EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente

SP4093-2020

Radicación N° 58081

Acta 220

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la defensa de EDIER HORTA SOSA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el 18 de diciembre de 2019, que revocó la absolución emitida a favor del procesado por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Conocimiento de Aipe (Huila), para en su lugar, declararlo autor responsable del delito de inasistencia alimentaria agravada.

HECHOS

La señora Yineth Díaz Perdomo puso en conocimiento que EDIER HORTA SOSA en el período comprendido entre junio de 2014 y agosto de 2018 incumplió la obligación de suministrar alimentos a su menor hija S.D.H.D., pese a que la cuota por dicho concepto había sido fijada el 7 de julio de 2011, por valor de $90.000, en la Comisaría de Familia de Aipe (Huila).

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Por los anteriores hechos, el 14 de agosto de 201, la fiscalía realizó el traslado del escrito de acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 536 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1826 de 201, a través del cual le comunicó a EDIER HORTA SOSA que le endilgaba el delito de inasistencia alimentaria agravada, en calidad de autor, definido en el artículo 233, inciso 2º -cuando se comete contra un menor- de la Ley 599 de 2000, cargo que no aceptó.

2. Presentado el escrito de acusació, el asunto correspondió por reparto al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Conocimiento de Aipe (Huila), y una vez celebrada la audiencia concentrad y el debate oral y públic, su titular anunció el sentido absolutorio del fallo y, el 23 de julio de 2019, dio lectura a la sentencia respectiva.

Inconforme con la decisión, la Fiscal Delegada presentó y sustentó recurso de apelación.

3. El 18 de diciembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, al desatar la alzada, resolvió revocar parcialmente la sentencia absolutoria emitida en favor de EDIER HORTA SOSA y, en su lugar, condenarlo por primera vez como autor responsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria agravada, respecto del periodo comprendido entre junio de 2014 y diciembre de 2017.

En consecuencia, le impuso una pena de 32 meses de prisión, multa por el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pen.

En relación a la presunta sustracción de su obligación alimentaria por los meses de enero a agosto del 2018, confirmó la absolución decretada por la primera instancia.

4. Contra la anterior determinación, la defensa presentó y sustentó impugnación especial. En el traslado de cinco días otorgado para los no recurrentes, ninguna parte o interviniente realizó manifestación alguna.

DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal revocó parcialmente la decisión absolutoria de primer grado al encontrar acreditada la injustificada omisión alimentaria endilgada al acusado.

Indicó que, como en el caso concreto no existió discusión en torno al parentesco de consanguinidad entre EDIER HORTA SOSA y la menor S.D.H.D. y su desatención al deber alimentario que le asiste respecto de su hija, la controversia recayó exclusivamente sobre el carácter justo o injusto de dicho incumplimiento.   

Después de hacer un recuento de los testimonios practicados en el juicio oral, advirtió que, contrario a la opinión del juez de conocimiento y pese a las inocultables deficiencias probatorias de la fiscalía, a partir de las declaraciones de Yineth Díaz Perdono y Flor Ángel Diaz era dable inferir que el procesado durante el periodo comprendido entre junio de 2014 y diciembre de 2017 tuvo capacidad económica para atender las necesidades alimentarias de su descendiente, pues se demostró que éste se desempeñó como constructor, actividad laboral de la cual obtenía recursos.

Precisó que, aunque el juez de conocimiento «excluyó ciertos apartes del informe de arraigo y del mismo testimonio de Rojas Ríos, especialmente donde se aludió a las expresiones del acusado que conllevaban una renuncia al derecho a la no autoincriminación, como la manifestación de estar dedicado a la construcción o remodelación de un hotel en Cartagena del Chairá, lo cierto es que pese a esa mutilación probatoria, las restantes pruebas revelan con nitidez lo ateniente con la ocupación laboral de Horta Sosa y su mediana capacidad económica.

Adicionalmente, adujo que la no acreditación del monto de la remuneración mensual percibida por el procesado a raíz de su trabajo en la construcción, y que esta haya sido fluctuante y ocasional, no desdibuja la posibilidad cierta y real con la que contaba el implicado para cumplir al menos parcialmente su deber alimentario. Capacidad económica que también infirió del hecho declarado por Yineth Díaz Perdono y Flor Ángel Diaz, relacionado con que vieron al acusado, de forma usual, conducir una motocicleta y que si bien desconocían si era de su propiedad, se puede deducir que contaba con recursos para asumir el pago de los costos mínimos y exigidos para la manutención de ese vehículo, como la compra de combustible.

De otra parte, consideró que, como la denunciante fue enfática en sostener que solo le constaba lo relacionado con las labores cumplidas por el procesado mientras vivió en Aipe (Huila), esto es, hasta inicios del año 2018, pues indicó que éste en esa fecha viajó a Cartagena del Chairá (Caquetá), se impone confirmar la absolución de EDIER HORTA SOSA en lo que concierne al lapso de enero a agosto de 2018, ya que se carece de toda información sobre su ocupación, estado de salud y capacidad laboral durante ese tiempo.

Como consecuencia de lo anterior, condenó a HORTA SOSA a la pena de 32 meses de prisión, multa por el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y, ante el lleno de los requisitos objetivos y subjetivos, y de acuerdo con lo referido por esta Corporación en la providencia proferida el 10 de octubre de 2018 (rad. 52960), le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL

El defensor solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria, toda vez que no fue demostrada la capacidad económica del procesado para cumplir con la cuota alimentaria debida a su menor hija S.D.H.D.

Señaló que el Tribunal partió de suposiciones carentes de soporte probatorio para derivar el elemento “sin justa causa” que contiene la descripción típica del delito de inasistencia alimentaria, por cuanto no se aportó medio de convicción alguno que diera cuenta de los ingresos del acusado y su titularidad de bienes inmuebles.

Sobre los testigos de cargo adujo que sus dichos resultan insuficientes para fundamentar el actuar doloso de HORTA SOSA, máxime si se tiene en cuenta que su asistido para el año 2018 se mudó al municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), sin que la fiscalía acreditara el oficio que éste desempeñó a partir de esa fecha.  

Destacó la falta de contundencia de las pruebas aportadas al proceso «puesto que en primer lugar fue excluido el formato de arraigo, es decir, no se estableció la situación laboral actual del procesado, puesto que no hay medios probatorios que demuestren la existencia o la no existencia de esta y en segundo lugar no hay medios probatorios que puedan determinar puntualmente cuánto devengaba o que medio ingresaba para el procesado.

También, reprochó que el Tribunal determinara la capacidad económica del acusado por la presunta tenencia de una moto, ya que se ignora si de su porte obtenía una ganancia. Además, criticó que no se haya tenido en cuenta que EDIER HORTA SOSA realizó algunos pagos parciales de su deber alimentario y que éste tiene más hijos por quienes debe responder.

Por último, reiteró su pretensión de que sea absuelto el implicado, debiéndose resolver a su favor la duda que existe respecto de su responsabilidad penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De la Competencia

De conformidad con lo señalado en el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, que condenó por primera vez en esa instancia a EDIER HORTA SOSA por el delito de inasistencia alimentaria agravada, al desatar el recurso de apelación presentado por la Fiscal Delegada contra la decisión absolutoria del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Conocimiento de Aipe (Huila).

Lo anterior, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad de que trata el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio mayoritario expresado en la decisión CSJ AP1263-2019 de 3 de abril de 2019.

El Tribunal Superior de Neiva, advirtió a las partes la posibilidad de activar la impugnación especial o el recurso extraordinario de casación, surtiendo los traslados correspondientes, dentro de los cuales se activó la doble conformidad judicial contra la primera condena, razón por la cual entra la Sala a pronunciarse sobre el particular, atendiendo los principios de limitación y de la «no reformatio un pejus».

Del caso concreto

1. El apelante pretende se revoque la condena, ya que en su criterio la fiscalía no demostró que EDIER HORTA SOSA tuviese capacidad económica para responder por su menor hija; y, por consiguiente, existe justa causa, que desvanece el elemento subjetivo del delito de inasistencia alimentaria.

De conformidad con el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, incurrirá en esa conducta punible, el que se sustraiga “sin justa causa” a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente.

Es decir, para su configuración dicho ilícito exige la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la ausencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758).

Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Al respecto, la Sala de antaño ha precisado lo siguient:

Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable.

4. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C-237, del 20 de mayo de 1997. En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”. Afirmó: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia...” (…)

Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.”

Bajo este entendido, cuando el agente se sustrae del cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la falta de capacidad económica, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).

2. En el caso en concreto, para los falladores de instancia ninguna duda surgió en punto de la obligación alimentaria a cargo del acusado y tampoco de su incumplimiento, en tanto la divergencia residió en que mientras para el juez de conocimiento su actuar está cobijado por una justa causa, como es la falta de recursos económicos, para el Tribunal dicha sustracción de su deber carece de justificación.

Del acta de conciliación No. 047 de 7 de julio de 201, el juez plural coligió que EDIER HORTA SOSA se comprometió a pagar, a su hija menor de edad S.D.H.D., una cuota mensual de $90.000, que se incrementaría de conformidad con el IPC, monto que, del año 2014 al 2017, ascendió a $4.537.287, según constancia de la Comisaría de Familia de Aipe (Huila, de los cuales ha pagado solo $500.000, de acuerdo con lo referido por la testigo Yineth Díaz Perdomo.

Ahora, el elemento “sin justa causa” fue extraído por el Tribunal de los testimonios de Yineth Díaz Perdomo y Flor Ángel Díaz, madre y abuelo de la víctima, según los cuales, EDIER HORTA SOSA siempre ha trabajado en el campo de la construcción.

Justamente, la señora Yineth Díaz Perdomo, en su testimoni, no solo mencionó que el procesado era maestro de construcción durante el tiempo que convivieron, esto es, desde el año 2006 hasta el 2010 aproximadamente, sino que, después de su separación, continuó ejerciendo dicha labor. Sobre el particular, la Fiscal Delegada la interrogó en los siguientes término:

P: ¿Tiene conocimiento, posteriormente a que usted se separó de él, a qué se dedicaba el señor EDIER? ¿Continuó con las labores de construcción?

C: Pues hasta esa fecha si estaba en construcción, pero de ahorita en adelante no sé qué más haga él.

P: ¿Hasta qué fecha a usted le consta que él trabajó en construcción?

C: Hasta el año pasado. [año 2018]

P: ¿Usted le veía trabajando?

C: Si señora.

P: ¿En qué lugares?

C: Al frente del colegio y donde la profesora Graciela.

P: ¿Qué tipo de trabajo realizaba?

C: En construcción.

P: Especifique, ¿a qué se refiere?

C: En pisos, enchape también, o hacer la casa, o a veces pintura también.

P: ¿Cuándo usted le preguntaba al señor EDIER, le solicitaba que le pagara la cuota alimentaria para su hija, él que le manifestaba cuando usted le cobraba la cuota alimentaria, tenía alguna justificación de porque no pagaba esa plata?

C: Porque no quería dar la plata, teniendo trabajo él no me colaboraba en eso.

Incluso, en el contrainterrogatorio ante el cuestionamiento de la defensa de si “¿siempre lo vio laborando [al procesado] o por períodos de tiempo?”, la testigo Díaz Perdomo contestó “O sea, yo siempre lo vi laborando”  

Por su parte, el señor Flor Ángel Día, refirió conocer a EDIER HORTA SOSA porque siempre lo veía trabajando en construcción en el municipio de Aipe (Huila). Así, respecto a la actividad económica del acusado, el testigo manifest:  

C: Yo sé que él se mantiene trabajando en construcción, porque yo lo distingo.

P: ¿Por qué sabe que él trabaja en construcción?

C: Porque siempre lo he distinguido trabajando en construcción.

P: ¿Por qué usted dice que lo distingue trabajando en construcción?

C: Porque yo mismo lo vi trabajando en construcción.

P: ¿Usted lo vio?

C: Si, yo lo distinguí.

P: ¿En qué lugares?

C: Él trabaja por ahí echando pañete (sic), piso, lo que es construcción, siempre lo he distinguido trabajando es en eso.

P: Usted de pronto sabe, ¿con qué personas él trabajaba, o si estaba vinculado a alguna empresa, o con el municipio?

C: No, de eso no sé.

P: ¿Pero usted lo vio?

C: Si claro, yo lo vi trabajando en construcción.

P: ¿Recuerda en qué lugares?

C: Tanto tiempo que ya no recuerdo.

P: ¿Cuándo fue la última vez que lo vio trabajando en construcción?

C: Hace como tres años [año 2017].

P: ¿Usted sabe cuánto ganaba él por esos trabajos?

C: No sé.

Contrario al argumento del recurrente, la Sala advierte que si bien, durante el debate probatorio no se acreditó que EDIER HORTA SOSA tuviera bienes a su nombre, ni el valor de sus ingresos mensuales, ya que los testigos de cargo solo hicieron referencia a que durante los años 2014 a 2017 se desempeñó como maestro de construcción, de este último evento, como lo consideró el Tribunal, se puede inferir que el implicado a partir de su actividad laboral sí tuvo capacidad económica en dicho periodo.

En decir, de las declaraciones precitadas de Díaz Romero y Ángel Díaz, emerge de forma clara que el procesado alguna labor ejercía, hecho que excluye la ausencia de una fuente de recursos y el intento por justificar la omisión de suministrar alimentos.  

De acuerdo a la experiencia, por lo general, quien trabaja como contraprestación de sus servicios recibe un salario o pago. En ese entendido, si la fiscalía acredita que el procesado desempeñaba una actividad productiva, como lo es la construcción, es dable colegir, que obtuvo recursos económicos a partir de la misma.

No se trata de suponer o conjeturar, pura y simplemente, o de la nada, en contra del implicado, que él sí tenía recursos para responder por su descendiente; pues, claro está, un razonamiento así, dentro de un proceso penal, conspiraría contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 29 de la Carta Política.

Por el contrario, de acuerdo a la teoría indiciaria, resulta procedente inferir de forma lógica -a partir de la regla de la experiencia decantada en precedencia- de un hecho probado, como lo es, que el acusado durante el tiempo que vivió en Aipe (Huila) laboró como maestro de construcción, según el relato claro, contundente y coherente de la denunciante y del señor Flor Ángel Díaz, al punto que afirmaron haberlo visto en diversas oportunidades trabajando en casas y en un colegio, que HORTA SOSA tenía capacidad económica.    

En el sistema procesal penal adoptado con la Ley 906 de 2004, impera el método de la sana crítica para la apreciación aislada y conjunta de las pruebas practicadas en el juicio oral; por ello, en principio, no existe una tarifa legal probatoria; sino que, por el contrario, en virtud del principio de libertad probatoria (artículo 373), los hechos y circunstancias para la solución correcta del caso, se podrán acreditar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.

A ese fin, son válidos los testimonios, de los que se puede inferir en sana crítica, como en el presente asunto, que el implicado, padre biológico del menor S.D.H.D., decidió desentenderse de su obligación alimentaria, pese a tener recursos económicos para su cumplimiento.

Por tanto, que no se hayan allegado al proceso documentos relacionados con contratos laborales por él celebrados o constancias de los ingresos obtenidos por su actividad laboral en la construcción, y que los testigos no tengan conocimiento de ello, no desvirtúa el hecho probado del desempeño de HORTA SUSA en ese oficio.

Como no se discute que EDIER HORTA SOSA efectivamente laboraba en el campo de la construcción, las pruebas analizadas conjuntamente permiten deducir que el procesado sí ha tenido trabajo y, por tanto, que ha derivado recursos económicos a partir de su actividad laboral; de modo que, si hubiese mostrado interés en ello, estaba en capacidad de cumplir, así fuera con aportes modestos, el compromiso alimentario respecto de su hija S.D.H.D.

Además, la defensa no postuló críticas contra las versiones de Yineth Díaz Perdomo y Flor Ángel Díaz a través de alguno de los factores a que alude el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, al establecer las reglas para la apreciación del testimonio; entre ellas, percepción, memoria, objeto percibido, sanidad de los sentidos; circunstancias de tiempo, modo y lugar de la percepción; etc., quienes incluso, aludieron a la buena condición física y de salud del procesado para ejercer su labor como maestro de construcción.

De suerte que, no habiéndose cuestionado que el acusado incumplió su obligación de suministrarle alimentos a su hija menor de edad, por cuanto lo hizo de forma insuficiente e incompleta, y habiéndose establecido que aquél sí tenía capacidad económica, es inobjetable que le asiste responsabilidad penal por inasistencia alimentaria.

Así, los reproches del impugnante relacionados con que no se probó la situación laboral “actual del implicado resultan del todo irrelevantes, pues los hechos por los que fue acusado se contraen al periodo comprendido entre junio de 2014 y agosto de 2018.

Además, el Tribunal ante la ausencia de prueba que acreditara la labor desempeñada por el procesado durante el año 2018, pues la denunciante afirmó desconocer la misma, ya que a inicios de esa anualidad HORTA SOSA trasladó su residencia al municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), resolvió confirmar la absolución emitida a su favor en primera instancia, pero únicamente respecto de ese periodo (de enero a agosto de 2018).

La Sala enfatiza en que la acreditación de la ausencia de una justificación en la sustracción de la obligación alimentaria que le asiste al implicado, encontró sustento probatorio en los testimonios de Yineth Díaz Perdomo y Flor Ángel Díaz. Por ende, que el juez de primer grado haya excluido el informe de arraigo que la fiscalía pretendió incorporar al proceso con el testimonio del subintendente Rafael Alfredo Rojas, al considerar que algunos de sus apartes vulneraban el derecho a la no autoincriminación que le asiste a HORTA SOSA, no tiene incidencia alguna en la declaratoria de responsabilidad penal dictada en su contra, como de forma errada pretende hacerlo ver el recurrente.

Incluso, que EDIER HORTA SOSA tenga más hijos no constituye una justa causa para que incumpla sus obligaciones filiales con la menor S.D.H.D., pues no se aportó evidencias o elementos materiales en virtud de los cuales se demostrara que dicha situación le impidió pagar la cuota pactada con la denunciante. No pasó de ser un simple enunciado del censor, como si ello fuera suficiente para justificar su incumplimiento, mientras tuvo medios económicos para hacerlo.

Las críticas del recurrente, frente a las pruebas de cargo, no tienen aptitud para desvirtuar la responsabilidad del implicado, pues la fuerza de convicción de estas, no se neutraliza con planteamientos hipotéticos huérfanos de verificación, sino con otros medios de probatorios consistentes auspiciados por la defensa, hasta lograr un verdadero contrapeso.

En este orden, se demostró que el procesado contaba con las posibilidades de cumplir con la obligación alimentaria, respecto de la cual, ni siquiera desplegó alguna acción para intentar, por lo menos, modificar el acuerdo conciliatorio.

Entonces, acreditada la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de su conducta en el art. 233 del Código Penal, y habiéndose afirmado por las instancias la antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento, sin que la Sala halle reparo alguno al respecto, es claro que el acusado debe ser condenado como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria agravada.

3. Por lo expuesto, garantizada la doble conformidad, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en la medida en que fue establecido más allá de toda duda la materialidad del delito de inasistencia alimentaria agravada y el compromiso penal de EDIER HORTA SOSA en el mismo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que condenó a EDIER HORTA SOSA, como autor del delito de inasistencia alimentaria agravada, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo. Contra esa decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente.

Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria