta e innegablemente ocurrió, como lo aceptara con sinceridad el propio imputado, con las consecuencias conocidas y certificadas por el médico legista; nada más se demostró en el proceso, pues la propia víctima se negó a comparecer al juicio, pero en todo caso sí es un hecho real que presentó ante la Comisaría de Familia un escrito desistiendo de la demanda, afirmando que los conflictos entre la pareja fueron solucionados y los niños no se encuentran afectados por esa violencia…³¹.

5. Reglas probatorias aplicables al caso
1. Las partes estipularon: «que NELLY DEL CARMEN DEL [Á]GUILA OVIEDO y NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO, tiene[n] un hijo en común de nombre JDQDA, nació el

³⁰ Página 8

³¹ Página 10

4 de julio de 2014 en Itag[üí] Antioquia y está registrado en la Notar[í]a Primera del C[í]rculo de Itag[üí]…». Tales supuestos fácticos, en consecuencia, ninguna duda admiten.

2. Con el dictamen del perito JORGE FERNANDO ACEVEDO RÍOS, se demostró que, el 16 de  agosto  de  2014, NELLY DEL CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO presentaba unas lesiones en su cuerpo, respecto de las cuales se determinó su naturaleza (hematoma, edema y laceración), ubicación (cuero cabelludo, párpado y mejillas), efecto (incapacidad médico– legal de 8 días, sin secuelas) y la clase de mecanismo traumático que las causó (contundente). Ese resultado, obviamente, es compatible con el padecimiento de un acto de violencia física.
3. Con los testimonios de los policías JUAN CARLOS HINCAPIÉ CADAVID y STIVEN ALEJANDRO LÓPEZ MONTILLA, se demostró que:

El 16 de agosto de 2014, ante una llamada a la línea de emergencia 123, acudieron al inmueble ubicado en la carrera 58 n.° 55–55, interior 202, barrio El Tablazo del Municipio de Itagüí (Antioquia) y, al llegar, vieron a una niña que lloraba y pedía auxilio a gritos.

Por la súplica de ayuda, ingresaron a la vivienda y en una habitación encontraron a NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO y a NELLY DEL CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO encima de una cama, en actitud de pelea. A esta mujer, pudieron observarle

«unos golpes, unos moretones»³² o «una especie de morados»³³, sin que recordaran el lugar del cuerpo en que los tenía.

4. La Sala debe acotar que las percepciones de los miembros de la Policía Nacional en NELLY DEL CARMEN (signos de lesiones físicas) y en su hija menor (llanto), así como la presencia del acusado junto a aquélla en una habitación, permiten inferir que la probable violencia ejercida contra la mujer acababa de suceder y que, por ende, pudo haber sido ocasionada por su compañero sentimental.

Ante la imposibilidad de ubicar a la víctima para que declarara en juicio, que no pudo superarse a pesar de la orden de conducción proferida por el juez y de que a la menor hija de aquella (de quien no se aportaron en el proceso más datos de identidad), inexplicablemente, el ente acusador no la contempló como testigo para soportar su teoría del caso, esto es, a pesar de no contar con prueba directa, para el fallador de primer grado, posición compartida por la Corte, el dicho de los policiales sí constituye un indicio grave de responsabilidad que hace plausible la hipótesis de la acusación, toda vez que, fácil se advierte el vínculo indiciario entre las observaciones de los testigos y un hecho violento atribuible al acusado, lo cual se hizo a través de la conformación de una base fáctica –apenas suficiente–, en razón a la siguiente información aportada, de hechos y circunstancias percibidos de manera directa y personal.

³² Fueron las palabras utilizadas por STIVEN ALEJANDRO LÓPEZ MONTILLA (record de audiencia, 23:10 minutos).

³³ Así lo declaró JUAN CARLOS HINCAPIÉ CADAVID (minuto 13:23, ib.).

Así, durante el interrogatorio  respectivo, la delegada de  la fiscalía preguntó a JUAN CARLOS HINCAPIÉ CADAVID «¿qué actitud tenían?» el acusado  y  su compañera,  y  éste respondió

«una  actitud  de  que  estaban,  habían  como  discutido, que

habían como pelea'o (sic)…»³⁴.

En lo que respecta a STIVEN ALEJANDRO LÓPEZ MONTILLA, así atestó: «Fiscalía: ¿en qué estado se encontraba la señora [NELLY DEL CARMEN] Testigo: pues estaba como nerviosa después de haber terminado con la pelea…³⁵ Fiscalía: ¿en qué situación se encontraba la ofendida cuando ustedes ingresaron? Testigo: pues a lo que entramos, que habían terminado como una pelea…³⁶ Fiscalía: ¿también lloraba? Testigo: no, en el momento no, pero sí tenía los ojos como que había llorado…³⁷».

Con todo y las deficiencias que la Sala advierte en el interrogatorio realizado por la fiscalía, pues, con una mejor técnica hubiera podido acceder a mayor información, el así

efectuado se muestra adecuado para inferir, más allá de toda duda razonable que: (i) las lesiones corporales que aquellos observaron no fueron autoinfligidas, ni causadas por un tercero; (ii) tuvieron su origen en una precedente e inmediata discusión de pareja, al interior de la residencia familiar que para la época compartían; (iii) se ocasionaron cuando el único

acompañante  de  la  víctima  era  NORMAN ALBERTO QUINTERO

³⁴  Minuto 12:04, ib.

³⁵  Minuto 24:07, ib.

³⁶  Minuto 23:35, ib.

³⁷  Minuto 28:26, ib.

GALLO; y (iv) que no concurrió una legítima defensa, que podía ser compatible con la descripción que hicieron los policías de la situación: una «pelea o discusión».

Si a esto se suma que: (v) para el día 16 de agosto de 2014,  NELLY   DEL   CARMEN   DEL   ÁGUILA   OVIEDO presentaba

algunas lesiones físicas, las que luego fueron objeto de valoración por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en los términos atrás indicados; (vi) ese día se encontraba en su habitación,  junto  con  su  entonces  compañero sentimental

QUINTERO GALLO, momento en el que poseía signos visibles  de

las lesiones; y (vii) que la menor hija de la mujer lloraba desesperadamente y pedía auxilio para su progenitora, de todo ello se infiere que el acusado fue el autor de las lesiones y, por ende, de un acto de violencia intrafamiliar.

Aunque, eventualmente, pudieran existir otras hipótesis, igualmente razonables, verbigracia, que se trata de autolesiones o de daños corporales causados por un tercero, lo que, de suyo, descartaría la tipicidad de un delito contra  la familia, un tal abanico de posibilidades, amén de no ser planteadas al interior de la actuación como teoría del caso defensiva, se tornan contrarias a la dinámica misma de lo sucedido y, por lo mismo, deleznables de cara al fundamento de condena que el juez de primera instancia encontró acreditado y que la Sala ahora prohíja.

Esto es, las circunstancias específicas del caso, arriba reseñadas, delimitan como efectivamente ocurrida la agresión objeto de acusación, en tanto, la confluencia

indiciaria solo puede explicarse a partir de la intervención única y directa del acusado, quien agredió a su esposa.

5. Por último, a efecto de responder al cuestionamiento de la defensa, en su calidad de no recurrente en sede de casación, en el sentido de que en las instancias se tuvieron en  cuenta  declaraciones del acusado y de la agredida, siendo ello ilegal al constituir prueba de referencia y atentar contra el derecho a la no autoincriminación, dígase que dicha postulación, además de no asomar novedosa, habida cuenta que, en su momento también se esgrimió en alegato de clausura del juicio oral, bien se respondió por el juzgador unipersonal³⁸:

[c]ree el Despacho que aunque es cierto lo esbozado por la Defensa en cuanto a que [los policiales] no fueron testigos de la agresión, no por ello, puede decirse que dicha agresión dejó de existir y que no fue ocasionada por el acusado, pues valorado en su conjunto el material de prueba y superada la afirmación de la existencia de las lesiones, no puede pasarse por alto que fue a NORMAN ALBERTO QUINTERO a quienes ellos capturaron el flagrancia, siendo legalizada dicha captura bajo la consigna del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

Reitérese además que no hay duda del escenario que presenciaron los agentes del orden, esto es, que vieron directamente a una niña llorando, nerviosa y a una pareja en una cama, de la que tampoco hay duda que se trate de la víctima y el procesado.

Para la Corte, el examen de la  actuación  permite  verificar que, ni los testigos JORGE FERNANDO ACEVEDO RÍOS, JUAN   CARLOS   HINCAPIÉ   CADAVID   y  STIVEN   ALEJANDRO  LÓPEZ

MONTILLA dirigieron su relato a narrar los acontecimientos que  no  habían  percibido,  ni  la  decisión  judicial  se  fundó

³⁸ Página 9, sentencia de primera instancia.

exclusivamente en contenidos de referencia. Por el contrario, en el ejercicio de valoración del acervo probatorio, las instancias fueron rigurosas al momento de definir los contornos de los sucesos que, indubitadamente, fueron objeto de percepción directa por parte de los citados declarantes.

Por lo demás, no puede desconocerse que el dictamen pericial, con el cual se prueba la existencia reciente de las lesiones y sus efectos en la salud de la víctima, se reputa prueba directa que, para el caso, ratifica los eventuales medios de referencia que pudieran allegarse.

Así las cosas, parte la defensa de una premisa falsa, cual es el fundamento exclusivo de la sentencia en prueba de referencia. Si bien, pudieron los falladores invocar algunos contenidos de los medios suasorios incorporados, que no obedecieran a aprehensión directa de los declarantes, sino a conocimiento obtenido por el relato de otra persona, esto es, prueba de referencia, ello no desconoce la prohibición contemplada en el segundo inciso del artículo 381 procesal, pues ésta solamente descarta que aquéllos se usen como sustento único de la condena. De esa manera, aun cuando los juzgadores hubiesen utilizado el material probatorio tachado por el no recurrente, no necesariamente el fallo es ilegal porque entre los soportes probatorios de la condena también existen, evidentemente, percepciones directas de los deponentes y del perito.

Siendo, entonces, que la sentencia condenatoria proferida en contra de QUINTERO GALLO, no se fundó

únicamente en prueba de referencia, sino, también, en el conocimiento directo de quienes declararon en el juicio y en las inferencias que a partir del mismo realizaron los jueces singular y plural, el cuestionamiento carece de respaldo.

Así las cosas, la Sala declarará la prosperidad del cargo formulado por violación directa de la ley sustancial – interpretación errada del tipo penal de violencia

intrafamiliar–. En consecuencia, casará la sentencia que absolvió a NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO por el mencionado delito.

6. Pronunciamiento oficioso

En el asunto de la especie, como viene de verse, la premisa fáctica de condena proferida por el juez a quo, gravitó en derredor del único episodio de violencia denunciado por NELLY DEL CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO y del que señalara a su entonces pareja sentimental, esto es, los hechos ocurridos en la mañana del 16 de agosto de 2014.

Si bien, el fallador de primera instancia se ocupó de estudiar al detalle la materialidad de la delincuencia de violencia intrafamiliar y la responsabilidad del procesado en ella, no hizo lo propio en punto de la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, dándola por sentada –como también fue el parecer del ente acusador– por el simple hecho de haberse

demostrado la calidad del sujeto pasivo, vale decir, que la conducta recayó sobre una mujer.

En ese sentido, la actividad investigativa de la fiscalía y, por supuesto, la probatoria en juicio, no se ocupó de establecer si, entre NORMAN  ALBERTO y NELLY DEL CARMEN,

existía   un   contexto   de   subyugación   que   reprodujera la

violencia estructural que históricamente ha afectado a las mujeres, o que, incluso, aun tratándose de una conducta aisladamente considerada, si ese comportamiento se ajustaba a la pauta cultural que concibe la idea de inferioridad o sumisión de la mujer respecto del hombre, o si, en términos generales, constituyó un acto de discriminación en razón del sexo de la víctima.

La Corte, en providencia CSJ SP4135–2019, 1 oct. 2019, rad. 52394, a espacio se encargó de clarificar los

contornos que permiten estructurar la aludida causal de agravación, al considerar: (i) los antecedentes de la norma (Ley 882 de 2004), a través de la cual se adicionó la circunstancia de mayor punibilidad que, en lo concerniente a la mujer como sujeto pasivo de violencia doméstica, está

orientada a garantizar la igualdad, a combatir la discriminación en razón del sexo y a erradicar la violencia ejercida contra este sector  de la población;  (ii) el estudio de

constitucionalidad  (sentencia  Corte  Constitucional  CC   C–

368–2014) de la mencionada reforma legislativa; (iii) algunos referentes de derecho comparado, puntualmente el del sistema jurídico español, donde el delito de violencia intrafamiliar    y    la    circunstancia    de    agravación   están

regulados de manera semejante; y, (iv) la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por razón del sexo o por la identidad de género, como un bien jurídico adicional en el delito de violencia intrafamiliar.

Así, al dar sentido y alcance a la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, razonó que la misma «está supeditada

a la demostración de que la conducta constituye violencia de

género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada».

De ello, la Sala derivó la importancia de que, en los casos de violencia intrafamiliar –como una de las expresiones de la violencia de género–, la aplicación del agravante implique que el respectivo referente factual sea incluido por parte de la fiscalía en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, siendo:

[d]eterminante el contexto en el que ocurren los actos de agresión, no solo porque ello facilita el entendimiento del caso y la valoración de las pruebas, sino además porque la existencia de escenarios sistemáticos de violencia y discriminación pueden hacer parte de los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que:

(i) en sí mismos, pueden ser subsumidos en la norma que penaliza la violencia ejercida contra las integrantes de la Familia y dispone la agravación de la pena cuando la misma recae sobre una mujer o sobre otras personas que deben ser objeto de especial protección (niños, ancianos, etcétera), como cuando constituyen violencia física, psicológica u otras formas de agresión; (ii) esos ámbitos de dominación y discriminación deben ser visibilizados, como presupuesto de su erradicación, que es, precisamente, uno de los objetivos principales de la penalización de la violencia de género

y, puntualmente, de la ocurrida en el seno de la familia; (iii) desestimar el contexto en el que ocurre la violencia de género y analizar aisladamente las agresiones puede dar lugar a su banalización, punto de partida para que este flagelo sea perpetuado, lo que, desde esta perspectiva, vacía de contenido las normas penales orientadas a sancionar este tipo de atentados contra los derechos humanos; y (iv) ese contexto hace parte de las circunstancias que rodean el delito, cuya relevancia jurídica puede ser más notoria cuando encajan en alguno de los presupuestos previstos en los artículos 54 a 58 del Código Penal, sin perjuicio de que puedan ser subsumidas en cualquiera de las normas de la parte especial de esa codificación, independientemente de que resulten favorables o no al procesado.

Amén de lo anterior, la Corporación debe precisar que, a pesar de la importancia del contexto para visibilizar la violencia ejercida en contra de las mujeres y establecer su verdadera gravedad, en ninguna circunstancia puede entenderse que se trata de un elemento estructural del delito, ni permite descartar que un solo acto de agresión, así

se trate de un hecho aislado,  constituya  violencia  intrafamiliar (Cfr. § 5.2 y 5.3).

Puntualícese –también– que, para que se materialice la circunstancia de agravación punitiva prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, no es necesario demostrar que el sujeto activo actuó con un propósito específico, o bajo un determinado convencimiento, o con una intención especial (sin perjuicio de los elementos estructurales del dolo); basta con acreditar un elemento objetivo, atinente a la lesividad de la conducta en lo que concierne al bien jurídico de la igualdad y el consecuente derecho a no ser discriminado, esto es, que la conducta desplegada por el sujeto activo se inserte o reproduzca la pauta cultural de sumisión de la mujer respecto del hombre.

En el caso concreto, la fiscalía no abordó su teoría del caso con un enfoque de género, lo que se tradujo en la imposibilidad de establecer si NELLY DEL CARMEN DEL ÁGUILA OVIEDO fue sometida a violencia  física,  psicológica  o  sexual o, en términos generales, a un contexto de  subyugación,  de  ahí que centró su atención exclusiva, y a ello se redujo el debate, a los hechos ocurridos el 16 de agosto de 2014.

A pesar de esta omisión, pudo acreditarse que en esa fecha el procesado agredió a su compañera sentimental y le causó las lesiones ya conocidas, lo que constituye el delito  de violencia intrafamiliar, previsto en el canon 229 ibidem.

Con todo, el hecho de que se haya probado la agresión, no implica que también se demostrara, más allá de duda razonable, los presupuestos fácticos de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo de la aludida disposición.

Para la Corte es claro que el agravante fue indebidamente aplicado en este caso. Reitérese, para ello no basta con invocar que la conducta recayó sobre una mujer, sino que, además, resulta imperioso constatar la necesidad de proteger un bien jurídico adicional –al de la familia–, en este caso, consistente en la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación.

Por contera, como la Sala verifica la violación directa de la ley sustancial, revocará parcialmente y de oficio la

sentencia de primer nivel, en orden a declarar que la condena procede por el delito de violencia intrafamiliar, sin la referida circunstancia de agravación.

Sobre la tasación de la pena, la misma será reducida a cuatro (4) años de prisión, como quiera que el fallador unipersonal, por razones que no admiten discusión, consideró procedente la aplicación del mínimo previsto por el legislador. En la misma proporción se disminuirá la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Se mantendrá incólume lo resuelto sobre la suspensión de la ejecución de la pena, por idéntica motivación expuesta por el juzgador, toda vez que, en efecto, el artículo 68A del Código Penal prohíbe expresamente este beneficio frente al delito de que se habla.

7. Conclusión

De conformidad con todo lo anterior, la Sala declarará la prosperidad del cargo formulado por violación directa de la ley sustancial –interpretación errada del tipo penal de violencia     intrafamiliar–.     En     consecuencia,     casará   la

sentencia  que  absolvió  a NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO

por el mencionado punible y, en su lugar, restablecerá el fallo condenatorio de primer grado. Sin embargo, revocará parcialmente  y  de  oficio  aquella  sentencia,  en  orden  a

declarar que la condena procede por el delito de violencia intrafamiliar, sin la circunstancia de agravación que se dedujera en la instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: En virtud del cargo propuesto por el demandante, casar la sentencia de segunda instancia, proferida el 13 de febrero de 2017 por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Medellín, que absolvió a NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

SEGUNDO: Revocar parcialmente y de oficio la providencia de primer nivel, emitida el 14 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones

de Conocimiento de Itagüí (Antioquia), en orden  a  declarar que la condena en adversidad de NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO procede por el delito  de violencia intrafamiliar (artículo

229 del Código Penal), sin la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo de dicha norma. En consecuencia, al procesado se le imponen las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cuatro (4) años.

TERCERO: Advertir que, en los demás aspectos, el fallo de condena se mantiene incólume, incluyendo lo

atinente a la negativa de la suspensión de la ejecución de la pena.

CUARTO: Informar a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Salvo voto

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Salvamento parcial de voto

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

Casación 50282 NORMAN ALBERTO QUINTERO GALLO

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MG. EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Casación 50282

Procesado: Norman Alberto Quintero Gallo Delito: Violencia Intrafamiliar Agravada Aprobado en Acta 91 del 6 de mayo de 2020.

Salvo parcialmente el voto por haberse eliminado la agravante imputada al procesado por la condición de mujer que tiene la víctima en el delito de violencia intrafamiliar para lo cual me remito al salvamento parcial de voto hecho en el radicado 52.394.

Cordialmente,

Magistrado

Fecha ut supra.