CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

AP10861-2018

Radicación No. 51607

(Aprobado Acta No. 274)

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Se pronuncia la Sala sobre la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 24 de agosto de 2017, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, el 22 de febrero de 2017 y, en su lugar, lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.  

ANTECEDENTES FÁCTICOS

 Los hechos tuvieron origen en la denuncia instaurada por Diana Beatriz Godoy Mora, quien aseguró que JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR  se sustrajo sin justa causa de su obligación alimentaria para con su menor hijo J.P.B.G. durante el periodo comprendido entre julio de 2006 a diciembre de 2013, pese a la conciliación celebrada entre ella y el procesado el 27 de mayo de 2008, en la que éste se comprometió a sufragar una cuota mensual dineraria de $280.900.oo que se incrementaría anualmente en porcentaje igual a la variación del salario mínimo legal mensual vigente, más $170.000.oo por las cuotas dejadas de cancelar que ascendían a $4.458.700.oo, para un pago total mensual de $450.900.oo, además del 50% de los gastos de educación, salud, recreación, y vestuario.  Pese a la existencia de la conciliación el procesado se limitó a realizar algunos pagos parciales por cantidad inferior a la convenida y en tiempo irregular.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 26 de agosto de 2014, ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá fue formulada la imputació contra JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR por el delito de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó.

Radicado escrito de acusación el 8 de octubre de 201, el conocimiento de la actuación fue asignado y asumido por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimient; el 17 de julio del 2015 fue formulada la acusación por el punible imputad, y durante los días 24 de agost y 22 de septiembr de 2016 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

Evacuado el juicio ora, el 22 de febrero de 2017 el juez de conocimiento absolvió a JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR del delito por el que fue acusad.

Promovido el recurso de apelación contra la decisión anterior por la representante judicial de la víctim, el 24 de agosto de 2017 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la absolución y, en su lugar, condenó al acusado a la pena principal de 40 meses de prisión y multa de 23.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, concediéndole el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliari.

LA DEMANDA

Con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el apoderado del procesado formula tres cargos contra la sentencia proferida por el Tribunal, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, de la siguiente manera:

Primer cargo. Principal

Aduce el recurrente la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio del menor J.P.B.G. que condujo a la falta de aplicación de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004 y a la aplicación indebida del artículo 233 de la Ley 599 del 2000.

 Estima que la sentencia del Tribunal omitió considerar que el testigo víctima señaló el cumplimiento de las obligaciones alimentarias del procesado para con él, pues manifestó que además de entregarle algunas cuotas dinerarias a su madre lo proveía de lo que necesitaba, con lo cual el ad quem en su decisión obvió aplicar los criterios de valoración probatoria contenidos en el canon 380 de la legislación procedimental penal del 2004, y los de apreciación del testimonio del precepto 404 ejusdem.

Destaca que no es cierto, como lo afirmó el juzgador de segundo nivel, que el menor en su testimonio hubiese pretendido favorecer al procesado porque tiene su custodia, pues ello sería como crear una regla de la experiencia según la cual, siempre que un menor testifique favorecerá al progenitor que lo tenga bajo su resguardo.

Considera que del examen conjunto de la prueba no emerge conocimiento para condenar, pues existe una duda razonable de la responsabilidad del procesado que descansa sobre la justa causa que tuvo para no cumplir estrictamente con lo acordado en la conciliación celebrada con la denunciante –no indica cuál es esa justa causa-, puesto que la obligación tutelada por el tipo penal es para con el menor y no para con su progenitora.  

Solicita que se case la determinación condenatoria del Tribunal y, en su lugar, se reestablezca la proferida por el juez de primera instancia que absolvió al acusado.

Segundo cargo. Primero subsidiario

Fundamentado en igual causal que el cargo anterior, el libelista increpa la existencia de error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por tergiversación del testimonio rendido por Diana Beatriz Godoy Mora, que generó la aplicación indebida del artículo 233 del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 20004.

Aduce que el fallo de segunda instancia tergiversó el testimonio de la señora Godoy Mora puesto que ésta manifestó que dentro de los cinco primeros años –entre julio de 2006 y junio de 2011-, no hubo aporte alimentario por parte del procesado; sin embargo, posteriormente sostiene que durante los años 2011, 2012 y 2013 le ayudaba con la mitad de los gastos de matrícula, uniformes y libros, como quedó reflejado en el cuadro elaborado por el Tribunal en su sentencia, en donde se discriminan los desembolsos entregados por el acusado por concepto de educación, pese a lo cual el juez colegiado afirma que «realizó un aporte para la educación del menor muy mínima y muy inusual.

Considera entonces, que el sentenciador de segunda instancia configura el error cuando distorsiona el sentido objetivo del testimonio de Diana Beatriz Godoy y el cuadro que muestra la relación de algunos de los soportes que allegó el procesado respecto de los aportes que realizó sobre el rubro de educación, por lo que solicita que se case la sentencia condenatoria y, en su lugar, se restablezca la absolutoria del a quo.

Tercer cargo. Segundo subsidiario

Postula el recurrente la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento respecto del testimonio de  JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR, que provocó la violación indirecta de los preceptos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004 y generó la aplicación indebida del canon 233 de la Ley 599 de 2000.

Cuestiona el defensor que en la consideración 3.5 de la sentencia de segundo nivel se exprese que el incumplimiento por parte del enjuiciado de los deberes alimentarios para con su menor hijo J.P.B.G. careció por completo de justificación, pues suscribió de manera libre y voluntaria el acta de conciliación de mayo de 2008 en la que aceptó deber hasta esa fecha $4.458.700.oo por concepto de cuotas alimentarias, además de comprometerse a pagar una mensualidad en dinero de $280.900.oo, pues del testimonio del procesado «se tiene claro porque (sic) no dio cumplimiento estricto al acta de conciliación celebrada con la denunciante y transcribe las respuestas ofrecidas por el acusado en su testimonio cuando se le pregunta cuántas conciliaciones se llevaron a cabo, la cual, según el impugnante, justifica «el incumplimiento a esa conciliación no a su deber de dar alimentos al menor JP, (sic).

Expone que el Tribunal no valoró de manera objetiva la atestación de su representado y al contrario la desfigura suprimiéndole apartes importantes que explican por qué no dio cumplimiento estricto al acta de conciliación, por qué no solicitó una nueva cuota alimentaria o la disminución de la misma, y «cómo la menor víctima nunca sufrió detrimento en  su estirpe, es decir, el cumplimiento del procesado fue justificado (sic)..   

Solicita a la Corte casar la sentencia del juez de segunda instancia y dejar en firme la absolutoria de primer grado, toda vez que estima que el incumplimiento al acta de conciliación no vulnera el bien jurídico del tipo penal que es la familia «ya que poco importa si se actuó o no amparado por una causal de justificación, cuando la conducta no lesiona ni pone en peligro el bien jurídico tutelado.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

En la audiencia de sustentación del recurso extraordinario se realizaron las siguientes intervenciones:

1. La defensa.

El profesional del derecho ratifica cada uno de los cargos, argumentos y peticiones plasmados en el libelo, sin ahondar en ellos, y requiere que se case la sentencia para absolver a su representado.

2. La Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

El delegado Fiscal expresa que lo importante es determinar si se afectó o no el bien jurídico de la familia e indica que en la declaración del menor no se encuentran elementos que permitan afirmar que es episódica o que hace parte de un conocimiento derivado de la sugestión o de la situación de actual convivencia con el procesado.

Señala que no puede exigírsele al menor que se retrotraiga a los múltiples eventos presentados en varios años de existencia en los que su padre le entregó alimentos, y que el análisis del testimonio permite sostener que este guarda coherencia interna y externa.

Esgrime que la Fiscalía no acreditó suficientemente que la sustracción a la obligación alimentaria pactada se produjo sin justa causa y, que por el contrario, el acervo probatorio muestra que el procesado tenía otras obligaciones producto del nuevo hogar creado, pese a lo cual el progenitor no se sustrajo «totalmente» a la obligación económica y afectiva. Solicita casar la sentencia para absolver al procesado.

3. La Procuradora Judicial Segunda Delegada para la Casación Penal.

Luego de resumir las pruebas acopiadas durante el juicio señaló que éstas no fueron cercenadas ni tergiversadas por el juez de segundo grado como lo adujo el casacionista.

Refiere que desde su perspectiva el procesado incumplió las cuotas alimentarias pactadas y que dicho incumplimiento se produjo sin justa causa, pues los ingresos acreditados en el proceso son suficientes para cumplir con ella.

Expresa que los gastos por recreación y cultura del menor fueron pactados para ser dados por ambos progenitores, y solicita no casar la decisión de condena.

CONSIDERACIONES

Previo al estudio de los cargos propuestos por el defensor contra la sentencia confutada, reitera la Corte que de conformidad con el Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, el recurso extraordinario de casación es un medio de control legal y constitucional de los fallos de segundo grado, cuando en su contenido y desarrollo se adviertan violaciones que afecten derechos o garantías de las partes, con el propósito de alcanzar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios a estos inferidos y la unificación de la jurisprudenci.

Del mismo modo, recuerda que de conformidad con su doctrina, una vez admitida la demanda de casación se debe proceder a resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en ella, sin que sea posible reparar en sus defectos de postulación, por cuanto se entienden superados con su admisión.

En el presente caso, la defensa formula tres reproches por la vía de la causal tercera de casación, pues considera que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 233 del Código Penal.

El escrito, plantea dos cargos, el primero -principal- y el tercero -segundo subsidiario- por la senda del falso juicio de identidad por cercenamiento y, el segundo cargo -primero subsidiario-, por igual especie pero bajo la modalidad de tergiversación.

