FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente

SP4395-2018

Radicación: 52960

Aprobado Acta N.358

Bogotá, D. C., octubre diez (10) de dos mil dieciocho (2018).

VISTOS

Emite la Sala sentencia de casación al haberse admitido la demanda promovida por la defensa de Libardo Castro Becerra, contra el fallo del Tribunal Superior de San Gil de fecha 12 de abril de 2018, que con algunas modificaciones confirmó la decisión condenatoria proferida en contra del citado por el Juzgado Promiscuo Municipal de la misma localidad, donde que por vía de preacuerdo, se le declaró responsable de inasistencia alimentaria en calidad de cómplice.

HECHOS

Se declararon en el fallo recurrido como sigue:

«El señor Libardo Castro Becerra desde el 1º de julio de 2015 a la fecha se viene sustrayendo del deber alimentario que le asiste con sus hijos JCCB y KTCB, quienes cuentan con 5 años y 13 meses de edad, respectivamente, obligación alimentaria que además de ser natural es legal, por cuanto el día 16 de junio de 2015 ante la Comisaría de Familia de Curití se concilió como cuota alimentaria la suma de $150.000 mensuales, vestuario $120.000 en junio y diciembre de cada año, representados en zapatos, medias, ropa interior, pantalón y camisa y los gastos de educación y salud serían asumidos por partes iguales por los dos progenitores. El señor Libardo Castro Becerra no contribuye con el sustento de sus dos hijos sin justificación jurídica relevante, pues teniendo capacidad económica toda vez que sus ingresos provienen de su actividad laboral como agricultor y estando obligado a ello, no lo hace, desprotegiendo alimentariamente a los menores, sin que medie justificación alguna”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. La audiencia de formulación de imputación se surtió el 6 de marzo de 2017 ante al Juez Promiscuo Municipal de garantías de Curití-Santander, diligencia en la que a Castro Becerra se le endilgó el cargo de inasistencia alimentaria, agravada por ser las víctimas menores de edad.
2. El escrito de acusación se presentó el 19 de mayo de 2017 y se formuló el 17 de julio siguiente ante el Juez Promiscuo Municipal de San Gil.
3. En la fecha para la que estaba prevista la audiencia preparatoria, se sometió a consideración del juez de conocimiento un preacuerdo en el que el procesado aceptó su responsabilidad en el delito de inasistencia alimentaria a cambio de que se degradara el grado de participación al de cómplice y se le impusiera la pena de 19 meses de prisión.
4. El acuerdo fue aprobado por el juez y en esos términos se profirió sentencia condenatoria de primera instancia de fecha 31 de enero de 2018.

La pena de prisión fue suspendida condicionalmente.

5. Contra el fallo de primer grado interpusieron recurso de apelación la Fiscalía y el apoderado de víctimas con el fin de que se modificara la sentencia, en orden a que se negara la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
6. El Tribunal se pronunció en fallo de 12 de abril de 2018, en el sentido de revocar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero concedió la prisión domiciliaria.

Contra la anterior determinación interpuso recurso de casación el delegado de la Procuraduría.

DEMANDA

Se propone un solo cargo contra la sentencia de segundo grado, el cual consiste en la violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, con la consecuente falta de aplicación de los artículos 63 y 65 del Código Penal.

Al citar la norma que se seleccionó en forma indebida indica el censor que ésta regula situaciones en las que los menores de edad son víctimas de crímenes atroces, característica que no se predica del punible de inasistencia alimentaria. Como soporte de tal interpretación se menciona la casación 49712 de 15 de noviembre de 2017.

Al aludir a la mentada decisión, señala que la prohibición para que se suspenda condicionalmente la ejecución de la pena cuando no se ha indemnizado a la víctima menor de edad, es posible solo si se es autor de delitos graves.

Agrega que la concesión del subrogado penal garantiza el interés superior del menor, puesto que permite la reparación de los perjuicios al ser este uno de los compromisos que adquiere el penado cuando se le suspende la ejecución de la pena de prisión.

En criterio del recurrente, es equivocado invocar el principio pro infans para hacer una especie de ponderación entre los derechos de los menores y la garantía de la libertad personal del condenado, pues la norma en manera alguna restringe este último derecho para quienes cometen delitos contra menores de edad y que no se catalogan como de extrema gravedad.

Califica de equivocada la interpretación que de la referida norma hizo el Tribunal, al sostener que para poder otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en todos los delitos en los que la víctima es un menor de edad, debe indemnizarse previamente, sin tener en cuenta que esta prohibición se refiere únicamente a autores de delitos atroces.

En criterio del demandante, el fallador de segundo grado optó por la interpretación más estricta del precepto, en contravía del principio pro homine y con grave afectación de la garantía fundamental de la libertad de locomoción, sobre todo en este caso, por tratarse de un campesino que labora en diferentes fincas del municipio de Curití y que de dicha actividad laboral, provienen los ingresos para el pago de los perjuicios y el cumplimiento de su obligación alimentaria respecto de sus dos hijos.

Como normas dejadas de aplicar, referencia los artículos 63 y 65 del Código Penal y 474 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita que se case la sentencia con el fin de que adquiera firmeza el fallo de primer grado que concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

Ministerio Público-Recurrente

La delegada de la Procuraduría apoya la demanda presentada contra la sentencia de segunda instancia, toda vez que el delito de inasistencia alimentaria no puede considerarse como una conducta de extrema gravedad si la víctima es menor de edad.

Precisa que la reparación de los perjuicios se encuentra garantizada y su pago se realizará dentro de un término fijo, motivo por el que la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es un obstáculo para que se cumpla con la indemnización del daño.

Agrega que para el presente caso concurren todos los requisitos del subrogado penal, en la medida en que la pena impuesta es inferior a cuatro años, el procesado carece de antecedentes penales y el punible por el que fue condenado no se encuentra incluido dentro del listado de delitos del artículo 68 A del Estatuto Punitivo.

Solicita que se case la sentencia para que se deje en firme la decisión del juez de primer grado que suspendió condicionalmente la ejecución de la pena.

Fiscalía

       

Solicita la delegada del ente acusador que se mantenga la decisión del juez de segunda instancia.

Indica que el debate se centra en la concesión del subrogado penal que regula el artículo 63 del Código Penal a condenados por el delito de inasistencia alimentaria, así como la interpretación que corresponde a la sentencia de casación citada por el demandante de fecha 15 de noviembre de 2017, radicación 49712.

En criterio de la Fiscalía, dicho precedente resulta inaplicable, pues conllevaría a que en todos los casos de condena por el delito en mención, habría que suspenderse la ejecución de la pena de prisión, de donde la función resocializadora de la pena terminaría siendo una mera «ilusión».

Considera que la prisión domiciliaria concedida por el Tribunal es la medida más apropiada y eficaz es este caso, ya que conlleva los permisos para trabajar que permiten al penado contar con un ingreso para cumplir con su deber alimentario.

Aclara que los hechos por los que se responsabilizó a Castro Becerra son diferentes a los analizados en el precedente que se cita en la demanda, pues en aquel asunto el acusado estaba cumpliendo con su deber alimentario, mientras que en el presente, el procesado se sigue sustrayendo a dicha obligación.

Afirma que en pro de la efectividad del derecho material y las funciones de la pena, en especial la de «prevención positiva», ésta no puede suspenderse, habida cuenta que el proceso indica que el hecho punible existió y que el condenado es el responsable, pues actuó sin justificación alguna.

CONSIDERACIONES

El Tribunal Superior de San Gil al resolver el recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primera instancia que interpuso el apoderado de la víctima y la Fiscalía, revocó parcialmente la decisión del juez de primer grado, y en su lugar negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El sustento de tal determinación obedeció a la aplicación directa del artículo 193 numeral 6º de la Ley 1098 de 2006; estos fueron los argumentos del ad quem, luego de citar textualmente la mentada norma:

Con base en este mandato legal que ha sido acatado con estrictez por la comunidad judicial en general frente a delitos de inasistencia alimentaria, la concesión de dicho subrogado se niega, cuando la víctima de esa conducta no ha sido indemnizada.

Al referirse al precedente que ahora se invoca en la demanda de casación, sostuvo el Tribunal que el caso allí analizado no guarda analogía fáctica con el presente, toda vez que en ese asunto el condenado venía cumpliendo el deber alimentario, motivo por el que resultó viable suspender condicionalmente la ejecución de la pena con el fin de que continuara con su fuente de ingreso para garantizar las necesidades de los hijos menores.

       Señaló el fallador de segundo grado:

Lo anterior deja ver claramente, que el otorgamiento de la condena de ejecución condicional en esta clase de delitos reclama un análisis concreto de cada caso y no un mandato para conceder automáticamente el citado beneficio, como se advierte ocurrió en este asunto, ayuno de consideraciones acerca del porqué frente al caso sub examine, se encontraban semejanzas con el decido por la Corte en el radicado mencionado.

(…)

Y es justamente bajo esta premisa que resulta improcedente otorgar al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que de acuerdo con los elementos materiales de prueba e información legalmente obtenida, Libardo Castro Becerra en su condición de padre de dos menores de 13 meses y 5 años, ha sido indolente frente a sus deberes de manutención y asistencia para con sus descendientes, afectando con ellos sus derechos fundamentales a recibir alimentos, a una buena calidad de vida, a la educación a la salud y en general al disfrute y goce de todos sus derechos, de manera tal que no resulta apropiado que ante esta situación de desprotección y abandono en que tiene a sus hijos se vea premiado con la concesión del subrogado, así este se hubiese supeditado al pago de perjuicios dentro de un determinado plazo.

El caso que aquí nos ocupa no guarda similitud con el fallado por la Corte y que el a quo invoca, pues el acusado nunca ha dado muestras de cumplir con el débito alimentario…

Pues bien, es equivocada la interpretación que sobre la norma en cuestión hizo el Tribunal, así como respecto del alcance que la Corte le asignó a la misma, pues en últimas se está condicionando la concesión del subrogado al pago de los perjuicios frente a un delito sobre el cual no opera ese condicionamiento. Es por ello que se verifica el error postulado en la demanda, ya que el fallador de segundo grado violó directamente la norma sustancial al optar por una desatinada interpretación del precepto que aplicó para resolver el caso.

La Corte en la casación 49712 de 2017, luego de remitirse a la exposición de motivos de la ley 1098 de 2006, indicó que la prohibición para aplicar el principio de oportunidad o suspender condicionalmente la ejecución de la pena, solo se predica de delitos atroces, terreno al que no pertenece el punible de inasistencia alimentaria.  Así lo sostuvo la Corporación:

La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso N. 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E ineludiblemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria.  

Este criterio fue reiterado por la Corte en CSJ SP, 13 Jun. 2018, rad.52059 como sigue:

Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia vigent, que sin duda resulta más benéfica al enjuiciado, en procesos seguidos por el delito de inasistencia alimentaria en donde las víctimas sean menores de edad, la regla para conceder la condena de ejecución condicional no se reduce a verificar simplemente si el procesado indemnizó, pues, de no haberlo hecho, se habrá de examinar si aquél decidió, en el curso del proceso satisfacer cumplidamente con su obligación alimentaria, toda vez que, de ser así, será imperioso analizar la razonabilidad de otorgar ese subrogado para no suprimirle la fuente de ingresos.

Así las cosas, si el delito cometido contra un menor de edad es el de inasistencia alimentaria, el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a los ya indicados en el artículo 63 del Código Penal para que el ejecutor de dicha conducta, siempre que cumpla las exigencias allí fijadas, pueda acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al aducir al argumento acerca de la inaplicación de dicho precedente a este caso por tratarse de una situación fáctica disímil a la que ahora se analiza, comprendió erradamente el Tribunal que el motivo por el que en ese asunto se concedió el subrogado penal obedeció a que el procesado venía cumpliendo con la obligación alimentaria, más no porque la prohibición del numeral 6º del artículo 193 de la ley 1098, no opera frente al delito de inasistencia alimentaria. Fue esta la razón por la que en esa oportunidad la Corte entró a analizar la conveniencia de suspender la pena, estudiando otros aspectos propios del caso una vez superada la barrera objetiva impuesta por el legislador por razón del delito.

La interpretación ajustada del precepto en cita, corresponde a aquella según la cual la reparación del daño como condición para la aplicación del principio de oportunidad y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, solo se predica de delitos de extrema gravedad cometidos contra menores de edad. En los demás comportamientos delictivos, la procedencia del subrogado penal se analiza exclusivamente a partir de los requisitos establecidos en el artículo 63 del estatuto represor.

Pese a que el Tribunal reconoce que el estudio del subrogado se realiza a partir de las circunstancias de cada caso concreto, de todas formas, en este asunto, impuso como presupuesto para su procedencia el pago de las mesadas alimentarias debidas y las causadas con posterioridad al desarrollo de este trámite penal, lo que en últimas se traduce en la implementación de lo prescrito en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098, pese a la interpretación acogida  por la Corte y que no admite confusiones en torno a que para el punible de inasistencia alimentaria, tal imperativo no resulta aplicable.

No tuvo en cuenta que la verificación de las exigencias propias de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se limita a las previsiones del artículo 63 del Código Penal que, con la modificación del artículo 29 de la ley 1709 de 2014, ninguna referencia hace a aspectos subjetivos, puesto que se circunscribe a verificar que la pena impuesta no supere los cuatro años de prisión, no se trate de los delitos enlistados en el artículo 68A de la misma normativa y solo si el penado registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores por delito doloso, es necesario estudiar su conducta personal social y familiar en aras de hacer un pronóstico sobre la necesidad de la sanción.

La Corte no desconoce que en los casos analizados por la Sala en los precedentes citados, se tuvo en cuenta la voluntad de los procesados en ponerse al día con el compromiso alimentario frente a sus hijos, aspecto que hasta ahora no se verifica en el asunto presente. Sin embargo, dicha circunstancia tampoco puede imponerse como presupuesto adicional a los indicados en la norma penal sustantiva para acceder al subrogado penal que en manera alguna condiciona su procedencia a que, por ejemplo, en los delitos que impongan obligaciones de tracto sucesivo a favor de menores de edad, el penado tenga que dar muestras de querer cumplirlas, pues de todas formas y en determinados casos –cuando se carece de antecedentes penales y concurre el monto de la pena señalado en la norma- la suspensión condicional de la ejecución de la pena opera prácticamente de manera objetiva.

Lo anterior por cuanto la política criminal expresada a través de la Ley 1709 de 2014, se orientó a implementar medidas para reducir la población carcelaria y posicionar la pena de prisión intramuros como la última medida a la que debe recurrir el Estado para hacer efectivos los fines de la sanción pena.

 Precisamente el Tribunal en uso de su poder discrecional, invocó una serie de aspectos subjetivos propios del comportamiento cometido por Castro Becerra, tales como su actitud indiferente frente a sus hijos, no mostrar intención alguna de asistirlos alimentariamente y el daño que en los menores representa no contar con el apoyo económico del padre. Con dicho ejercicio argumentativo, desbordó el alcance del artículo 63 del Código Penal, puesto que insertó requisitos que la norma no prevé, sin tener en cuenta que la Ley 1709 de 2014 eliminó la verificación de requisitos subjetivos en lo que atañe al subrogado penal en cuestión, como así lo ha dicho la Corte en anteriores oportunidades, por ejemplo, en CSJ AP rad. 51775 y CSJ AP, rad.50462, ambas del 17 de enero de 2018.

Con independencia de que se acredite el pago de la carga alimentaria, la regla en punto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando el delito afecte menores de edad y no se trate de conductas de extrema gravedad, es que el subrogado penal no depende del pago de los perjuicios, de manera que su concesión viene dada porque concurran las exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal.

En ese orden, como quiera que el proceso no arroja información acerca de que Castro Becerra cuente con antecedentes penales y siendo claro que respecto del delito de inasistencia alimentaria no se predica la prohibición del artículo 193-6 de la Ley 1098, como tampoco tal conducta aparece referida en el artículo 68 A del código punitivo, resta por establecer el monto de la pena como requisito para la procedencia del subrogado penal de acuerdo con lo previsto en el numeral segundo del artículo 63 del estatuto represor, según el cual «si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo».

Se tiene que el proceso culminó por la vía del preacuerdo en el que el procesado fue beneficiado con la imposición de la pena prevista para el cómplice, a cambio de lo cual aceptó su autoría en el delito de inasistencia alimentaria agravada.

En ese orden y de acuerdo con el criterio aplicado recientemente por la Sala, (CSJ SP, feb. 28 de 2018, rad. 50000), es la conducta efectivamente aceptada por el procesado, la que marca la pauta para analizar la procedencia de la prisión domiciliaria y el subrogado penal.

Así las cosas el delito de inasistencia alimentaria cuando la víctima es menor de edad, tiene prevista para el autor una pena de prisión de 32 a 72 meses. Teniendo en cuenta que solo concurre la circunstancia de menor pena de la carencia de antecedentes penales del acusado, la sanción corresponde calcularse dentro del primer cuarto de punibilidad el cual oscila entre 32 y 42 meses de prisión.

Los incrementos por razón de las circunstancias indicadas en el artículo 61 del Código Penal –gravedad de la conducta, intensidad del dolo, daño etc-, fue fijada en un mes y otro más por el concurso de delitos al ser dos las víctimas afectadas; tales incrementos aplicados al rango punitivo que ofrece el comportamiento aceptado por el acusado –autor de inasistencia alimentaria agravada-, no supera los 4 años de prisión y en esa medida, se verifica el presupuesto previsto en el numeral 1º del artículo 63 de la misma normativa para que se suspenda condicionalmente la ejecución de la pena.

Como ya se indicó en este caso, al verificarse la referida exigencia, el subrogado opera por el simple hecho de satisfacerse la limitante derivada de la pena impuesta.

Aquí resulta pertinente dar respuesta a una de las proposiciones de la Fiscal delegada, en torno a que la responsabilidad penal del acusado por haber actuado sin justificación alguna, impide que la pena de prisión se suspenda. De aceptarse tal planteamiento, en ningún caso sería posible suspender condicionalmente la ejecución de la pena, puesto que siempre que se emite un fallo de condena es porque se ha concluido que el procesado infringió la norma penal sin causa que justifique su comportamiento.

Tampoco se vulneran los derechos de las víctimas del delito de acceder a la reparación efectiva del daño, toda vez que la suspensión de la pena de prisión no riñe con la obligación del penalmente responsable de reparar el agravio; por el contrario, comporta una medida eficaz para dicho propósito, ya que la libertad de locomoción del penado queda condicionada al pago de los perjuicios y en el término que fije el juez, que en este caso, fue de seis meses.

Si bien, en segunda instancia se sustituyó la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, medida que conlleva los permisos para trabajar que le permiten al penado ejercer una actividad que le represente ingresos para cumplir con los alimentos de sus hijos, este aspecto no se traduce en que resulte optativo para el funcionario elegir entre la prisión domiciliaria o el subrogado penal de acuerdo con lo que considere más aconsejable atendiendo las circunstancias del comportamiento cometido.

Los mecanismos que ofrece la ley para la ejecución de la sanción se encuentran estrictamente regulados, de modo que al juez le corresponde verificar si esas exigencias concurren en el caso particular, cuyo pronóstico de resultar positivo, conlleva la concesión de la medida que implique una menor restricción a la libertad del condenado.

En este asunto como ya se clarificó, es procedente la suspensión condicional de la ejecución de la sanción por reunirse las exigencias fijadas en la ley.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala casa la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de San Gil, con el efecto de dejar en firme la decisión de primer grado que suspendió condicionalmente la ejecución de la pena de prisión a Libardo Castro Becerra con el compromiso de reparar los perjuicios en el término de seis (6) meses, el cual, debe entenderse, se descuenta a partir del momento en el que se imponga el pago de una suma de dinero cierta por concepto de daño, una vez las víctimas agoten el trámite de incidente de reparación.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de San Gil el 12 de abril de 2018. En consecuencia, se deja en firme el fallo del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la misma localidad que suspendió condicionalmente la pena de prisión a Libardo Castro Becerra, quien fue condenado como autor del delito de inasistencia alimentaria y que por razón del preacuerdo, se hizo merecedor de la pena prevista para el cómplice de dicha conducta.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase,

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria