Casación Rad. 45868
Carlos Arturo Bermúdez Martínez
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP123-2018
Radicación No. 45868
(Aprobado acta No.38)
Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Derrotada la ponencia presentada por la Magistrada doctora Patricia Salazar Cuéllar, resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía 2ª Seccional de Bucaramanga, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior, mediante la cual revocó la condena de 134 meses de prisión y multa de 166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad le impuso a Carlos Arturo Bermúdez Martínez, en sentencia del 14 de marzo de 2014 por el delito de pornografía con persona menor de 18 años, en concurso material homogéneo.
HECHOS
En anterior ocasión la Corte los narró de la siguiente manera[1]:
"El 2 de diciembre de 2011, en el hotel Farallones de Bucaramanga, CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ, ingeniero de sistemas con formación técnica en diseño gráfico y publicidad, realizó una sesión de fotografía con EJAG, NYF y LPBG, quienes, habiendo acordado con aquél un pago por $160.000, posaron en ropa interior -tanga, brassiere y "cachetero"-.
Para esa época, LPBG y NFY tenían 16 y 17 años de edad, respectivamente. La progenitora de LPBG autorizó a su hija para que participara en la toma de fotos, a condición de que estuviera acompañada por su prima EAG, por ser ésta mayor de edad, mientras NFY fue en compañía de su hermana SLPG.
Culminada la sesión, en la que se habrían realizado aproximadamente 200 tomas a las prenombradas menores de edad, LPP, prima de LPBG, encontró a SL en su casa con un "hilo" blanco. Habiéndole manifestado aquélla que lo obtuvo del hotel donde se realizó la sesión fotográfica, se dirigieron a ese lugar. Cuando CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ estaba saliendo de allí, LP le indicó a un policía del CAI del barrio Antonia Santos que en ese sitio se habían tomado unas fotos "indecentes". El uniformado requirió al señor BERMÚDEZ en la carrera 18, entre calles 36 y 37, para que le enseñara las fotos, a lo que éste accedió voluntariamente. Por considerar el agente que el contenido de las imágenes podía ser pornográfico, dado que algunas se enfocaban en zonas genitales, glúteos y senos, mientras que en otras había poses insinuantes, lo capturó."
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
Por los referidos hechos, ante el juez de garantías (8º Penal Municipal), el 3 de diciembre de 2011 la Fiscalía le imputó a Carlos Arturo Bermúdez Martínez, el delito de pornografía con personas menores de 18 años, en concurso material homogéneo (arts. 31 inc. 1º y 218 del CP); solicitó, además, y se le impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación y rituado el juicio, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bucaramanga, en consonancia con los cargos formulados, condenó a Bermúdez Martínez y le impuso la pena referida. Protestada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior de Bucaramanga la revocó mediante sentencia del 29 de enero de 2015, en consecuencia, lo absolvió y ordenó su libertad inmediata.
Contra la sentencia de segunda instancia la Fiscalía interpuso recurso extraordinario de casación. En la demanda de sustentación, propuso un cargo de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 2-2 del Decreto 1524 de 2002, y uno adicional de violación indirecta mediante falso raciocinio, los cuales, al no satisfacer los requisitos mínimos de postulación y faltar al deber de reseñar con fidelidad la estructura probatoria y la motivación de la sentencia recurrida, fueron inadmitidos por la Sala[2].
No obstante, en orden a materializar el fin de la casación concerniente a la unificación de la jurisprudencia, en lo que tiene que ver, concretamente, con el alcance de las normas del derecho penal sustantivo, la Sala, haciendo abstracción de los defectos advertidos, dispuso examinar de fondo el primer cargo del libelo (violación directa de la ley), con el propósito de fijar el alcance de la expresión representaciones reales de actividad sexual, ingrediente normativo del tipo penal del artículo 218-1 del Código Penal.
DEMANDA DE CASACIÓN
En la calificación de la demanda se sintetizó el cargo objeto de análisis en los siguientes términos:
"3.1 Al amparo del art. 181-1 de la Ley 906 de 2004 (CPP), la libelista acusa la sentencia de segunda instancia por infracción directa de la ley sustancial, basada en interpretación errónea del art. 2º num. 2 del Decreto 1524 de 2002[3]. El Tribunal, alega, sostuvo que la representación de las partes genitales de un menor con fines primordialmente sexuales "únicamente" realiza la descripción típica del art. 218 del CP cuando la persona fotografiada es menor de 14 años de edad.
Desde esa perspectiva, prosigue, el ad quem determinó incorrectamente que, como las víctimas tenían 16 y 17 años cuando participaron en la sesión fotográfica, no podría afirmarse la tipicidad objetiva del delito imputado. Sin embargo, subraya, tal interpretación es equivocada por las siguientes razones: i) los antecedentes legislativos de la Ley 1336 de 2009, modificatoria del art. 218 del CP, claramente establecen que la pornografía infantil tiene lugar cuando se involucra un niño o niña, es decir, alguien menor de 18 años de edad; ii) estableciendo el tipo penal concernido que el sujeto pasivo de la conducta es un niño, para hacer alusión a una persona que no ha cumplido 18 años, no es aplicable el art. 34 del Código Civil, que define al infante como alguien menor de 7 años de edad; iii) el art. 1º de la Ley 765 de 2002[4] entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad y iv) a la luz de los arts. 2º y 5º de la Ley 679 de 2001[5], la pornografía infantil cobija a todo menor de 18 años, sin hacer ningún tipo de distinción o clasificación.
De suerte que, dice, al considerar el Tribunal que solamente existe pornografía con menores de edad cuando la conducta involucra a menores que no han cumplido 14 años, desconoce el bloque de constitucionalidad -en lo referente a los instrumentos internacionales de derechos humanos para la protección de los niños- y la cláusula de prevalencia de los derechos de aquéllos frente a los de las demás personas (art. 44 de la Constitución).
Si se hubiera interpretado correctamente el precepto normativo atrás aludido, concluye, habría tenido que establecerse, como lo hizo el juez de primera instancia apoyado en la normatividad referida en precedencia, que las fotografías, por exhibir partes íntimas de las menores, dan cuenta de actividad sexual real. Por ello, resalta, configurándose este ingrediente normativo del tipo, mal podría absolverse por atipicidad.
Por el contrario, sostiene, las fotografías incorporadas a la actuación -y así lo reconoce el Tribunal- muestran la parte externa de los genitales de dos menores de edad y otras partes íntimas, como la entrepierna y los glúteos. De donde, a su modo de ver, se sigue la tipicidad del comportamiento atribuido al procesado, por consistir ello en una representación de actividad sexual real."
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
La Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, refirió los antecedentes de la reforma introducida al artículo 218 del Código Penal, mediante la Ley 1336 de 2009 (art. 24), ante la necesidad originada en los avances tecnológicos que permiten la rápida y fácil propagación de imágenes en las cuales se representan abusos en contra de los menores de edad.
Precisó, además, los conceptos de pornografía blanda: aquella que revela imágenes que no son sexualmente explícitas pero que contienen desnudez o seducción, y dura: la que muestran escenas de acceso carnal o de actos sexuales.
Entiende, además, que en el análisis del ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo 218 del Código Penal, se comprende que la pornografía infantil es una especie de pornografía y por involucrar menores de edad la interpretación que se haga debe consultar la Ley 679 de 2001 y el Decreto 1524 de 2002, artículo 2-2, el cual define la pornografía infantil como toda representación, por cualquier medio, de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
Estima que la sentencia del Tribunal define la pornografía y el ingrediente de las representaciones reales de actividad sexual, en el entendido de que se trata de seres adultos, por lo cual recurre a estándares muy altos, exigentes y crudos, como imágenes que den cuenta de penetraciones, tocamientos, masturbación, etc. Sin embargo, ocurre que la pornografía adulta no es punible, por eso, si analizamos la infantil bajo los mismos criterios, necesariamente la conducta de quien se vale de menores para difundir imágenes en poses y ropa interior sugestiva, que naturalmente elevan la líbido de quienes son atraídos sexualmente por niños, sería una conducta atípica, en tanto se analiza a la luz de los derechos y el comportamiento sexual de los adultos, examen errado ya que no comprende los supuestos en los cuales se pone en riesgo la formación sexual de los niños, al exponerlos a la comercialización de las imágenes de sus cuerpos.
Afirma que los registros fotográficos de las menores en el presente asunto, se tomaron para hacer florecer en el observador sus instintos sexuales y constituyen representaciones reales de actividad sexual, de manera que el ingrediente normativo analizado se cumple en los términos del artículo 2-2 del Decreto 1524 de 2002, que concibe la pornografía infantil como toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales, sin que ello implique que el menor deba estar desnudo, pues la norma no lo dice y se desatendería su ámbito de protección.
En síntesis, como entiende que el cargo está llamado a prosperar, la Delegada de la Fiscalía solicitó que se case la sentencia recurrida.
De contrario parecer es la representante del Ministerio Público, Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal. En su criterio, el Tribunal no violó de manera directa la ley, toda vez que la conducta atribuida al acusado es atípica, pues las fotografías que tomó de las dos menores de edad, no contienen representaciones reales de actividad sexual.
Arguye que establecer el ingrediente normativo bajo examen requiere el empleo de materiales complementarios que le permitan al juez definir en qué radica lo prohibido, ya que resulta clara la existencia de una zona incierta o vacilante de esa noción, la cual está expuesta a ciertos valores culturales, éticos, religiosos, geográficos que generan una objetiva tensión con valores como la libertad de expresión o de producción artística.
Desde su perspectiva, la función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, no el aseguramiento de la indemnidad de visiones morales o éticas, y si la estricta tipicidad es una garantía que debe establecer con claridad los límites de la persecución penal, debe evitarse que tales criterios influyan sobre el establecimiento de la responsabilidad, de manera que surja de la clara adecuación de la conducta en los elementos típicos y de la afectación al bien jurídico.
Con apoyo en diversos instrumentos internacionales (Convención de los Derechos del Niño, pronunciamientos del Comité de Ministros del Consejo de Europa, el Convenio de Budapest sobre ciberdelincuencia), y el Código de los Estados, precisó que la configuración de la pornografía infantil exige que las representaciones den cuenta de un menor adoptando comportamientos sexuales explícitos o imágenes realistas que los hagan figurar en tales actividades.
En el asunto examinado, el estándar de pornografía se estableció mediante prueba pericial sexológica. El experto refirió que las imágenes pornográficas relevan interacciones que implican besos, tocamientos de partes del cuerpo, caricias de genitales, relaciones sexuales, exaltación de actividad carnal; ausentes en las fotografías captadas por el acusado, quien, según se estableció en la sentencia, las realizó para utilizarlas en la promoción de venta por catálogo de ropa interior para adolescentes.
La defensa, por su parte, solicitó no casar la sentencia recurrida. En la actuación se acreditó con los peritos traídos por las partes al juicio que las fotos tomadas por el acusado, no representa actividad sexual. Como herramientas hermenéuticas del alcance de esa expresión, propone acudir a los criterios de interpretación del Código Civil (arts. 27 a 29), y al derecho comparado, en particular al derecho penal español y al chileno, legislaciones en las que destaca que las actividades objeto de reproche (enajenación, posesión, distribución, etc.), aluden a actividades sexuales explícitas que impliquen menores de edad, o la representación de sus órganos genitales con fines primordialmente sexuales.
Las fotografías incautadas al procesado, puntualizó, no dan cuenta de actividades sexuales explícitas, tampoco representan los genitales, ni tienen fines sexuales.
CONSIDERACIONES
Conforme se anunció, la Sala dispuso estudiar de fondo este asunto, con el propósito de fijar el alcance del ingrediente normativo contenido en el tipo penal del artículo 218-1 del Código Penal, referido a las representaciones reales de actividad sexual, que debe revelar el material sobre el cual recaen las conductas que caracterizan el punible de pornografía con personas menores de 14 años, labor que amerita las siguientes consideraciones.
La aludida norma, modificada por el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008 y 24 de la Ley 1336 de 2009, sanciona con prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a quien fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual, que involucre personas menores de 18 años de edad. A la misma sanción está sometido quien alimente con pornografía infantil bases de datos de internet, con o sin fines de lucro. Además, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando el agente sea integrante de la familia de la víctima.
El texto original de la preceptiva sancionaba los actos de fotografiar, filmar, vender, exhibir o de cualquier manera comercializar material pornográfico en el que participaran menores de edad. Con modificaciones en cuanto a la pena y la remisión a los artículos 35 y siguientes del Código Civil, a efectos de determinar el parentesco, los grados de consanguinidad y afinidad, en la modalidad agravada de la conducta, el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008 conservó la estructura de la primigenia descripción típica respecto de las conductas y el objeto sobre las cuales podrían desarrollarse, esto es, los materiales pornográficos.
La reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.
De esa manera, atendiendo la descripción actual del delito de pornografía con personas menores de 18 años, se extrae la siguiente composición general:
El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se encuentra calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular.
Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años, titular de pluralidad de intereses jurídicos afectados con esa ilicitud, los cuales pueden corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen.
En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse[6], sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá, carece de definición legal.
En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados.
Conforme se adelantó, y es el objeto básico de este pronunciamiento, la preceptiva del artículo 218-1 del Código Penal, acude a la expresión representaciones reales de actividad sexual, en referencia al objeto sobre el cual recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las cuales se ejecuta el ilícito.
Se trata, también se dijo, de un elemento normativo que debe ser valorado en orden a desentrañar su alcance y definir con claridad la tipicidad del comportamiento en casos como el examinado.
Lo anterior implica partir del presupuesto de que la ley no define la expresión representaciones reales de actividad sexual. Sin embargo, se puede deducir sin dificultad que está referida a la pornografía, conforme lo precisan el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de bases de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción original de la disposición que ligaba las diversas conductas criminalizadas al material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, aunque tampoco allí se definía dicho término. Indefinición que parece común con otras legislaciones[7], si bien universalmente se aúnan esfuerzos para hacer frente a la pornografía infantil[8], problema de amplificada dimensión en el contexto universal, por la irrupción de incesantes y novedosas tecnologías que han transformados las pautas de producción de este tipo de material.
El referente pornográfico de las representaciones que han de considerarse ilegales, se encuentra también en el derecho comparado[10].
- En los Estados Unidos, país en el cual, en términos generales, si bien se considera legal, corresponde a una temática de amplia controversia jurídica y social, que cuenta, además, con decisiones de la Corte Suprema que la erigen como una forma de libertad de expresión, subsumible en lo preceptuado por la Primera Enmienda de la Constitución, salvo, por ejemplo, cuando compromete a menores de edad, dada la especial protección que les otorga el Estado. Así, la Protect Act 2003 tipifica, incluso, la pornografía técnica o aparente y la realista o virtual, por lo que incluye dentro del concepto el dibujo, el dibujo animado, esculturas o pinturas que representen visualmente a cualquier menor participando en una conducta sexualmente explícita que sea obscena, o que represente una imagen que sea o parezca ser un menor involucrado gráficamente en conductas masoquistas, sádicas o zoofílicas, ya sea por abuso o en una relación sexual, incluyendo contacto genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal entre personas del mismo o diferente sexo, y que carezca de valor literario, artístico, político o científico. Además, el Código Federal de los Estados Unidos (2252 y 2252A) castiga la producción, distribución, recepción o posesión de pornografía de personas menores de edad, aún técnica, artificial, virtual o realista, si bien algunos autores persisten en que con la sanción de la pornografía virtual (toda la que no representa a un menor real) el Estado trata de regular el pensamiento, no las acciones, lo cual, afirman, desconoce la primera enmienda. En forma adicional, la Sección 2256 define la pornografía infantil como la representación visual que supone la utilización de un menor de 18 años involucrado en una conducta sexual explícita, real o simulada, incluida la masturbación.
- El Reino Unido, en términos generales, castiga las imágenes prohibidas de menores, es decir, las pornográficas, aquellas que son de tal naturaleza que se debería asumir razonablemente que han sido producidas exclusiva y principalmente con propósitos de excitación sexual
- En Alemania, se considera como material pornográfico aquel que tenga por objeto comportamientos sexuales de, sobre o ante menores de edad, la reproducción de un menor total o parcialmente desnudo en una postura corporal innatural marcadamente sexual, y la reproducción sexualmente provocativa de los genitales desnudos o de las nalgas desnudas de un menor de catorce años[11].
- El Código Penal francés (art. 227-23) castiga a quien, con ánimo de difundir, fije, registre o trasmita la imagen o la representación de un menor o que parezca serlo, cuando aquella presente carácter pornográfico.
- El Código Penal italiano, con las modificaciones correspondientes al Convenio de Lanzarote (L. 172 de 2012), entiende por pornografía infantil, toda representación, por cualquier medio, de un niño o niña menor de 18 años de edad involucrado en actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de los órganos sexuales de un menor de 18 años con fines sexuales (art. 600-ter).
- Por último, el Código Penal español (art. 189) establece que: "A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales."
De estas definiciones normativas, los estudiosos del tema, guiados, sobre todo, por la legislación y la jurisprudencia norteamericanas[12], entienden desde el punto de vista jurídico, que la pornografía corresponde a la exposición, la imagen o representación de conductas sexuales explícitas, dirigidas a generar excitación sexual, y que carece de todo valor literario, artístico, informativo o científico.
Entonces, más allá de su definición etimológica[13], el concepto de pornografía se sustenta sobre dos componentes esenciales.
1.- Un componente objetivo, referido a que las representaciones deben ser de contenido sexual (comportamiento sexual explícito) y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas, las cuales al interior del Consejo de Europa, acorde con el Convenio Sobre Ciberdelincuencia[15] y el Informe Explicativo, aprobados por el Comité de Ministros el 8 de noviembre de 2001, se considera que "abarca por lo menos las siguientes alternativas, tanto en forma real como simulada: a) las relaciones sexuales, ya sea en forma genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal, entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo sexo o del sexo opuesto; b) la bestialidad; c) la masturbación; d) los abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual, o e) las exhibición lasciva de los genitales de un menor. Es indiferente el hecho de que la conducta descrita sea real o simulada."
De aquí se sigue que, incluso, la exhibición de los genitales se considerará conducta sexualmente explícita, sólo si se presenta en un contexto lascivo. La simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica. De ahí que se afirme que los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse exhibición lascivas, quedarían excluidas de la consideración de pornografía, en tanto no cumplen con el primero de los requisitos del concepto, es decir, poseer un carácter sexualmente explícito.[18]"
2.- En segundo lugar, el material pornográfico, para que lo sea, debe estar destinado a la búsqueda de la excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad objetivada presente en la propia representación, que no depende, por tanto, de la intención de quien lo elabora o utiliza posteriormente. Al respecto, Díez Ripollés, tras aclarar que representación sexual y acción sexual, constituyen realidades distintas, toda vez que la primera corresponde a un objeto material que tiene incorporado un determinado significado, y la segunda nos ubica ante una acción final humana en la cual lo determinante es la finalidad perseguida por el autor; en la representación sexual, en cuanto objeto material con un contenido de significado, carece de interés la tendencia de quien elabora o manipula la representación, ya que lo significativo es la finalidad objetivada que se encuentra ínsita en ella. Tendencia que, se reitera, ha de ser la de provocar la excitación sexual[19].
De esa manera, haciendo abstracción de las dificultades que impiden dar un concepto preciso de pornografía, en consideración a los elementos de diverso orden que pueden adscribirla en una categoría subjetiva (morales, religiosos, culturales, etc.); debemos convenir que los componentes mencionados permiten identificar, en el carácter sexual explícito de las descripciones y la tendencia a la excitación sexual que produzcan las imágenes, la naturaleza pornográfica de las representaciones reales de actividad sexual susceptibles de penalizar por el artículo 218 del Código Penal.
Fuera de esa categoría se ubica la iconografía que no revele el contenido y la finalidad indicados. Por ejemplo, las reproducciones de desnudos que no descubran con lascivia los genitales, pues estas imágenes, por sí solas, no exponen acciones de tipo sexuales ni gestos lúbricos que despierten sensaciones de ese orden. Piénsese por ejemplo en la histórica fotografía de "La Niña de Napalm" (the terror of war) que le mereció el Pulitzer del 73 al reportero gráfico Huyhn Công Ùt (Nick Ut), la cual proyecta una persona, menor de edad[20], completamente desnuda, que arrastra consigo los horrores de la guerra; o en los desnudos que presentan los textos médicos o la publicidad de productos creados para la población infantil (pañales, toallas húmedas, cremas, etc.)
De igual modo, no constituyen pornografía las imágenes de niños en poses simplemente sugestivas, pues resulta imposible predicar que proyectan algún tipo de conducta sexual explícita, real o simulada, cuando se trata tan solo de una persona en una postura específica que ni siquiera exhibe de manera escueta sus genitales. Lo anterior, a pesar de que el material que las contiene pueda destinarse a la activación sexual de alguna persona o grupo de personas (los pederastas, los pedófilos), sin que tal eventualidad justifique considerar ilícita tal producción, ante la posibilidad y casi seguridad, de que a esas personas, sexualmente atraídas de preferencia o exclusivamente por los niños, imágenes incluso no sugestivas en las que aparezcan menores de edad, pueden resultarles suficientes para hallar el camino de la excitación sexual.
Desde esta perspectiva, cualquier intento de represión resultaría inútil, pues, en últimas, esos observadores con la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular.
Lo anterior, sin dejar de reparar en los problemas que la criminalización de esas imágenes generarían frente a la libertad de expresión y al derecho a escoger profesión u oficio, al dar cabida a un concepto tan amplio (subjetivizado) de la pornografía, pues téngase en cuenta la enorme influencia que en la sociedad moderna ejercen disciplinas como la publicidad y el modelaje, actividades que producen de forma incesante materiales (videos, fotografías, catálogos, etc.), que en ocasiones representan menores de edad, en poses que según se estila en ese medio profesional, bien pueden considerarse sugestivas, provocativas, pero que en todo caso, carecen de contenido sexual y tampoco están concebidas para generar la excitación sexual, con independencia, se repite, de que puedan ser utilizadas por algunas personas con ese particular propósito.
Todo intento de sancionar la producción de esa forma de expresión, derivaría en una prohibición de exceso, principio que, recuérdese, concibe los derechos fundamentales como límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio, de manera que sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades es compatible con los valores y fines del ordenamiento[21].
El anterior análisis halla soporte en disposiciones de algunos instrumentos internacionales y en lo previsto para la materia en el ordenamiento nacional, pues según señala el Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía[22], la pornografía infantil es "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales", definición que, se reitera, adoptó el ordenamiento patrio en el Decreto 1524 de 2002.
De igual modo, se refleja en la normativa aplicable en el contexto europeo, según lo establece el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso sexual (Convenio de Lanzarote 2007), en virtud del cual las partes contratantes se comprometieron a tipificar como delito las conductas intencionales de: producción de pornografía infantil, oferta o puesta a disposición de pornografía infantil, difusión o transmisión de pornografía infantil, adquisición para sí o para otro de pornografía infantil, posesión de pornografía infantil, y el acceso a pornografía infantil con conocimiento de causa y por medio de las tecnologías de la información y la comunicación; Instrumento que en el artículo 20-2 establece que: "A efectos del presente artículo, por pornografía infantil se entenderá todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexual explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales."
De lo que viene de verse, la Corte precisa que el ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo 218 del Código Penal debe: i) entenderse como asimilado al concepto de pornografía; ii) la cual corresponde a imágenes o representaciones de conductas sexuales explícitas; y iii) dirigidas a provocar excitación sexual.
Así mismo, debe precisar que en cuanto la norma alude a representaciones reales, exige que las imágenes o las figuras contenidas en el material, deben ser de personas verdaderas. Dicho de otro modo, imágenes reales de personas menores de 18 años. Lo anterior, por cuanto el sujeto pasivo amparado por dicha norma es, precisamente, toda persona menor de 18 años que, con perjuicio de sus derechos, sea utilizada en la elaboración, por cualquier medio, de registros pornográficos.
En este aspecto, nuestra legislación difiere de las que amplían el concepto de pornografía, al material elaborado especialmente por medios informáticos, en el que se manipula las imágenes de manera que a los protagonistas, siendo personas mayores de edad, se les da la apariencia de niños, o incluso penalizan el material que revela personajes ficticios, que asemejan a reales, realizando comportamientos sexualmente explícitos. Por consiguiente, en acatamiento de los principios de legalidad y estricta tipicidad, sin que haya lugar a extender la norma a aspectos no contemplados previamente por el legislador, las siguientes modalidades de pornografía no son punibles en el ordenamiento nacional: i) la pornografía infantil técnica, en la que intervienen personas que no tienen la condición de ser menores de edad, pero que aparentan serlo, bien porque físicamente parecen tales, o porque mediante recursos tecnológicos se les da esa apariencia; ii) la pseudopornografía, en la cual se insertan fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas en las cuales no intervinieron realmente, lo cual significa que no fueron abusados; y iii) la pornografía infantil artificial, en la que intervienen menores creados a partir de un patrón irreal, ya sea por dibujos o animaciones de todo tipo, es decir, no representan a un ser humano con existencia real.
En estos casos, en tanto no interviene una persona menor de edad como sujeto pasivo de los abusos propios de la pornografía infantil, no hay comportamiento típico del punible descrito por el artículo 218 del Código Penal, de manera que las representaciones de actividad sexual allí descritas, carecen de realidad, teniendo en cuenta que en ellas no participaron, en forma directa, real o cierta, personas menores de 18 años.
Por consiguiente, el ingrediente normativo de las representaciones reales de actividad sexual con personas menores de 18 años, alude a la iconografía en la que participan seres humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explícitas tendentes a producir excitación sexual.
El caso analizado. El Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la condena y absolvió al acusado, al establecer la atipicidad de la conducta que se le atribuye.
Al efecto, consideró que la acusación se sustentó en el equivocado razonamiento de que la sensualidad o erotismo que reflejan algunas fotografías de las menores, para algunos observadores constituirían representaciones reales de actividad sexual, siendo que en las mismas no se observa "acto ni intención verdadera de reflejar claramente la posible celebración de un acto sexual, entre ellos, masturbación o coito."
Para acreditarlo, en forma gráfica[23], describió el contenido del material[24], el cual, señaló el sentenciador, en ocasiones, capta el cuerpo completo de las adolescentes (siempre imágenes individuales, no de contacto entre ellas), en otras muestra sus glúteos, tronco, piernas o entrepierna, o a las modelos sobre la cama apoyadas en sus manos y piernas (posición de gateo), en las que dejan ver parte de los glúteos. Sin embargo, en cualquiera de las imágenes, las manos de las modelos no se posan sobre los senos o la zona vaginal "lo que descarta intención de tocamiento o masturbación". Tampoco dejan ver "el empleo [de] objetos de alguna índole, entre ellos, juguetes sexuales", y siempre cubren sus senos y genitales con ropa íntima.
De acuerdo con ese detallado examen del material fotográfico, el Tribunal concluyó que "el procesado no fotografío a la jóvenes presuntamente vulneradas cuando desplegaban alguna clase de acto sexual – masturbación, coito y otro similar – y, por ende, el material probatorio recaudado no puede ser catalogado como pornográfico, pues aunque en varias imágenes se pueda percibir el ánimo de resaltar sus partes íntimas – enfoque de la zonas genitales, cadera, glúteos, senos y piernas –, lo cierto es que esa circunstancia no trascendió en el ámbito penal..." No se olvide, precisó, "que el grado de excitación que puedan generar las aludidas imágenes no recae sobre su contenido intrínseco – lo que son en sí mismas –, sino sobre el criterio axiológico del observador..."
A lo cual agregó, "en la medida que la mayoría de imágenes retrataron a las menores de edad sin exhibir excesivamente sus atributos físicos y otras los sobresaltaron... mas no expusieron una representación real de una actividad sexual, refulge evidente que toda interpretación sobre su contenido – erótico, artístico, comercial, morboso, superficial, etc. –, adolece de eficacia para estructurar el reato en estudio, pues recaen sobre elementos íntimamente relacionados con la experiencia personal de cada individuo, generándose una situación de incertidumbre jurídica insostenible, esto es, cualquier imagen puede motivar una sentencia condenatoria por pornografía con menores de dieciocho años, a pesar de no encajar en el tipo penal."
El análisis que condujo al Tribual a absolver a acusado, consulta el alcance que corresponde dar al artículo 218 del Código Penal, pues en armonía con la interpretación que la Corte sienta acerca del ingrediente normativo de las representaciones reales de actividad sexual que involucra personas menores de 18 años, determinó que el material fotográfico elaborado por el acusado y portaba al momento de su captura, no describen, informan o ilustran actividades sexuales de ningún orden, tampoco tiende a producir la excitación sexual, salvo, como lo precisó, sobre el criterio axiológico del observador, lo cual significa que el error denunciado carece de fundamento.
La iconografía, agrega la Corte, registra poses, acaso sugestivas de una persona, mas no da cuenta de que está desarrollando conductas o actividades sexuales de ninguna clase. Carece, pues, de contenido sexual y, por consiguiente, no representa actividades de esa naturaleza.
De esa manera, acorde con lo solicitado por la Delegada del Ministerio Público y la defensa, la Sala no casará el fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No Casar la sentencia del Tribunal superior de Bucaramanga del 29 de enero de 2015, con la cual absolvió a Carlos Arturo Bermúdez Martínez, del concurso de delitos de pornografía con persona menor de 18 años, que le imputo la Fiscalía.
Contra la presente decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
[1] Auto del 29 de junio de 2016 (AP 4220-2016)
[3] Cuyo objeto es reglamentar el artículo 5º de la Ley 679 de 2001, con el fin de establecer las medidas técnicas y administrativas destinadas a prevenir el acceso de menores de edad a cualquier modalidad de información pornográfica contenida en Internet o en las distintas clases de redes informáticas a las cuales se tenga acceso mediante redes globales de información.
[4] Mediante el cual se aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
[5] Por cuyo medio se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución.
[6] "En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción." Ver CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte Constitucional C-605-06
[7] "El concepto de pornografía, dominado por el relativismo, presenta enormes dificultades de concreción y delimitación, debido, en gran medida, a que se halla impregnado de connotaciones morales, filosóficas, sociológicas y de indudables prejuicios de los que no resulta fácil sustraerse. En cualquier caso, es preciso tratar de delimitar sus contornos, necesidad ineludible que ha conducido a la doctrina científica y jurisprudencial a proponer las más variadas definiciones. Algunas de éstas, de inclinación moral, fijaron su punto de apoyo en la concepción social de la decencia e indecencia sexual; otras sostuvieron que lo decisivo en el concepto de pornografía es que ésta manifiesta de forma falsa y desfigurada la realidad sexual. También encontramos definiciones, más filosóficas que jurídicas, tendentes a situar el centro de gravedad del concepto de pornografía en el atentado contra el ideal humano de la sexualidad, por su carencia de toda referencia interna y espiritualidad, convirtiendo al sujeto en un mero objeto sexual...
La inaceptable extensión de los conceptos que se han propuesto de la pornografía ha provocado, en muchos casos, la desesperación de los juristas, que han tratado de introducir elementos correctores no siempre muy afortunados. Quizá el error ha sido la búsqueda de un concepto abstracto, omnicomprensivo, válido de una vez para siempre en todos los ámbitos del saber. Actualmente la doctrina especializada tiende a considerar que resulta conveniente, desde una perspectiva menos ambiciosa, tratar de proporcionar un concepto esencialmente jurídico, que, sustraído en la medida de lo posible de inferencias filosóficas, morales, etc... sea válido para el derecho penal; en definitiva, un concepto eminentemente pragmático que, tomando en consideración los fines y objetivos que deban alcanzarse (entre ellos certeza y seguridad jurídica), sea útil y operativo en el ámbito del derecho penal." De esta opinión, Félix María Pedreira González, citado en el texto "Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal", de Enrique Orts Berenguer /Margarita Roig Torres. Universitat de València (www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09i01.pdf
[8] Más acertada resulta la denominación de pornografía con personas menores de 18 años, como quiera que del delito pueden ser víctimas no solo los infantes, sino toda persona que no haya alcanzado esa edad.
[9] Véase el texto Pornografía infantil e internet de Fermín Morales, catedrático de derecho penal. Ponencia presentada en las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios de Internet (Barcelona 22 y 23 de noviembre de 2011).
[10] Las siguientes referencias, no literales, se toman del texto "El nuevo concepto de pornografía infantil: una interpretación realista. Revista No. 58 Ene. –Mar. 2017. Miguel Ángel Boldova Pasamar. Universidad de Zaragoza
[11] El artículo en referencia cita de la legislación de ese País, Ley 49 de modificación del Código Penal para la transposición de la normativa europea sobre Derecho Penal Sexual, del 21 de enero de 2015; y §§ 184b y 184c
[13] "Etimológicamente, la palabra pornografía proviene de los términos griegos porne (prostituta) y grafo (escribir), por lo que pornografía significaría escritura acerca de las prostitutas. Este significado, que aún persiste y constituye una de las acepciones del término, no es, sin embargo, el habitualmente utilizado. Según el Diccionario de la RAE, por pornografía se entiende: 1. Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación; 2. Espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la pornografía; y 3. Tratado acerca de la prostitución. El empleo habitual del término pornografía obedece a la segunda acepción de la palabra, puesta en relación con la primera. En este sentido, pornografía será el espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la presentación abierta y cruda del sexo para buscar producir excitación sexual." Véase el texto La Pornografía Infantil como Especie de la Pornografía en General", texto de la profesora Myriam Cabrera Martín, en Cuadernos de Política Criminal, Número 121, I, Época II, mayo 2017.
[14] La autora mencionada en la cita anterior, identifica como notas tradicionalmente asociadas al concepto de pornografía, además del contenido sexual y de la búsqueda de la excitación sexual (verdaderos elementos configuradores del término), los componentes de ausencia de valor social, carácter deshumanizante, el propósito lucrativo y vocación de difusión, y el carácter ofensivo.
[15] En el Congreso de la República cursa el Proyecto de Ley 58 de 2017 por medio del cual se aprueba el Convenio sobre Ciberdelincuencia, aprobado el 23 de noviembre de 2001, en Budapest. En la exposición de motivos, se consigna lo siguiente: "En la actualidad, el Convenio de Budapest ha sido firmado por 45 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. De ese grupo, 35 lo han ratificado. Estados no miembros del Consejo de Europa, como Australia, Estados Unidos, Japón, la Isla Mauricio, República Dominicana y Panamá, son Estados Parte del Convenio. Además, más de 24 países han sido invitados a adherirse al Convenio, por lo que en el momento se encuentran adelantando el proceso de ratificación interna en este sentido. Por su parte, el 11 de septiembre de 2013, Colombia fue invitada por el Consejo de Europa a adherirse al Convenio de Budapest, gracias a las gestiones del Gobierno Nacional encaminadas a contar con instrumentos jurídicos y de cooperación internacional para enfrentar de forma efectiva el delito cibernético. El término establecido para formalizar la adhesión es de 5 años por lo que solo hasta el año 2018 Colombia tiene la posibilidad de aceptar dicha invitación." Negrilla fuera del texto.
[16] Punto 100 del Informe Explicativo
[17] Este catálogo reúne las formas de pornografía blanda y dura. La segunda refiere las formas más extremas de la pornografía, debiéndose incluir en ella la infantil; de manera que para los efectos de esta decisión carece de relevancia la distinción entre esas dos categorías.
[18] Cabrera Martín M, texto citado
[19] José Luis Díez Ropollés. Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras, citado por Orts Berenguer /Roig Torres, en El Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal.
[20] Phan Thi Kim Phúc tenía 9 años cuando sucedió el ataque en la guerra de Vietnam
[22] En este Instrumento, los Estados Partes, entre otros motivos, manifestaron la "profunda preocupación por la práctica difundida y continuada del turismo sexual, a la que los niños son especialmente vulnerables ya que fomenta directamente la venta de niños, su utilización en la pornografía y la prostitución." De igual modo, se mostraron preocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en la internet y otros medios tecnológicos modernos, y recordaron la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet (Viena, 1999), particularmente las conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, circunstancia que motiva una colaboración y asociación más estrecha entre los gobiernos y el sector de la Internet.
[23] Folios 35 a 39 de la sentencia
[24] Fotografías identificadas en la actuación con los números 6445 a 6463, 6464 a 6475, 6476 a 6483, 6484 a 6500, 6501 a 6518, 6519 a 6539, 6567 a 6593, 6663 a 6673, 6674 a 6689, 6690 a 6696, 6697 a 6712, y 6713 a 6722
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