A fin de estudiar la propuesta del censor la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) se referirá brevemente a su doctrina respecto del punible de inasistencia alimentaria; (ii) analizará la valoración del testimonio como medio de prueba y; (iii) procederá a estudiar  los cargos postulados en la demanda.

El delito de inasistencia alimentaria

Sobre la naturaleza y relevancia jurídica del bien jurídico respecto al cual versa del delito de inasistencia alimentaria, la Corte ha sostenid que constituye una grave violación a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya protección se halla prevista por instrumentos normativos tanto de carácter internacional como nacional.

Desde el ámbito internacional la temática ha sido desarrollada por los artículos 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 10.1 y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentaria y; el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto a Menore.

En el entorno nacional y desde la perspectiva penal, la garantía del cumplimiento de los deberes alimentarios para con los hijos menores de edad –sin importar si fueron concebidos dentro o fuera del matrimonio y con el fin último de proteger el bien jurídico de la famili, se tipificó el delito de inasistencia alimentaria, de la siguiente manera:

«Artículo 233.- El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor».

La jurisprudencia de la Sala, por su parte, ha definido como elementos constitutivos de este ilícito, la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación, y la inexistencia de una justa causa, de modo que del incumplimiento de las obligaciones alimenticias debe producirse sin motivo o razón que lo justifique.

Con relación al bien jurídico protegido, la Corporación ha decantado que no se trata del patrimonio económico, pues lo que se sanciona no es la defraudación económica del capital ajeno, sino que pretende proteger a la familia, puniendo la falta de cumplimiento total o parcial de los compromisos que emergen del vínculo de parentesco y que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la famili.

Del mismo modo, en nuestro sistema penal, el ilícito de inasistencia alimentaria se ha distinguido como de peligro, de ejecución permanente y de tracto sucesiv. Respecto de lo primero, tanto la Corte Constitucional como esta Sala han detallado que «La conducta descrita […] es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegid».

En cuanto a lo segundo, se ha precisado que su consumación comienza «desde que el alimentante deja de satisfacer la carga legal de suministrar alimentos o de proveer lo necesario para el sostenimiento integral del alimentado y «perdura en el tiempo hasta el último acto consumativo o hasta que se formule la imputación del cargo, salvo que materialmente la obligación alimentaria termine con antelación, razón por la cual durante el lapso en que el alimentante evada la obligación, el punible de inasistencia alimentaria se materializ.

En cuanto a la existencia de justa causa que justifique el incumplimiento del deber alimentario, la Sal ha sostenido que la sustracción no puede revestir cualquier entidad, sino que debe tener un carácter constitucional y legalmente admisible, y debe ser determinada con las posibilidades materiales del obligado para suministrar alimentos, toda vez que nadie se halla obligado a lo imposibl.

Ahora bien, respecto de la vinculatoriedad de las conciliaciones que fijan cuotas alimentarias, el Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006- en su artículo 111° numeral 3, prevé la conciliación judicial o extrajudicial como un mecanismo idóneo para determinar la cuota de alimentos y por lo tanto, el monto total al que asciende la respectiva obligación.

A partir de lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T-746 de 2008, señaló que la inobservancia de la conciliación implica el incumplimiento de la obligación de dar alimentos, y debe acarrear las respectivas consecuencias legales. Así lo expuso:

«Se puede observar con claridad que las conciliaciones en manera de alimentos podrán ser judiciales y extrajudiciales, y todas tendrán el mismo alcance frente a la obligación alimentaria que tiene quien debe los alimentos, con lo cual, el cumplimiento de lo pactado en dichas actas de conciliación, obligará para todos los efectos al cumplimiento estricto de la misma, y su inobservancia genera las mismas sanciones que la ley prevé para tales efectos.». (Negritas fuera de texto original)

De igual modo, la conciliación determina, por voluntario acuerdo de las partes, la forma, plazo y monto en el que los progenitores darán cumplimiento a su obligación alimentaria, cuya modificación solo puede producirse por su volunta. En este sentido, la Sala ha afirmado qu:

«… lo esencial en ese acto es que “las partes en conflicto, con la intervención del conciliador, lleguen a un acuerdo que o bien implica el reconocimiento o la aceptación por una de ellas de los posibles derechos reclamados por la otra, o la renuncia recíproca de pretensiones o intereses que se alegan por aquéllas.

… el acta de conciliación, en los términos del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, obedece a la doble necesidad de producir determinados efectos y, de especial relevancia para los actuales fines, de especificar con exactitud cuál fue el arreglo, en qué consistió la conciliación, qué cedió o a qué se obligó cada parte y cómo se verificará el cumplimento.». 

Apreciación del testimonio

Con relación a la apreciación de la prueba testimonial, se ha previsto por parte del legislador una metodología para valorar con mayor certeza cuál fue la real percepción del testigo, y si por medio de ella se pueden establecer los sucesos ocurridos. En desarrollo de lo anterior, el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 dispone que:

«Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.».

Ahora bien, en lo atinente a la valoración del testimonio rendido por menores de edad, la Corte ha desarrollado una doctrin según la cual tal circunstancia no implica que se le otorgue credibilidad irrestricta a sus aserciones, sino que deben ser sometidas a ponderación junto con los demás elementos de juicio.

Ello por cuanto se ha reconocid que los menores también tienen capacidad de faltar a la verdad, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguie, a lo cual deben adicionarse las dificultades de naturaleza cognitiva que puedan presentarse, tales como su susceptibilidad a la sugestión y la implantación de recuerdos falsos, que afectarían su credibilidad.

Debido a lo anterior, la Colegiatur ha insistido en que el juez debe valorar las declaraciones de los menores bajo el tamiz de la sana crítica, justipreciándolas con los demás medios de conocimiento y examinándolas imparcialmente, analizando la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos a través de los cuales se percibió, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello se produjo, los procesos de rememoración, su comportamiento durante el interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Esta Sal también ha proporcionado parámetros a tener en cuenta al valorar la fiabilidad del testigo tales como la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con otros elementos de prueba, entre otros, y ha descartado la condición moral del atestante como parámetro suficiente para restarle poder de convicció.

Respecto a la recordación de los hechos, la Cort

 ha afirmado que ello depende de múltiples factores tales como la entidad de los mismos, la manera en que afectaron al testigo,  la forma de percepción, la naturaleza principal o subsidiaria de los datos recogidos por la memoria, su lógica, coherencia, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se dice haber advertido, la forma, época y justificación del por qué se declara y si sus afirmaciones encajan en las demás pruebas, al tiempo que ha insistido en la importancia de corroborar los dichos del testigo con otros elementos de prueba.

El caso concreto

La Corte precisa necesario resaltar, tal como se realizó en los acápites anteriores, que el punible de inasistencia alimentaria es de tracto sucesivo; por ello, el mismo se consuma cada vez que el obligado se sustrae injustificadamente del cumplimiento de la obligación de proveer alimentos. Esto implica a su vez, que los incumplimientos temporales o parciales son suficientes para perfeccionar el delito.  

Primer cargo. Principal

Aduce el demandante que el Tribunal incurrió en su sentencia en falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio del menor J.P.B.G., hijo del procesado y en quien radica la titularidad de obligación alimentaria de que trata el presente caso.

Luego de transcribir parte de la declaración del menor, el libelista asegura que el juez de segundo grado omitió valorar los apartes que dan cuenta del cumplimiento efectivo de la obligación alimentaria, pues no consideró que para la fecha de los hechos –julio de 2006 a diciembre de 2012-, cuando el menor tenía entre cuatro años y tres meses a once años y nueve meses de edad, percibió y aseguró en su memoria que su papá cumplía con su deber y que no desatendió ni un instante acatar su rol.

Además de lo anterior, la defensa expresa que el yerro increpado se configura cuando el ad quem argumenta que el declarante busca favorecer a su progenitor con su relato, obviando reparar el testimonio en su conjunto y subestimando la capacidad de discernimiento y conocimiento de la que está facultado para dar cuenta del respeto a la obligación.

La Corte razona que contrario a lo argüido por el censor, el Tribunal sí tuvo en cuenta las aserciones brindadas por el menor a cerca del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de su padre, solo que, las consideró ingenuas y no les dio crédito. Obsérves:

«J. P. B. G. quien vive con su padre hace aproximadamente tres años y desde su muy particular e ingenua óptica, expuso que durante el tiempo que estuvo con su madre en la casa de sus abuelos, nunca le hizo falta nada porque tanto ella como su papá se encargaron de cubrir sus necesidades por partes iguales. Manifestó que desde que tuvo memoria, desde los cinco o seis años siempre observó que JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR figuró como su acudiente en los colegios, se encargó del pago de su formación deportiva, alimentación, útiles, uniformes y salud particular. Además, señaló que su padre nunca dejó de brindarle apoyo y acompañamiento durante todo su crecimiento. Basta escuchar esta atestación para darse cuenta de la muy precaria información con la que el adolescente cuenta, si se confronta con las demás declaraciones, y del manifiesto propósito de beneficiar al ahora juzgado, bajo cuya custodia se encuentra.».

Además de reparar en  que la deficiencia alegada por el recurrente no acaeció, la Corte comparte las conclusiones valorativas del Tribunal, no solo desde el análisis del contenido de la prueba, sino también desde su valoración conjunta con los demás elementos de juicio obrantes en el proceso, que evidencian la ausencia de soporte probatorio del pleno cumplimiento de la obligación alimentaria durante el periodo objeto de este proceso, y que descartan el testimonio del menor como medio de convicción suficiente para acreditar la  plena atención a la obligación alimentaria por parte de BARRERO CORREDOR.

En efecto, al examinar el testimonio del J.P.B.G., no puede obviarse que a la fecha de los sucesos, contaba con cuatro años y tres meses a once años y nueve meses de edad, época de la vida en la que, debido a su grado de madurez psicológica y a su desarrollo cognitivo, los hijos no suelen estar informados de los pormenores de las obligaciones que contraen sus progenitores, como por ejemplo, de la existencia de una conciliación, de las cuantías a las que se obligan, de los plazos acuerdan, de lo que adeudan, etc., y mucho menos de su estricto cumplimiento en modo, tiempo y medida.

A lo anterior, debe adicionársele la reflexión respecto a la distancia temporal entre lo percibido por el entonces niño y el momento de la declaración del adolescente -tres años aproximadamente-, mediado por los cambios que la edad genera en la personalidad y los gustos, y que en este caso, según sus dichos, condujeron a variar su lugar de residencia materna por la paterna, en la que dice sentirse a gusto y que incluso, lo llevan a asumir la responsabilidad de los problemas suscitados entre sus progenitores. Repárese:

«Psicologa ¿Cómo dice que entre los 6 y los 10 años de edad, pues usted se acuerda si el señor Juan Carlos Barrero le suministraba alguna cuota alimentaria a su mamá?

J.P.B.G. bueno desde que yo tengo memoria de esa época, siempre veía que mi papá me daba todo a mí, ya cuando estaba más o menos de 9,8,10, mi papá le daba algunas cuotas a mi mamá, algunas, pero siempre aparte de dar la cuota me daba el resto, el me daba todos los meses mis cosas, todo lo que yo necesitaba y había meses que el daba la cuota aparte daba eso, entonces varias veces había problemas porque, por eso mismo, porque mi papá daba la cuota y después yo necesitaba algo más y se lo pedía yo a él y entonces eran más cosas y él siempre me las dio, entonces eran más cosa, y él siempre me las dio entonces por eso el me las daba todas a mí, lo que yo necesitaba y no era necesario digamos una cuot ya que vivía bien, Nunca me falto nada.». (Destacado fuera de texto original).

Por ello, le asiste razón al juez de segundo grado al considerar como elemento valorativo del testimonio del menor, el estado de convivencia actual con el enjuiciado, que le hacen alternar la alusión a los hechos objeto de investigación con expresiones de afecto hacia él, y que permiten inferir que, por un lado no desea hacerle daño y, por el otro, no quiere poner en riesgo su actual situación de convivencia con éste por la comodidad que le depara.  

Además, es poco probable que un menor de entre cuatro y once años de edad conozca, como lo afirmó, si las cuotas alimentarias entregadas por el padre a la madre eran o no suficientes, o conforme con lo acordado, si alcanzaban a cubrir los gastos que su manutención generaba, si las «cosas» que su padre le daba se hallaban o no previstas dentro del acuerdo conciliatorio y si en realidad era necesaria una cuota.

Esta circunstancia se contrapone al fraccionamiento del vínculo con su progenitora desde que se fue a vivir con el acusado, desprendimiento que según sus propios asertos se generó por las restricciones que aquella le imponía frente a sus gustos musicale, la ropa que quería vesti y la imposición de rezar el rosario todos los día, entre otras, que le son consentidas por el padre y que obviamente no quiere perder.

 Ahora bien, al valorar el testimonio de J.P.B.G. a la luz de los criterios anteriormente expuestos y considerándolo de conjunto con la demás prueba obrante en el plenario, no se deriva el cumplimiento de la obligación alimentaria como parece verlo el recurrente.  

Luis Javier Cuervo Castro, quien conoce a los involucrados en el presente asunto desde hace catorce años, depuso que la señora Godoy Mora no recibía ayuda del procesado para la manutención de su hij, lo cual le consta por cuanto él era el encargado de realizar todos los pagos, y percibió que los recursos se obtenían de los ingresos que ella percibía por el jardín infanti.  

 Así mismo, Martha Beatriz Barandica de Ramírez declaró que su hermana Diana fue quien proveyó los gastos de la manutención del menor durante el tiempo que éste vivió con ell, y que JUAN CARLOS BARRERO no suministró los recursos a los que se hallaba obligad.  Igualmente informó que le consta que éste laboraba como odontólog.

Por su parte, los testimonios brindados por María Patricia Rivas Berna, actual compañera del enjuiciado, y Hermes Asaad Morales Sandova, no lograron desvirtuar los relatos anteriores, pues como bien lo dedujo el Tribunal, la primera no presentó soporte de sus genéricas afirmaciones y el segundo se refirió a un periodo distinto del investigado.

Si por el el contrario tenemos como fundamento las afirmaciones de la denunciante, la prueba documental acopiada en el proceso que refleja los pagos que por concepto de alimentos realizó el acusado y aquellos a los que se oblig, y las declaraciones incriminatorias anteriormente analizadas, la conclusión emergente resulta contraria a los intereses del enjuiciado.

En resumen, la Sala advierte que, por un lado, el Tribunal sí apreció completamente el testimonio que se alega omitido y, por otro lado, a la luz de los criterios jurisprudenciales que rigen la valoración de la prueba testimonial y particularmente la de los menores de edad, sumado a la evaluación conjunta del acervo probatorio recabado, el cargo no está llamado a prosperar.  

Segundo Cargo. Primero subsidiario

En su segunda censura el libelista increpa la existencia de error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por tergiversación del testimonio rendido por Diana Beatriz Godoy Mora, que condujo a la aplicación indebida del artículo 233 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004.

Refiere el inconforme que el fallo de segunda instancia tergiversó el testimonio de la señora Godoy Mora, puesto que ésta adujo que dentro de los cinco primeros años –de julio de 2006 a junio de 2011-, no hubo aporte alimentario por parte del acusado, y que durante los años 2011, 2012 y 2013 éste ayudaba con la mitad de los gastos de matrícula, uniformes y libros, lo cual quedó reflejado en el cuadro elaborado por el Tribunal en su sentencia, en donde se discriminan las contribuciones proporcionadas por el enjuiciado por concepto de educación.

Para el impugnante, el juez colegiado, tergiversó la declaración anteriormente referenciada al afirmar que BARRERO CORREDOR «realizó un aporte para la educación del menor muy mínima y muy inusual», pues de su mismo cuadro explicativo se infiere todo lo contrario, esto es, la existencia de un aporte suficiente para generar duda razonable respecto del incumplimiento, la cual debe ser resuelta a favor de su asistido.  Solicita, en consecuencia,  que se case la sentencia condenatoria de segundo nivel y, en su lugar, se deje con efectos la absolutoria del a quo.

A fin de dar respuesta a este reproche, la Sala referenciará los elementos probatorios referidos por el recurrente. Para ello es necesario remitirse a las gráficas elaboradas por el Tribunal y que no fueron controvertidas por las partes.  La primera, en la que se da cuenta del monto de la deuda alimentaria por parte de BARRERO CORREDOR; la segunda, aquella que relaciona los cumplimientos observados por el procesado respecto de la misma y; la tercera, que destaca los pagos acreditados, de los cuales cabe anotar que algunos fueron allegados al proceso por parte de la denunciante.

En cuanto al monto de la deuda alimentaria acreditada, el Tribunal concretó lo siguiente, sin que las partes procesales se opusieran a tal determinación:

 

Y respecto de las cuotas efectivamente cumplidas el Tribunal destac:

Con base en lo anterior, la Sala advierte que el monto total de la deuda de julio de 2006 al año 2013 asciende a $26.170.880.oo pesos, los aportes dinerarios del procesado, tan solo suman $3.400.000.oo pesos, con lo cual, como lo dedujo el Tribunal, BARRERO CORREDOR ha incumplido por concepto de alimentos con su menor hijo, en la suma de $22.770.880.oo pesos.

Es importante precisar que la controversia que plantea en este cargo el demandante, según la cual el cuadro elaborado por el juez de segundo grado y las declaraciones de la señora Godoy Mora, reflejan que hubo algunos aportes por parte del procesado, resulta intrascendente, puesto que además de que así se reconoci, tal y como lo ha decantado esta Sala en anteriores oportunidade, los cumplimientos parciales son insuficientes y adecúan típicamente la conducta ilícita.

En realidad, el Tribunal no tergiversó la prueba señalada al considerar que los pagos fueron mínimos e inusuales, pues solo alcanzaron el 12.99% de lo debido y no se otorgaron en la periodicidad ni en la cuantía pactada; por ello, no tienen la trascendencia que pretende el recurrente, como quiera que aun contemplándolos, es evidente que persiste una deuda alimentaria injustificada por $22.770.880.oo pesos.

Ahora, en cuanto a las contribuciones para la educación del menor, el juez colegiado estimó demostrados los siguientes aportes por parte del procesad:

 

 

Así las cosas, la Sala advierte que para el periodo comprendido entre Julio de 2006 a diciembre de 2013 se acreditaron desembolsos por concepto de educación que fluctuaron en tiempo y cuantía así:

No registra cumplimiento alguno de julio a diciembre de 2006, ni durante el año 2007.

Solo se acreditaron tres cancelaciones durante el año 2008 por $510.000.oo en total, cuando obra en el plenario prueb que el valor anual de la pensión para ese año ascendía a $3.295.406.oo, más la matrícula por $329.540.oo, con lo cual, sólo por este concepto, le correspondía pagar al procesado la suma de $1.812.473.oo.

Se certificaron tres contribuciones en 2009 por un total de $519.350.oo.

Hubo tres abonos probados en 2010 por valor total de $625.100.oo. Durante este periodo, el contrato educativo del menor ascendía a 1.978.100.o, con lo cual el procesado se hallaba obligado a cancelar exclusivamente por este rubro $989.050.oo.

Se registran dos aportes en 2011 por $559.550.oo en total. Para este año, el contrato educativ ascendió a $2.077.000.oo, con lo cual su contribución debió ascender a $1.038.500.oo.

Se acreditó un aporte en 2012 por $213.550.oo en total.  

Y finalmente, se certificaron once pagos en 2013 por $1.863.900.oo en total.

Pues bien, aunque no se determinó el valor integral de lo adeudado por concepto educativo, los razonamientos anteriores revelan sin mayores elucubraciones, que tal y como lo derivó el Tribunal, el procesado también se sustrajo al pleno cumplimiento de los deberes que contrajo con la señora Godoy Mora por tal rubro para con su hijo J.P.B.G., según el cual debía sufragar el 50% de los gastos que se generaran durante el periodo referenciado.  

Anótese igualmente que los estipendios educativos no se limitan a satisfacer los costos de matrícula y pensión del colegio, sino que deben incluir los libros, útiles escolares, material para trabajos y tareas, uniformes, desplazamientos escolares, onces, etc. que el menor demande según su nivel socioeconómico –alimentos congruos.  

Por lo anterior, para la Colegiatura es claro que el ad quem le otorgó a los desembolsos acreditados el alcance que objetivamente tenían en comparación con el monto total de la obligación adeudada, de lo que se desprende que la inobservancia a la obligación alimentaria fue sumamente elevada, y no da lugar, como lo pretende el casacionista, a generar incertidumbre que deba ser resuelta a favor del procesado. El cargo no prospera.

Tercer cargo. Segundo subsidiario

En su tercera inconformidad, el libelista aduce falso juicio de identidad por cercenamient del testimonio rendido por el procesado JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR, debido a que según sostiene, el juez de segunda instancia omitió valorar las razones expuestas por su asistido respecto al por qué no dio cumplimiento estricto al acta de conciliación firmada con la señora Godoy Mora, por qué se abstuvo de solicitar una nueva cuota alimentaria o la disminución de la misma, y cómo el menor víctima nunca sufrió detrimento en su estirpe, lo cual en su parecer conduce a dar por acreditado que el incumplimiento fue justificado.

Contrario al argumento del recurrente, la Sala registra que el Tribunal sí consideró en su contenido pleno el testimonio rendido por el procesado. Ejemplo de lo anterior se percibe en el siguiente aparte de la sentencia de segunda instanci:

«Tal incumplimiento careció por completo de justificación. En las condiciones descritas, de forma libre y voluntaria, el incriminado suscribió el acta de conciliación de mayo de 2008 en la que aceptó deber hasta la fecha $4'458.700 m.l. por concepto de cuotas alimentarias, además de comprometerse a entregar una mensualidad en dinero por $280.900 m.l.. Se infiere razonablemente que adquirió los mencionados compromisos siendo consciente de que tenía los recursos suficientes para cumplirlos, ya que de otra manera habría intentado iniciar el correspondiente tramite de disminución de cuota alimentaria o simplemente habría acudido a una nueva conciliación con el fin de demostrar una variación de las condiciones que le impidiese cumplir con el monto inicial pactado. Mucho menos las dificultades de comunicación o trato con la denunciante pues contaba con medios como el pago por consignación. Reflexión que desvirtúa con la excusa de que debía mantener su hogar pues éste, como indico en su propia declaración, existía desde que dejo de compartir su vida con Diana Beatriz Godoy Moray era factor que, como persona con formación universitaria y activa en el mercado laboral, necesariamente consideraba en toda la asunción de sus obligaciones dinerarias, al igual que los gastos propios de su consultorio.».   

Así, es claro para la Sala que el Tribunal examinó las justificaciones brindadas por el procesado acerca de las razones que lo llevaron a quebrantar el deber de sufragar la obligación alimentaria debida, solo que las tuvo como infundadas.

Resulta oportuno reiterar que la  Corte Constituciona ha manifestado que la justa causa hace referencia a una conducta que lleva al procesado a separarse del acatamiento de su obligación alimenticia cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes previstos o no en la ley, que imposibilitan su cumplimiento o los excusan temporalmente a pesar de que el obligado no quiere actuar de esa manera.

Del mismo modo, en reciente decisión de esta Sala respecto de la justa causa que debe mediar a fin de configurar típicamente la inasistencia alimentaria, se reiteró lo siguient:

«Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).

Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).

En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813). Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.

Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).

En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813). Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.». (Negritas agregadas por la Sala).

En el presente asunto, las exculpaciones que ofrece el procesado con el propósito de justificar el incumplimiento a su deber alimentario consisten, por un lado, en la existencia de otro hijo y, por el otr, en que la señora Godoy le variaba frecuente del monto de las consignaciones «cada tres, cuatro días»; le «daba montos superiores fuera de la consignación»; debía asumir una cantidad de gastos porque su hijo permanecía el 50% del tiempo libre con él; era citado a conciliar cada dos o tres meses; llamaban al lugar a donde estuviera trabajando para desacreditarlo diciendo que él era un ladrón estafador y que si estaban esperando a que robara la clínica; todo lo cual lo desesperaba y aceptaba pagar «tres millones, cuatro millones».

En realidad, ninguna de las excusas brindadas por el acusado constituye una justa causa que lo disculpe de la sustracción a su obligación alimentaria, pues además de que los hijos tienen iguales derechos alimenticios, las restantes razones expuestas no fundan una justificación constitucionalmente admisible como quiera que no se hallan por encima de los derechos de su hijo J.P.B.G., los cuales tienen un carácter constitucional prevalente.

En efecto, si el menor permanecía el 50% del tiempo libre con él, ello indica que el 50% restante estaba con la madre y era ella quien le proveía lo necesario para su manutención; además, según el acuerdo conciliatorio firmado, el procesado debía proveerle el 50% de los gastos que por concepto de recreación, salud y vestuario se generaran.

Y es que los padres no pueden evadir sus compromisos para con sus menores hijos arguyendo discrepancias, molestias o cualquier tipo de dificultad con el otro progenitor, pues se trata de derechos constitucionales superiores y por lo tanto no pueden estar condicionados ni sujetos al estado de las relaciones existentes entre los adultos.

La Sala le recuerda al procesado que los progenitores se hallan obligados a sostener a sus hijos menores de manera solidaria y equitativ, en la cuantía en que lo exijan las circunstancias del beneficiado y la capacidad económica del obligado, y cuando su monto es determinado de común acuerdo como aquí ocurrió y se omite su cumplimiento sin que medie una causa constitucionalmente admisible, se quebrantan sus derechos, los cuales constituyen un interés de gran valor para el ordenamiento jurídic.

Igualmente debe reafirmars que los cumplimientos parciales de los deberes alimentarios son contrarios a la preservación de la integridad del menor, pues los alimentos se actualizan diariamente, ya que tienden a satisfacer las necesidades de subsistencia, razón por la cual no pueden quedar al arbitrio del obligado, proporcionándolos en los tiempos y cantidades que subjetivamente estime adecuadas y necesarias.

En el presente asunto, la Corte verifica que el procesado no cubrió de manera continua y completa el monto total adeudado a la señora Godoy Mora por concepto de alimentos de su hijo J.P.B.G. en el periodo comprendido entre julio de 2006 a diciembre de 2013, durante el cual hizo recaer en ella la responsabilidad financiera por el sostenimiento del menor, pues sucumplimiento no fue proporcionado ni razonable según lo acordado en la conciliación entre ellos celebrada el 27 de mayo de 2008.

Del mismo modo la Corte constata que en la omisión del procesado no medió justa causa que justificara la sustracción a su obligación, como quiera que en el plenario se demostró que se trata de una persona plenamente capaz, profesional de la odontología, quien para la fecha de los acontecimientos percibía ingresos mensuales de al menos $1.500.000.oo, tal y como lo dedujo el Tribunal de las declaraciones de la denunciante y de la prueba documental obrante en la actuació.

Contrario a ello, a sabiendas de la obligación económica que le asiste, y que por lo demás reconoció, desplegó de manera dolosa la conducta omisiva, lo cual explica las reiteradas llamadas de la señora Godoy Mora a conciliar y a que completara el valor de la cuota alimentaria que no suplía con suficiencia, y no como pretende hacerlo ver el procesado, que se trataba de un aumento de la misma que se producía cada dos o tres días, pues quedó demostrado que los aportes abonados no fueron completos ni continuos.

A lo anterior, debe sumársele que el acusado disponía de los recursos legales necesarios para solicitar la disminución de la cuota alimenticia acordada según sus realidades y las del menor, o para requerir una nueva y no hizo uso de ellos; por el contrario, optó por abstenerse de dar cumplimiento a su obligación alimentaria, poniendo en riesgo la subsistencia de éste.

Bajo las anteriores condiciones, la Corte estima que el fallo condenatorio del juez de segundo grado no se produjo como resultado de un error de juicio sobre el alcance de la delcaración del procesado mediante la cual se acreditara la justa causa del incumpliento que exige el tipo penal por el cual fue condenado, de manera que el cargo no puede prosperar.

De acuerdo con lo dicho en precedencia se confirmará íntegramente la decisión del ad quem.

 En mérito de lo expuesto, y una vez oído el criterio de los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: NO CASAR la sentencia condenatoria impugnada por el defensor de JUAN CARLOS BARRERO CORREDOR

Segundo: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

      JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria