Casación Sistema Acusatorio No. 47150
Juan Sebastián Rosero Mendoza
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado Ponente
AP900-2016
Radicación N° 47150
Aprobado acta No. 46.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la representante de la víctima, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de septiembre de 2015, mediante la cual confirmó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 31 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 24 de septiembre de 2013, en favor del procesado JUAN SEBASTIÁN ROSERO MENDOZA, quien fuera acusado judicialmente por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.
HECHOS
En el proveído de primer grado, se sintetizan de la siguiente manera:
"Se dice que tuvieron ocurrencia entre la medianoche del 9 de abril y la madruga (sic) del 10 del mismo mes y año (2009, se aclara), esto en la calle 42 N° 22-54 de la ciudad, esto luego de que la señora YUDY PATRICIA ENCISO MARÍN, en compañía de otras personas departiera e ingiriera licor, muy cerca de la dirección antes mentada, específicamente en el lugar denominado 'Casa Ensamble', actividad dentro la cual la señora YUDY, se pasa de tragos, por lo que dos de sus amigas, deciden llevarla a su lugar de residencia, para lo cual solicitan a la compañera de esta, las llaves del tal lugar, las que le son facilitadas, por lo que proceden a llevar a cabo su cometido, actividad en la que se dice fueron acompañadas por JUAN SEBASTIÁN ROSERO MENDOZA, de quien se asevera en efecto las acompañó hasta el lugar de residencia de la presunta afectada, donde finalmente dejaron a esta.
Al despertar al otro día la señora ENCISO, se siente extraña y su compañera le cuenta que cuando ingresó a la residencia, la puerta pequeña, de la puerta de acceso, se encontraba abierta, por lo que se contacta con las amigas que llevasen a YUDY hasta su residencia, a quien increpa por lo sucedido, personas estas que refieren al señor ROSERO MENDOZA, quien al momento de colaborarles, presentaba una actitud extraña, pues no quería irse del lugar, por lo que sospechan que se hubiese aprovechado de la condición de la presunta perjudicada, para accederla carnalmente, última que se contacta con aquél, quien se dice le manifestó que entre ambos se había presentado un encuentro sexual, de manera consensuada".
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar llevada a cabo el 16 de marzo de 2012 ante el Juzgado 19 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se le formuló imputación a JUAN SEBASTIÁN ROSERO MENDOZA por la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, tipificada en el artículo 210, inciso 1°, del Código Penal.
Como el procesado no se allanó al cargo endilgado, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 25 de abril siguiente, ratificándolo.
La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, despacho que luego de realizar las audiencias de formulación de acusación –el 19 de junio de ese año-, preparatoria –el 23 de abril de 2013- y juicio oral –en sesiones del 18 y 19 de julio posteriores-, dictó sentencia absolutoria el 24 de septiembre de esa anualidad.
Apelado el fallo por los representantes de la Fiscalía y la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, mediante el suyo del 9 de septiembre de 2015.
En contra del proveído de segunda instancia, la apoderada de la víctima interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y allegó la correspondiente demanda.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Luego de aludir al interés para recurrir y a la finalidad del recurso, en pos del respeto de las garantías de la víctima y con el objeto de que se unifique la jurisprudencia "entorno (sic) al consentimiento de las mujeres para sostener relaciones sexuales cuando este se encuentra viciado por la ingesta de alcohol" y respecto del "tratamiento diferenciado que deben recibir las mujeres con orientación sexual diversa cuando son víctimas de violencia sexual", la casacionista se apoya en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 para postular tres cargos en contra del fallo del Tribunal, por haber violado indirectamente la ley sustancial, a causa de errores en la apreciación probatoria. Así los desarrolla:
Cargo primero: falso raciocinio.
Para empezar, la representante de la víctima hace una disertación sobre la estructuración del ilícito investigado, advirtiendo que contiene dos elementos: el acceso carnal, que no se discute, y la incapacidad de resistir, que, en su opinión, aquí también se dio porque su poderdante estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas[1].
Ya adentrándose en los reproches, los denuncia de la siguiente manera:
1. Testimonios de Alejandra Zuluaga Dossman y Katia Leonor Barros.
Dice la demandante que ambas deponentes, amigas de la víctima, fueron testigos de que ingirió licor y su estado posterior, al punto que ofrecieron llevarla a su casa y así lo hicieron, dejándola en la cama "como muerta".
En soporte de sus asertos, transcribe múltiples respuestas de las testificantes en las que dan cuenta de ese estado en el que se encontraba aquella, lo que no obstante fue desvirtuado por el Tribunal aduciendo que son apreciaciones meramente subjetivas.
Para la memorialista, con esa afirmación se desconocieron las máximas de la experiencia, las cuales indican que las personas adultas, "pueden identificar en un ser humano el comportamiento anormal causado por el uso de sustancias embriagantes, como lo es el alcohol, máxime cuando han mantenido una relación de amistad y trato constante con la persona a quien observan y se encuentra bajo el influjo del mencionado estimulante químico".
Sumado a lo anterior, Zuluaga y Barrios estuvieron gran parte de la noche con su amiga y además trabajan en una Corporación en la que precisamente realizan trabajo social sobre alcohol y droga, lo que si bien no las hace peritas, demuestra su experiencia en el campo.
Con la violación de las reglas de la experiencia, concluye la impugnante, se le restó valor a ambos testimonios, los cuales permiten corroborar la incapacidad para resistir.
De igual modo, estima que el Ad quem infringió las leyes de la ciencia por no haber hecho un estudio más juicioso y detallado, teniendo en cuenta el "Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda", introducido en el ordenamiento jurídico colombiano con la Resolución 1183 de 2005, en el que se explican las características clínicas que se observan en las personas, según el grado de alcoholemia.
Dicho documento es explicado por la defensora de la víctima a través de un cuadro comparativo, para luego insistir en criticar al fallador por casi exigir que su representada estuviera en coma, pese a que presentaba signos de embriaguez aguda e intoxicación etílica, lo que sin duda configura la incapacidad para resistir y su posibilidad "de respuesta ante el ataque" del acusado.
Por ello, al sostener el Tribunal que la prueba de la embriaguez podía aportarse con testigos, creó una tarifa probatoria, olvidando que de estos "jamás podría predicarse completa objetividad".
2. Testimonio de la víctima.
Luego de ilustrar sobre la forma en que debe valorarse la testificación de la mujer víctima de delitos sexuales, transcribir varios apartados de la aludida declaración y traer a colación las consideraciones del Tribunal en las que a partir de dicha versión nuevamente descarta la incapacidad para resistir, la recurrente consigna su propia percepción sobre el estado de la misma y dice que esa Corporación desconoció las leyes de la ciencia por cuanto ignoró que cuando no existe una patología o evento traumático al cual se pueda endilgar el origen de la amnesia lacunar (sic), esta puede presentarse como síntoma clínico de embriaguez de tercer grado, tal como lo indica el Reglamento antes mencionado.
Se equivocó, por consiguiente, al descartar la amnesia lacunar (sic), dejando de lado que la propia víctima reconoció que en su vida se había enlagunado 6 o 7 veces, a causa de la ingesta de alcohol, asi como que el grado de alicoramiento en que se encontraba la mencionada, acreditaba la imposibilidad para resistir al ataque sexual o consentir a una relación sexual.
Para la censora, el Ad quem también quebrantó las máximas de la experiencia al desconocer la reacción de la víctima cuando por chat supo de la relación sexual (dice que lloró, vomitó y se desesperó), pues, "cuando una mujer sostiene relaciones sexuales no consentidas, esto es, es víctima de violencia sexual, existe una alta posibilidad de que las reacciones de rechazo, tristeza, desespero y preocupación sean recurrentes".
3. Testimonio de Andrés Felipe Castrillón Gómez.
Asevera la libelista que de esta deponencia, de la cual trae a colación un extenso apartado, el fallador descarta que la víctima no se encontraba en un estado "deplorable" que hiciera inferir su incapacidad de resistir, sino que tenía aptitudes de funcionalidad motora, violando en tal forma las reglas de la lógica, acorde con las cuales "una persona no puede percibir distintos fenómenos, ante la inexistencia de la facultad de estar en distintos lugares al tiempo".
Ello, por cuanto Castrillón Gómez afirma haber realizado diversas actividades, lo cual le impedía estar pendiente de todo lo que hizo la víctima. A pesar de ello, el juzgador le otorga credibilidad para determinar su estado de embriaguez y lo más grave es que no aplicó el mismo criterio con la restante prueba testimonial, la cual desvirtuó tachándola de subjetiva, a pesar de ser más descriptiva. Un análisis en conjunto de la prueba, concluye, habría establecido que la víctima se encontraba en avanzado estado de embriaguez y, por tanto, en incapacidad para resistir y otorgar consentimiento alguno para una relación sexual.
Cargo segundo: falso juicio de identidad.
Aunque la actora genéricamente denuncia la indebida valoración probatoria de "los testimonios que daban cuenta del estado de embriaguez de la mujer, por cercenamiento o tergiversación de los mismos", en últimas sólo aborda el examen de la declaración de Edwin Darío Rodríguez Oliveros, quien estaba en el lugar de los hechos y es utilizado por el Tribunal para indicar que la ofendida salió de allí por sus propios medios y, por consiguiente, no estaba en incapacidad de resistir.
En soporte de sus asertos, transcribe la testificación y luego destaca como de ella, el fallador tuvo en cuenta el apartado en que dice que la víctima "salió caminando del lugar". Estima, en consecuencia, que esta deponencia no merece credibilidad, para lo cual ofrece su propia visión probatoria, insistiendo siempre en que sí se demostró la incapacidad para resistir, por el estado de alicoramiento[2].
Cargo tercero: falso juicio de existencia.
Según la casacionista, se presenta el mismo porque el Ad quem no valoró el testimonio de la perito antropóloga en género Rosa Inés Curiel Pichardo, presentado, por un lado, para evidenciar la improbabilidad de que la víctima consintiera una relación sexual heterosexual, dada su orientación sexual hacia el mismo género de manera estable y duradera, y, por otro, para poner en conocimiento de los jueces el contexto de discriminación y violencia que sufren las mujeres lesbianas y su dificultad para acceder a la justicia.
Seguidamente, en dos breves acápites que rotula "el deseo es estable a pesar de ser una construcción sexual (sic)" y "se discrimina a las mujeres lesbianas cuando se asume que su sexualidad es incompleta y por ende podrían pensar desear un hombre en cualquier momento", trae apartados de la declaración para a continuación reiterar el objeto de la misma, que en todo caso apunta a que no se discrimine a la mujer.
Para finalizar, solicita que se tenga el recurso como sustentado y se case la sentencia censurada, para en su lugar condenar al procesado por el delito por el cual se le acusó judicialmente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
Debe la Corte precisar, en primer lugar, que la demanda de casación posee una connotación extraordinaria, dada la naturaleza del recurso y la finalidad del mismo, a cuyo amparo no puede representarse un alegato de libre confección, ni faculta acudir a ella para buscar hacer valer la particular e interesada visión que del trámite procesal, las pruebas o el apartado dogmático tiene el demandante, por muy versada que se ofrezca su tesis.
Dado que el fallo de segundo grado arriba a esta sede prevalido de un doble rasero de acierto y legalidad, únicamente es posible derribar sus cimientos a través de la demostración de la materialización de un yerro no solo ostensible, sino trascendente, dentro de los parámetros argumentales que respecto de las causales establecidas en la ley, de manera pacífica ha reiterado esta Corporación.
No basta, a este efecto, con que el memorialista enmarque su discurso dentro de determinado yerro o causal, sino que se obliga cumplir con los presupuestos propios de uno y otra, pues, en contrario, la propuesta defensiva apenas enmascara el alegato de instancia aquí proscrito.
Lo anotado, que sirve de criterio general al análisis particular de los tres cargos presentados por la representante de la víctima, permite anticipar que los mismos serán objeto de rechazo, no solo porque no se demuestra yerro alguno, sino también porque no se cumple con la carga argumentativa exigida en estos eventos.
Ello, por cuanto lejos de acreditar un error en materia de pruebas, la impugnante dedica todos sus esfuerzos a demostrar, bajo su propia óptica probatoria, que en el proceso sí se demostró el elemento del tipo referido a la "incapacidad de resistir", el cual se determina por el grado de alicoramiento que tenía su representada.
Así, antes de responder sus planteamientos, la Corte dejará en claro de una vez por todas lo que ha sostenido reiteradamente acerca de ese ingrediente del delito.
Recuérdese que el inciso 1° del artículo 210 del Código Penal aquí imputado, tipifica la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, de esta forma:
"El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años".
La Sala ha dicho que esta hipótesis delictual protege la libertad sexual y sanciona la conculcación a la misma si se comete acceso carnal o actos sexuales en tres hipótesis: (i) con persona en estado de inconciencia, (ii) que padezca trastorno mental, o, (iii) si está en incapacidad de resistir[3].
Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo[4].
En particular, sobre el alcance de la condición de incapaz de resistir la Corporación ha expresado:
«Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo».
Como se verá a continuación, éste concepto difiere mucho del que a lo largo del libelo plantea la casacionista.
2. Cargo primero: falso raciocinio.
Según la mandataria judicial de la víctima, el Ad quem incurrió en yerros de raciocinio en el análisis de varias pruebas testimoniales, ya que desconoció los postulados de la sana crítica.
En términos generales, porque descartó el elemento del tipo "incapacidad de resistir", argumentando que el avanzado estado de embriaguez que presentaba la ofendida, no era suficiente para estructurarlo.
Ya en concreto, afirma que esos yerros se cometieron respecto de estas probanzas:
2.1. Testimonios de Alejandra Zuluaga Dossman y Katia Leonor Barros.
La recurrente dice que a pesar de que estas deponentes, amigas de la víctima, observaron el lamentable estado en que se encontraba aquella por su estado de alicoramiento, el Tribunal las descartó aduciendo que se trataba de apreciaciones meramente subjetivas.
Para empezar, sostiene que esa decisión desconoció las reglas de la experiencia, acorde con las cuales las personas adultas "pueden identificar en un ser humano el comportamiento anormal causado por el uso de sustancias embriagantes, como lo es el alcohol, máxime cuando han mantenido una relación de amistad y trato constante con la persona a quien observan y se encuentra bajo el influjo del mencionado estimulante químico".
Lo anterior es cierto, pero olvida la libelista que lo que se discute no es si la víctima estaba ebria, pues, es éste un hecho probado, sino su capacidad de comprensión.
Por eso, si el Tribunal determinó que se trataba de apreciaciones subjetivas, le asiste la razón, habida cuenta que entre las personas no hay un criterio unificado para determinar si otra está bajo los efectos del licor o no, situación que cualquiera puede determinar, de acuerdo a su propio interés.
Lo curioso del asunto es que la censora termina por contradecirse, ya que en el desarrollo del mismo reparo acusa al Tribunal de haber creado una tarifa probatoria cuando afirma que la prueba de la embriaguez puede aportarse con testigos, olvidando que de estos "jamás podrá predicarse completa objetividad".
Reconoce así, que las manifestaciones de los deponentes pueden constituir apreciaciones meramente subjetivas, tal como lo dijo el Ad quem en su providencia.
Sumado a lo anterior, se tiene que la que está creando una tarifa probatoria es la propia actora, cuando arremete contra el juzgador, acusándolo haber quebrantado las leyes de la ciencia por no haber tenido en cuenta el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda", introducido en el ordenamiento jurídico colombiano con la Resolución 1183 de 2005, en el que se explican las características clínicas que se observan en las personas, según el grado de alcoholemia.
De esa forma vuelve sobre lo mismo, debiendo reiterar la Sala que no se trata de determinar el grado de ebriedad de una persona, sino si hay elementos de juicio para establecer la voluntad o no de consentir en una relación sexual.
De todos modos, lo que denuncia la apoderada de la víctima es una desatención normativa irrelevante, más que la infracción de las leyes de la ciencia, pero con el agravante de que nunca especifica cuáles fueron los preceptos científicos ignorados, ni mucho menos cuál sería su incidencia en éste asunto.
En efecto, acerca de la forma de invocar la violación de las leyes científicas –de cara a tener por violentados los preceptos de la sana crítica-, en otros casos dijo la Corte[5]:
«Si de verdad lo postulado tuviese vocación de representar alguna ley de la ciencia, cuando menos habría de explicar la casacionista en dónde residen sus características de aceptación, irrefutabilidad y universalidad, a partir de las cuales deducir que, en efecto, siempre la visibilidad de los conductores de camión y su capacidad de reacción se encuentran estrechamente relacionadas con las dimensiones del rodante, la altura de un peatón y la distancia existente entre éste y el vehículo y que siempre la ingesta de alcohol etílico disminuye las capacidades físicas, psíquicas y neurológicas de las personas, para, de esa forma, desvirtuar las conclusiones del Tribunal. Sus asertos ni siquiera se conocen, al menos no lo demuestra la demandante, como teorías científicas, es decir, como enunciados teóricos referidos a los resultados de algún procedimiento razonable, aunque su comprobación e irrefutabilidad universal fuese inestable, lo cual los excluye de la condición de validez universal» (se resalta).
Ninguno de estos derroteros acata la censora, quien en últimas no logra demostrar error alguno en el estudio judicial de las aludidas testificaciones.
2.2. Testimonio de la víctima.
Lo propio ocurre con relación a la versión de la ofendida, pues, aunque se alegue que el Tribunal desconoció las leyes de la ciencia, no se acredita yerro alguno en su examen.
La denuncia se hace por cuanto el fallador ignoró que cuando no existe una patología o evento traumático al cual se pueda endilgar el origen de la amnesia lagunar, esta puede presentarse como síntoma clínico de embriaguez de tercer grado, tal como lo indica el Reglamento antes mencionado.
Lo anterior puede ser cierto, pero, volviendo obligadamente sobre lo mismo, esa situación no conduce a acreditar que estuvo en incapacidad para resistir, más si se aduce un posible enlagunamiento que es reconocido por la propia declarante, ya que se sabe que éste es un estado de amnesia posterior, que nada tiene que ver con la capacidad de comprensión que se tenía al momento de los hechos.
Tampoco es de recibo la máxima de la experiencia que aquí construye la demandante, aduciendo que "cuando una mujer sostiene relaciones sexuales no consentidas, esto es, es víctima de violencia sexual, existe una alta posibilidad de que las reacciones de rechazo, tristeza, desespero y preocupación sean recurrentes".
Se descarta la misma por cuanto parte de hechos no probados, como sugerir que su representada fue víctima de violencia sexual o relaciones sexuales no consentidas, cuando justamente eso fue el objeto de la investigación y en últimas, dada la duda reconocida por los juzgadores, no se acreditó ni lo uno ni lo otro.
Eso quiere decir que la citada regla de la experiencia, no es sino la percepción de la memorialista, totalmente ajena a lo que se demostró en el proceso.
2.3. Testimonio de Andrés Felipe Castrillón Gómez.
A raíz de esta testificación, precisa la impugnante, el Tribunal descartó que la víctima no se encontraba en un estado "deplorable" que hiciera inferir su incapacidad de resistir, sino que tenía aptitudes de funcionalidad motora.
Aunque suene incoherente, a partir de ello lo acusó de infringir los axiomas de la lógica, acorde con los cuales "una persona no puede percibir distintos fenómenos, ante la inexistencia de la facultad de estar en distintos lugares al tiempo", pues, si Castrillón Gómez afirma haber realizado diversas actividades, no podía estar pendiente de todo lo que hizo la víctima.
Lo que la apoderada de la ofendida denuncia como principio de la lógica, que obedece más a una situación referida a las leyes físicas, no es tal.
Eso quiere decir que se abstiene de concretar violación alguna de los postulados de la sana crítica, situación que conduce a que la Sala, por sustracción de materia, se abstenga de ahondar sobre el particular.
3. Cargo segundo: falso juicio de identidad.
Ya de entrada se advierte la incoherencia del discurso de la recurrente cuando denuncia de manera abstracta que "los testimonios que daban cuenta del estado de embriaguez de la mujer" fueron cercenados y tergiversados, pero al final solo se aborda uno de ellos, el de Edwin Darío Rodríguez Oliveros, quien estaba en el lugar de los hechos y es utilizado por el Tribunal para indicar que la ofendida salió de allí por sus propios medios y, por consiguiente, no estaba en incapacidad de resistir.
Lo que efectivamente dijo el testigo y que fue tomado por el juzgador, es que la víctima "salió caminando del lugar", pero ello no merece credibilidad para la censora, quien insiste en que sí se demostró la incapacidad para resistir, por el estado de alicoramiento.
Sin exageraciones, de esa forma plantea el error de hecho por falso juicio de identidad la libelista, desconociendo que para su demostración le correspondía referir objetiva y fielmente el contenido del medio de prueba para luego confrontarlo con el valor atribuido por los falladores en las providencias atacadas, y de esa manera evidenciar que en tal labor contemplativa le recortaron apartes trascendentes -falso juicio de identidad por cercenamiento-, o le agregaron situaciones fácticas ajenas a su texto -falso juicio de identidad por adición-, o tergiversaron el significado de su expresión literal -falso juicio de identidad por distorsión-, luego de lo cual era perentorio intentar un ejercicio dialéctico encaminado a mostrar la trascendencia del vicio, en la medida en que al apreciar tales pruebas depurada del yerro, en conjunto con los demás elementos de persuasión y con sujeción a los postulados de la sana crítica, la conclusión jurídica que se imponía era diversa y favorable a los intereses representados[6].
Como una disertación semejante a la esbozada no se aprecia en parte alguna de la demanda, el reproche no es de recibo.
4. Cargo tercero: falso juicio de existencia.
La actora critica que el Ad quem no haya valorado el testimonio de la perito antropóloga en género Rosa Inés Curiel Pichardo, presentado, de un lado, para evidenciar la improbabilidad de que la víctima consintiera una relación sexual heterosexual, dada su orientación sexual hacia el mismo género de manera estable y duradera, y, de otro, para poner en conocimiento de los jueces el contexto de discriminación y violencia que sufren las mujeres lesbianas y su dificultad para acceder a la justicia.
Los anteriores temas, valga decirlo, pueden servir de ilustración para los jueces, pero no los atan a la hora de tomar sus decisiones.
Se trata de temas genéricos, seguramente resultado de una investigación seria y concienzuda, que de todos modos parten de la muy subjetiva percepción de la perito que la realiza.
Es discutible que se afirme con tanto ahínco que una mujer lesbiana no esté en condiciones de tener relaciones sexuales con un hombre, asi como que se generalice que por esa condición, necesariamente es sujeto de discriminación.
Incluso, la impugnante dice que ese trato discriminatorio se ve reflejado en el acceso a la justicia.
En este proceso, por lo menos, la víctima no lo fue, pues, basta revisar integralmente la actuación para advertir que siempre se respetaron sus derechos como mujer y por ostentar esa condición.
Lo anterior no se desdice por el hecho de que el fallo no haya salido a su favor, lo cual obedeció a que las instancias reconocieron la duda y aplicaron el principio del in dubio pro reo para absolver al procesado.
A la Corte no le competía, entonces, realizar un nuevo examen probatorio, sino estudiar la demanda de casación y determinar si la representante de la víctima demostró algún yerro demandable en esta sede, lo cual no ocurrió.
Ni siquiera en este caso, en el que si bien es cierto que el Tribunal ignoró por completo la versión de la perito antropóloga, el juzgado de conocimiento sí lo resumió y lo tuvo en cuenta en su examen de las pruebas.
Así las cosas, además de que no se acreditó trascendencia alguna, se tiene que como el fallo de primer grado conforma una unidad jurídica inescindible con el de segundo nivel, ello es más que suficiente para descartar el falso juicio de existencia por omisión que denuncia la casacionista.
Lo anterior, sumado a las consideraciones previamente consignadas.
3. Precisiones finales.
3.1. La Corte entiende necesario precisar de cara al proemio de la demanda de casación, que de ninguna manera desconoce o prohíja el desconocimiento de las normas nacionales e internacionales dirigidas a combatir la discriminación de género y los delitos graves que afectan a la mujer.
Todo lo contrario, de manera reiterada, en sus decisiones, ha introducido dichos conceptos, haciéndolos cobrar eficacia material.
Sin embargo, ello no significa que deba mirarse acrítica o descontextualizadamente el caso concreto y las particularidades fácticas y probatorias que encierra la tramitación penal.
A este efecto, se reitera, no observa que en la intervención en las instancias se hayan vulnerado tan caros preceptos o se hubiese desconocido la condición particular de la víctima, en cuanto mujer digna de especial atención.
Sucede que el proceso penal también se haya provisto de unos principios fundamentales, de cara a preservar la condición de Estado Social de Derecho inserta en nuestra Carta Política, que de ninguna manera pueden ser desconocidos al amparo apenas del criterio abstracto que gobierna la protección de la mujer.
En el caso concreto, el balanceo de todos los principios en juego permite advertir que no es posible condenar al acusado simplemente porque no se encontraron los elementos probatorios suficientes como ampliamente lo detallaron las instancias, para verificar con todo rigor su responsabilidad penal.
Estima la Sala que la verdadera protección de la condición de género, en lugar de satisfacerse puede verse deslegitimada cuando la sanción penal no se haya revestida del debido proceso en estricto sentido.
3.2. La Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de la víctima, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
3.3. Resta anotar, que en contra de este proveído procede el mecanismo de insistencia, en los términos ampliamente decantados por la jurisprudencia de la Sala.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la representante de la víctima, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
[1] De igual manera, expone lo que considera debe entenderse por incapacidad para resistir y los elementos para su configuración.
[2] En capítulo aparte, la representante de la víctima dice que la conclusión de los dos primeros reparos apunta a que sí se demostró la incapacidad para resistir, lo cual debió conducir a que no se aplicará el principio del in dubio pro reo, tópico sobre el cual cita precedente de la Sala.
[3] CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591.
[4] Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008.
[5] CSJ AP, 13 sept. 2010, Rad. 34434 y CSJ AP, 20 nov. 2013, Rad. 42324.
[6] Entre otros, en CSJ AP, 25 agosto 2010, Rad. 24435; CSJ AP, 3 julio 2013, Rad. 41437; y C SJ AP, 28 agosto 2013, Rad.41738.
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