República de Colombia Casación Rad. 41136
Carlos Hernando Bogotá Rivera
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 258
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013)
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Carlos Hernando Bogotá Rivera contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 28 de noviembre de 2012, que al revocar la decisión absolutoria de primer grado emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó al procesado como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 110 meses de prisión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El miércoles 9 de agosto de 2006 a eso de las seis de la tarde la menor de 7 años Y.D.V.N., quien asistía a la Corporación Nueva Vida para el Menor de y en la calle”–Convídame-, en la Comunidad Malvinas de la ciudad de Villavicencio, manifestó a la profesora psicopedagoga Amparo Toro Martín que no quería regresar a su casa por cuanto su padrastro la “seguía violando” casi todos los días, le dijo “él me mete el pene por la vagina y por la cola cuando mi mamá no está”, así como que “un día yo me estaba soñando que un hombre grande negro me estaba violando, y yo gritaba y gritaba y nadie me escuchaba, cuando desperté estaba lavada en sangre las piernas y la vagina, yo creo que mi padrastro me había violado”. Al día siguiente volvió a contarle que el padrastro “me metió el dedo en la vagina y en la cola, cuando no me viola me mete el dedo, pero algo me hace”.
Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Directora Ejecutiva de Convídame, quien a su turno dio cuenta a las autoridades.
El día 25 de dicho mes la Fiscalía Quinta Seccional de Villavicencio abrió la investigació, el 28 se produjo la captura de Bogotá Rivera y el 31 se amplió la versión de Amparo Toro Martí, misma calenda en que se escuchó en indagatoria al procesad y versión de la niña Y.D.V.N.
Valorada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Informe Técnico Médico Legal Sexológico No.2006C-08080604254 la menor ofendida el 30 de agosto de 2006 se encontró: “Himen semilunar íntegro no elástico, lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma anal normal”, en general, área genital norma.
Allegado el testimonio de la madre de la niña abusada, Eugenia Nubia Valencia Novo, así como copia de la denuncia por ella presentada por hechos sucedidos el 23 de agosto de 2004 en que fuera también abusada Y.D.V.N. y copias de la sentencia absolutoria proferida en favor de Bogotá Rivera, dentro de proceso seguido contra el mismo incriminado e igual ofendida por hechos acaecidos el 29 de julio de 2004, en que fuera, de nuevo, abusada la misma infant, el 5 de septiembre, al resolverse la situación jurídica al imputado en este trámite, se dispuso su detención preventiva por los delitos de accesos carnales y actos sexuales abusivo.
El 8 de noviembre se ordenó el cierre instructiv, aportándose la exposición rendida ante el I.C.B.F. por la niña Y.D.V.N y valoración psicológica de esta misma institució, así como de psiquiatría por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, dentro del cual se concluye, entre otros aspectos que “La versión de la menor examinada…es confiable y útil en los términos en que se aclaró en la discusión, presentando como secuela una perturbación psíquica de carácter permanente”.
El 12 de diciembre de 2006 se profirió resolución acusatoria en contra del incriminado por el delito de acceso carnal abusivo (art.208 del C.P.), decisión que, por error en la calificación, fue anulada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio el 27 de juli. El 6 de agosto se acusó entonces de nuevo al imputado por el delito de acceso carnal violento (art. 205 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo, agravado conforme con el art. 211. 2 y 4 id.
Tramitada la fase del juicio se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados inicialmente.
DEMANDA
Cuatro son los cargos que el procurador judicial de Carlos Hernando Bogotá Rivera ha propuesto contra la sentencia impugnada, todos ellos por violación indirecta de la ley sustancial.
El primero se encamina por falso juicio de legalidad, acusando defectos en las reglas de producción de la versión rendida por la menor Y.D.V.N., como quiera que en desarrollo de la misma se desconoció el art. 266 del C. de P.P., pues no estuvo asistida por su progenitora pese a contar con apenas 7 años de edad y aun cuando se quiso salvar la diligencia anotando que en desarrollo de la misma compareció la abogada del I.C.B.F. Aminta Bolívar Camargo, tampoco asistió pues no aparece firmando el acto, de modo que ello indica muy a las claras que esta diligencia se adelantó por parte del Fiscal a solas con la menor, sin habérsele tomado juramento de reserva a familiar alguno de la niña, y tampoco estar acompañada por un psicólogo forense, como lo dispone la reglamentación referente a esta clase de entrevistas, lo cual implicó también desconocimiento de lo dispuesto por el art. 232 ibídem.
Asegura que ha debido el Tribunal aplicar la regla de exclusión de esta prueba, dada su trascendencia, pues la sentencia finalmente brindó plena credibilidad a la versión de la menor.
El segundo ataque acusa tergiversación del dictamen siquiátrico No.122-SQ-2006 rendido el 21 de noviembre de 2006, en tanto allí se concluye que la versión de la menor es “confiable y útil”, pero no, como lo advera el fallador “que la menor no es mentirosa”, juicio que va más allá de lo consignado en esa experticia y que sirvió al Tribunal para fortalecer su postura de acuerdo con la cual la niña no ha mentido a las autoridades y le da así plena credibilidad a sus afirmaciones.
La tercera censura sostiene error de hecho por falso raciocinio, en relación con la valoración de diversos elementos de convicción.
Así sucede respecto del Informe médico legal sexológico fechado el 30 de agosto de 2006 y la propia versión de la menor, que el Tribunal toma en respaldo, toda vez que con base en la prueba pericial se conoce que no obstante afirmar la infante que los últimos abusos eran de “anteayer” ésta presentaba “Himen semilunar íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma anal normal”, por lo que mal puede afirmarse que estas pruebas sustentan los hechos imputados, cuando la conclusión del fallo es que el procesado, en efecto, penetró diversas partes del cuerpo de la niña con lengua, dedos y “el miembro viril por vía vaginal, anal y oral”, cuando el propio ad quem cita la jurisprudencia 29053 de 2008, de la Corte, en que con apoyo en doctrina especializada se sabe de las huellas que deja un himen desgarrado.
Es que, para el censor, “si hubiere ocurrido lo que la menor dice y el Tribunal da por sentado”, se tendrían acorde con la jurisprudencia, lesiones perceptibles, pues precisamente a través de dicho cotejo cabe preguntarse si es cierto que la niña fue accedida con el miembro viril “por vía vaginal, anal y oral, los dedos, no de un niño sino de un adulto, ¿ por qué razón no presenta ninguna huella de lesión externa?, ¿por qué razón su himen no aparece desflorado?”, máxime cuando para el actor, “Las reglas de experiencia enseñan que el cuerpo de un hombre, manos, dedos, miembro viril, al penetrar a una niña de escasos siete años, siempre deja lesiones, desfloramiento o al menos huellas, por qué no se encontró nada de esto?”, pues precisamente “Este es el error del Tribunal, tener todos estos medios probatorios y concluir que si hubo delito y que nuestro usuario es responsable. Conclusión que desconoce abiertamente la sana crítica”.
La cuarta censura acusa falso juicio de existencia por omisión de prueba.
Se refiere en concreto el actor a la prueba trasladada allegada por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio. Entre ella, al dictamen de Medicina Legal No. 2004c03429 el día 29 de Julio de 2004, en donde se concluyó que la menor tenía himen íntegro no dilatable, no desflorado y tono anal normal. También la sentencia absolutoria proferida el 12 de septiembre de 2005 en favor de Bogotá Rivera, en donde se determinó que espermatozoides hallados en los espacios interdentales de la menor Y.D.V.N. no pertenecían al procesado. Allí se demostró, asegura, que en la casa de habitación de la menor, padrastro y progenitora guardan irresponsablemente material “mórbico” y que la menor y sus amiguitos observaron.
Estos elementos de convicción, así hagan parte de otra investigación, para el actor hacen evidente que la sindicación de la niña era infundada y que está acostumbrada a mentir.
Solicita se dicte el fallo de reemplazo, cumpliendo la sana crítica.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Para el Procurador Segundo Delegado para la Casación los cargos imputados al fallo no tienen vocación de éxito.
Así, referido al primer reproche, observa que en procura de garantizar los derechos de los niños y el deber de su especial protección se han previsto, entre otras, las medidas en relación con quienes depongan sobre hechos dentro de un proceso, esto es, que deben “en lo posible” estar asistidos por su representante legal, o un pariente mayor de edad, como lo refiere el art. 266 del C. de P.P., lo cual indica que no es ineludible requisito, máxime cuando en desarrollo de la diligencia se afirma que estuvo presente la abogada del I.C.B.F. Aminta Bolívar Camargo, así no haya firmado, que tampoco afecta la diligencia en su legalidad.
Sobre el segundo ataque, para el Procurador no concurre la tergiversación acusada, que dice parte de un sofisma de composición de la censura, por medio del cual contrasta el contenido de la prueba y algunas conclusiones del Tribunal con las que no está de acuerdo para afirmar el error.
Partiendo de un supuesto fáctico ajeno a este proceso según el cual “no es cierto que la negación implícita del carácter lascivo en cuanto al tocamiento del pecho de la menor en una ocasión que admitió se lo tuviera como una confesión de responsabilidad”, infiere que este cargo se trata de un problema de valoración probatoria, pues en momento alguno aborda el contenido de la versión de la menor, cuando el Tribunal encuentra “prueba directa” en “la declaración de la infante quien le merece absoluta credibilidad por su relato coherente e ilustrativo”, de donde la irregularidad denunciada no se estructura.
El tercer cargo es también rechazado, pues a pesar de reconocer el contenido del dictamen pericial que constata himen no dilatable e íntegro y tono anal normal, atribuye el Delegado al actor desconocer el deber de protección que en la valoración de las pruebas deben tener los menores, dimensión dentro de la cual el Tribunal concluyó que la decisión debía ser condenatoria, máxime cuando el dictamen pericial no es una prueba indubitable, como lo ha precisado la Corte, según cita que entiende pertinente y hace.
Así la valoración de los dictámenes sexológico y psicológico forenses exigía en confrontación con los demás elementos un “examen lógico-racional”, como procedió, para otorgarle credibilidad a la menor.
Entiende el Ministerio Público que “La valoración que con suficiencia da cuenta, de la coherencia y veracidad del relato de la víctima y de las secuelas generadas por el abuso al que fue sometida, constituye un medio de convicción objetivo de la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal del enjuiciado en el delito que le fuera endilgado”, lo que entiende proviene del mismo ámbito de protección especial reforzada de los menores establecida por distinta normativa legal (Ley 1098 de 2006), constitucional (art.44) y por instrumentos internacionales, como la Convención de los Derechos del Niño (art.3-1) o la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.19).
Así, encuentra la Delegada a través de la valoración conjunta de las pruebas que “no se equivocó el Tribunal al condenar al procesado”.
El cuarto cargo es desechado por el Procurador, haciendo una cita del Tribunal que considera la sentencia absolutoria cosa juzgada incontrastable frente a los nuevos hechos abusivos de este proceso, lo que indicaría que las mismas no se omitieron.
Solicita, la sentencia no sea casada.
CONSIDERACIONES
Salvedad hecha del primer reparo que desde la perspectiva de ataque por falso juicio de legalidad ha propuesto el actor, que como se verá carece de razón, estima la Sala que las tres restantes censuras también postuladas dentro de los supuestos de quebranto indirecto de la ley sustancial están llamadas a prosperar, lo cual compromete el propio sentido del fallo impugnado y determina consecuentemente la vigencia de la decisión de primer grado, conforme se anticipa será decidido de fondo. En efecto.
1. Como fue advertido, el actor adujo en el primer cargo falso juicio de legalidad, bajo el entendido que en la versión rendida por la menor ante la fiscalía no estuvo asistida por su progenitora ni por un representante y aun cuando se apuntó que en ella participó una abogada del I.C.B.F. tampoco firmó, lo que le permite asumir que igualmente no habría hecho presencia.
En doctrina sentada con fundamento en la Ley 600 de 2000, aplicable en este caso (sin atinencia al Código de la Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006 cuyos arts. 150 y 194 contemplan especiales exigencias tratándose de versiones de menores pues entró a regir a mediados de 2007), la Corte advirtió que preceptos como el 266 del estatuto procesal en cita de acuerdo con el cual la versión rendida por un menor de edad debe cumplirse con asistencia “de su representante legal o por un pariente mayor de edad”, no solamente carecía de estricto poder vinculante pues debía efectuarse con ese acompañamiento “en lo posible”, según el propio texto de ley, sino que los presupuestos allí previstos se contemplaron estrictamente en favor de los menores, esto es, atendiendo al principio de garantizar prioritariamente sus derechos, pero no bajo el entendido que el legislador hubiera revestido de cierta sacramentalidad su práctica, en forma tal que sin esos ritos de formación la prueba se viera afectada en su legalidad, esto es, descartando su esencialidad como para reputarla inválida
2. Este es justamente el efecto negativo que aspira el actor sea dado a la versión de la menor ofendida, al no haber estado asistida por su progenitora o por un representante legal, poniendo además en cuestión la presencia de la defensora del I.C.B.F. que allí se reportó y sin la cual, por lo dicho, la prueba permanecería indemne, bajo el mismo criterio de carecer de perentoriedad legal alguna.
En el mismo orden no se puede argumentar el hecho de que el documento ateste la presencia de la defensora del I.C.B.F. Aminta Bolívar Camargo en desarrollo de la diligencia, como constitutivo de falsedad documental ideológica por no haberlo rubricado esta funcionaria, entre otras cosas porque el objeto de esa diligencia era la versión de la niña y aparece signada por el Fiscal a cuyo cargo estuvo y además, como ya se dijo, porque tampoco este hecho afectaría la validez de la prueba.
De otro lado, si no estuvo la niña asistida por familiar alguno, no había que tomar el juramento a que alude el precepto 266 en mención, decayendo esa solemnidad echada de menos por imposible pues nada sería objeto entonces de reserva, de modo que también este aspecto censurado carece de razón.
Esta censura no es viable.
3. La eficacia que se anticipó tienen los restantes reproches, impone a la Corte poner en perspectiva a través de un panorama cronológico en su devenir histórico hechos que se califican como relevantes e incidentes en la comprensión del episodio fáctico objeto de juzgamiento en este proceso y que posibilitan contrastar la concurrencia de los errores de hecho acusados.
A este respecto, forzoso es recordar acorde con la prueba trasladada adjunta, que corresponde a la sentencia absolutoria proferida en favor de Bogotá Rivera por el Juzgado Segundo Penal Del Circuito de Villavicencio el 12 de septiembre de 2005, que el 29 de julio de 2004, la señora Eugenia Nubia Valencia Novoa, denunció ante el CAI del Barrio Guatiquía de Villavicencio a su compañero Carlos Hernando Bogotá Rivera, por haber “accedido carnalmente” a la niña Y.D.V.N. -sexo oral-, según señalamientos de la infanta.
En la tarde de ese día se tomaron muestras bucales y frotis en la pierna de la niña y del prepucio y surco balano prepucial y glande del incriminado. Los resultados de laboratorio del Instituto de Medicina Legal (Dictámenes: 627 EZ-LBF2004SME del 26 de agosto de 2004; 628 EZ-LBF2004SME 2 de septiembre de 2004 y 480-04 DNA-RB del 13 de mayo de 2005), fueron positivos para el hallazgo de espermatozoides en enjuague bucal, seda dental y pierna de la menor, pero excluyéndose como origen de ese hallazgo a Bogotá Rivera. Las muestras tomadas al varón sólo permitieron constatar la presencia de espermatozoides, excluyéndose otro perfil genético.
También se constató en el examen sexológico forense de Medicina Legal 2004C/03429 del 29 de julio de 2004 de la menor que: “Presenta himen semilunar, íntegro no elástico, sin lesiones, ano normotónico y sin lesiones. Himen semilunar íntegro no dilatable, lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal. Formal anal normal”.
El 26 de agosto de 2004, encontrándose Bogotá Rivera privado de la libertad desde un mes antes –situación que perduró hasta el proferimiento de la sentencia absolutoria en referencia-, la señora Eugenia Nubia Valencia Novoa acudió nuevamente a la Fiscalía a denunciar el delito de contenido sexual de que fuera víctima su hija Y.D.V.N. el día 23 de ese mes.
Tal noticia criminal en copia también allegada, es de este tenor:
“el lunes 23 de agosto del año en curso llegué a mi casa casi a las diez de la noche aproximadamente, las luces de la casa estaban y el televisor también, cuando entré prendí la luz de la sala y se levantó mi hija Giseth llorando asustada, le pregunté qué le pasaba y me decía que nada y al rato me dijo que un señor había estado en la casa, sentado en el borde de la cama de ella, le había quitado los cuquitos, le decía que el papá estaba muerto y que ya no iba a volver a ver y que no me fuera a decir nada a mí, la niña dice que le botaba saliva en su cuerpo, la acariciaba la cola, la vagina, que le tapaba la cara con las manos y le hablaba raro, una voz rara, que ese hombre le decía que si contaba algo él lo iba a seguir haciendo todos los días y a la mamá también, yo revisé a la niña y la niña estaba untada de semen en las piernas…le preguntamos a la niña si ese hombre que le hizo eso ya lo había hecho antes y la niña contestó que sí y que varias veces, le pregunté si no había sido el papá (padrastro), y no me quería decir que se trataba de Carlos Hernando su padre quien ya tiene una denuncia por abusando (sic) sexualmente hace como un mes de mi hija y este momento está preso y la niña me dijo que no había sido su papá, sino otro señor y que ella le echaba la culpa al papá porque el señor que abusó de ella le decía que tenía que decir eso o sino le iba a hacer duro con el pipí y no le daba más monedas ni helados…().
4. Conforme quedó reseñado, la denuncia dentro de esta actuación revela que después de regresar Y.D.V.N. de vivir con algunos parientes en Mapiripán y Bogotá, esto es, en abril de 2006, su padrastro Carlos Hernando Bogotá Rivera, ya en libertad, según queda visto, “volvió” a someterla a abusos sexuales, que refirió consistentes en accesos carnales por vagina y ano, así como manipulación con dedos de esas mismas áreas y forzamientos a practicarle sexo oral.
Cuando la menor es preguntada en la versión libre sobre si sabe los hechos por los cuales “Carlos Hernando” está en la cárcel, expresó:
“Pues claro que sí, él está porque yo un día estaba en una tina, o sea en un platón grande, bañándome y como no tenía interiores puestos, entonces me bañé sin interiores y cuando me fui a untar el jabón en el cuerpo yo me bañé mal los pies porque estaban metidos en la tina y entonces Carlos me pegó una palmada en el pie y yo le conté a la profesora Amparo y a Sandra, ellas eran mis profesoras en Convídame y le conté eso y también que yo tenía sueños feos, pero que no eran sueños porque yo cuando por la mañana me fui a levantar no tenía falda ni interiores, estaba desnuda y la falda estaba llena de sangre y mis interiores también y entonces me di cuenta que no eran sueños que era verdad y me levanté y me bañé y mi mamá me alistó la ropa y nos fuimos para el instituto de medicina legal, donde lo revisan a uno y me revisaron la vagina y la cola y nada más”
También refirió que un día “entre sueños lo veía como borroso y oscuro, pero era Carlos” y le metió el dedo en su vagina y la lengua y le dolía y “amaneció con la falda manchada de sangre y las piernas y el interior” y como a los ocho días, cuando se quedaron solos “el me llevó para la cama y me quitó el interior y la pantaloneta y empezó a meterme el pene duro y a mí me dolía no Carlos me duele (sic) y él me decía es que se acuerda que yo le había dicho que cuando no estuvieran sus hermanos yo la iba a violar y seguía metiéndome el pene duro en mi vagina y como sólo le entraba un poquito me lo sacó y se untó saliva y volvió y me lo metió y como estaba mojado de saliva entonces se me corrió más pa dentro y me dolió mucho y grité y gritaba pero nadie me defendió y cuando me lo sacó me salió sangre…”.
Preguntada la menor Y.D.V.N. sobre cuántas veces ocurrió lo por ella narrado, dijo que “Eso me lo hacía casi todos los días, tan pronto quedaba sola con él, me metía los dedos en la vagina, en la cola también, el pene, la lengua de él”.
5. El 30 de agosto de 2006, ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se practicó examen médico legal sexológico a la niña víctima, allí expuso que el esposo de la mamá “le mete el pene en la vagina” cuando la mamá no está y que esto pasó varias veces, que “ayer no la molestó pero anteayer sí”. El examen genital encontró: “Himen semilunar íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal. Forma anal normal.
El 4 de septiembre declaró Eugenia Nubia Valencia Novoa. Refirió haber denunciado a Carlos Hernando “la primera vez” pues la niña le dijo que él la había abusado, pero fue absuelto y se sintió mal. Que estando preso cuando llegó una noche encontró llorando a su hija y con rastros de semen, diciéndole que “Carlos había estado en la casa y había abusado de ella”.
6. Sobre esta base el censor en casación hace notar que la valoración psiquiátrica de la niña Y.D.V.N., concluyó que su versión es “confiable y útil y que el Tribunal modificó este dictamen al colegir del mismo “que la menor no es mentirosa”, conforme lo sostuvo su progenitora.
Al disponerse la práctica de esta prueba, entre otros temas se solicitó auscultar la “Credibilidad del testimonio”, siendo éste un aspecto con el que en no pocas oportunidades la Fiscalía intenta suplir los vacíos investigativos, que implica desconocer que el juicio de credibilidad es asunto de restrictiva valoración judicial, en forma tal que no es lo adecuado a esta clase de estudios comprometer criterios que anticipen las conclusiones a las que corresponde llegar a los fiscales y jueces.
Sin embargo, es un hecho que el dictamen pericial no concluyó que la menor no fuera mentirosa, al margen que la discusión sobre su condición mental pusiera de presente que la niña realizaba una versión onírica de sus vivencias, bajo el entendido que se trata de un mecanismo de defensa de experiencias negativas y que se calificara su relato como “confiable y útil” dentro de la caracterización sobre el fenómeno onírico presente en el mismo.
El actor no pone en controversia y es aspecto que la abrumadora prueba especializada así lo ha determinado a partir de las propias valoraciones psicológicas y psiquiátricas que se le han practicado a la menor desde el año 2004, cuando se reportaron a la justicia los primeros hechos, que Y.D.V.N. ha sido sometida a graves abusos de contenido sexual, padeciendo el “síndrome de menor abusada”, conforme al estudio psicológico del Centro de Atención Integral al Menor Maltratado y Abusado Sexualmente CAIMA de Villavicenci, presentando además “perturbación psíquica de carácter permanente”, como se observó en el estudio Médico Legal psiquiátrico fechado el 25 de abril de 200 dentro del primer proceso penal aludido, reiterado en nuevo informe de esa misma dependencia del 21 de noviembre de 200 dentro de este expediente.
La discusión está puesta en si el dictamen último determina que la menor no es mentirosa y si comprende esta afirmación, como lo hace el Tribunal, que su señalamiento al imputado como su agresor, entonces, queda de este modo también corroborada.
Esta es, precisamente, la consecuencia que le atribuye el Tribunal al contenido del dictamen pericial y al hecho de entender que la menor no ha mentido. Sostiene, en efecto el ad quem: “Queda científicamente desvirtuada la afirmación de la mamá de Y.D.V.N. en cuanto a que la niña no ha sido tocada y los profesionales de psiquiatría aclararon que la menor no es mentirosa, como ella declaró, debiendo creer a su hija lo que le ha venido narrando porque en verdad fue abusada sexualmente por su padrastro…”.
7. El ad quem reconoció con base en la versión de la infante ser “Claro e indubitable que hubo penetración de partes del cuerpo de Carlos Hernando Bogotá Rivera –lengua,dedo- y el miembro viril por vía vaginal, anal y oral en la integridad de una menor de 14 años”, aludiendo entonces a la casación 36357 de 2011 en tanto dice infunde la necesidad de que la valoración del dicho del menor abusado debe ser individual.
Ciertamente, aun cuando en el tema de “credibilidad de los menores”, la casación 26076 de 2006 ha servido en no pocas oportunidades para pensar, contra el propósito de la doctrina allí sentada, que inexorablemente los menores no faltan a la verdad, esta no es desde luego una premisa presuntiva que a manera de petición de principio excluya cualquier estudio de esta clase de pruebas como si mediara una tarifa valorativa, pues por el contrario, en la primera de las decisiones en cita por el Tribunal, retomando la Corte los parámetros fijados en la última referida, hubo de precisar que:
“La respuesta tiene que ser negativa. En primer lugar, analizadas de manera aislada, tales expresiones no resultan válidas para decidir si al niño que manifiesta ser sujeto pasivo de un delito sexual debería o no creérsele, pues contendrían una petición de principio en tal sentido o, lo que es lo mismo, suponen como solución del problema aquello que necesariamente debería probarse.
Es ilógico plantear que al menor de edad habría que creerle cuando dice que es víctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo dicho por quien (sin lugar a dudas) ha padecido la realización de esa clase de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de víctima. Por lo tanto, en la decisión de fondo jamás será razonable asumir que alguien es sujeto pasivo de una conducta por el único motivo de que lo afirma.”.
Es imprescindible precisar que aun dentro de los supuestos que imponen entender el relato de la menor condicionado por la perspectiva onírica de sus vivencias, emerge tanto en lo referido a la psicopedagoga Amparo Toro Martín, como en sus diversas versiones, una absoluta yuxtaposición de los hechos abusivos que evocan a la vez episodios que se reputaron acaecidos en julio de 2004, esto es de los que ya se ocupó la justicia descartando responsabilidad de Bogotá Rivera, o sobre los acaecidos en agosto de ese mismo año, cuando éste se encontraba privado de la libertad y en relación con los cuales la menor reveló a su progenitora en principio ser también su autor Bogotá Rivera, aun cuando finalmente le manifestara que se trataba de otro hombre quien la había abusado en diversas oportunidade.
8. El imperativo de análisis conjunto que impone el estudio de las pruebas, conduce entonces a sopesar el tercer reproche postulado por falso raciocinio, dada además la íntima relación que tiene con el anterior y el último.
Como queda visto, el Tribunal asumió demostrado que la menor H.D.V.N. fue accedida carnalmente en múltiples oportunidades por vagina, ano y boca, con miembro viril y dedos por parte del imputado y para fortalecer este aserto, alude a la sentencia de la Corte 29053 de 2008, en que mediante cita de autor especializado se propuso detallar las huellas físicas que suelen dejar actos de esa índole y el desagarro del himen dependiendo de su temporalidad, así:
“A este respecto, la Corte considera pertinente señalar que algún sector de la literatura científic, patentiza que la razón está de lado del Tribunal y no del recurrente:
“La violación traumatiza la membrana vaginal que se desgarra en uno o varios puntos situados generalmente en cuadrante posterior.
“La producción de estas pequeñas heridas se acompaña habitualmente, pero no siempre, de dolores y una hemorragia poco abundante; las pequeñas incisuras, más o menos profundas, se prolongan a veces más allá del borde adherente, en la mucosa vaginal o vestibular.
“El número y emplazamiento de los desgarros himeneales están supeditados a las configuración, espesor y resistencia de la membrana, reforzada por los pilares vaginales. El himen anular se desgarra por tres o cuatro sitios distintos; en el himen semilunar se observan casi siempre dos desgarros laterales; el himen labiado se hiende ordinariamente en su comisura posterior.
“Cuando los desgarros son recientes, es decir, datan de menos de cuatro días (de 15 a 20 días si hay inflamación), sus bordes son rojos, sangrantes, tumefactos, cruentos, a veces supurantes. Después de la cicatrización son ligeramente sinuosos y un poco engrosados, pero libres porque el himen desgarrado no se reconstituye; la soldadura de los fragmentos es excepcional; la desfloración es una herida que no se cierra más.
(..)
“2º. Las huellas hemorrágicas proceden del desgarro del himen. Tales huellas hay que investigarlas e identificarlas en la ropa interior (camisa, pantalón) en el suelo, en la cama, etc., pueden no existir (himen dilatable) o haber desaparecido en el momento de la investigación”.
El Informe Médico Legal Sexológico de la niña fechado el 30 de agosto de 200, precisa acorde con el relato dado por ella en ese momento, que las últimas prácticas sexuales a las que fue sometida, se produjeron “anteayer”, es decir, el día 28.
Entiende el actor que elude la racionalidad propia de la sana crítica el análisis del Tribunal, cuando de acuerdo con la cita jurisprudencial, hechos como los que da por probados que habrían tenido por última vez ocurrencia días antes del examen físico, deberían haber dejado huellas que no son constatadas por el galeno.
En realidad, dar por probados los hechos por parte del sentenciador en la forma como se ha destacado, al margen de la antigüedad de los embates sexuales, considerando que la niña siempre dijo que se trataba de actos abusivos a los que fue sometida prácticamente cada día durante por lo menos los últimos cuatro meses, indubitablemente tendrían que tener respaldo en constataciones médicas, conforme lo enseña la doctrina autorizada en mención.
Ya se advirtió que el examen precisa como hallazgo himen íntegro, no dilatable, así como tono anal normal y forma anal normal, es decir carente absolutamente de vestigios sobre manipulaciones a ese nivel.
Ciertamente la prueba aludida impide en la construcción dialéctica del fallo sostener demostrados actos reiterados o concursales homogéneamente de accesos carnales en la menor, que con base en la doctrina en que se funda indican que algún vestigio de lesión externa debían arrojar, cuando el dictamen pericial refuta precisamente su acaecimiento, de donde tiene pleno sentido en la demostración del cargo propuesto la reflexión del actor, que no sólo se funda en reglas de experiencia, como lo menciona, sino en parámetros de verificación científica, que “enseñan que el cuerpo de un hombre, manos, dedos, miembro viril, al penetrar a una niña de escasos siete años, siempre deja lesiones, desfloramiento o al menos huellas, por qué no se encontró nada de esto?”.
9. El cuarto reproche acusa haber omitido el Tribunal la prueba trasladada del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, esto es, la sentencia que por hechos de la misma naturaleza se imputaron a Bogotá Rivera en 2004, siendo víctima la menor Y.D.V.N.
El Tribunal alude a esa prueba, ciertamente para desechar su estimación, bajo el entendido que los hechos allí debatidos fueron objeto de cosa juzgada, es decir, que de este modo justifica ignorar su contenido como incidente en la dilucidación de este caso.
Asume así demostrada la materialidad de los atentados de que ha sido víctima la menor acorde con los diversos conceptos de psicólogos y psiquiatras que dejan por fuera de cualquier discusión que la niña fue sometida a prácticas sexuales que la han afectado en forma extremadamente grave, no sólo desde el punto de vista de su integridad y formación sexuales, sino de su propia sanidad mental, al margen de que ningún examen físico permite constatar que dichos actos pudieron constituir accesos carnales en la forma, intensidad, contenido y maneras que la niña relató.
Quizás por ello se elude una expresa y directa referencia a las constataciones médicas que niegan que la niña haya sido accedida carnalmente por vagina y ano (dándolo no obstante por demostrado), como si ante la imposibilidad de respaldo probatorio debiera aceptarse aquellas modalidades de conducta que actualizarían el mismo tipo penal por descarte al no quedar entonces desvirtuadas por los galenos.
De ahí que al rechazar por asumir que es “cosa juzgada”, la prueba trasladada, se priva el Tribunal de observar, conforme ha sido destacado por la Corte, que en julio de 2004 ya la niña había hecho imputaciones de la misma índole al procesado y diversas pruebas, según quedó visto, descartaron su responsabilidad.
Pero además, aun estando Bogotá Rivera privado de la libertad, siendo la niña otra vez agredida sexualmente en agosto de 2004, llegó a decirle a la mamá que de nuevo había sido su padrastro el autor de esos hechos. Acá es importante reiterar que en la denuncia por este nuevo atentado relató la señora Eugenia Nubia Valencia Novoa, que su hija no solamente le dijo los motivos por los cuales atribuía estos últimos hechos a “Carlos”, sino que había sido sometida a actos de igual índole en múltiples oportunidades por otro hombre. También refirió en dicho acto como presunto atacante a un vecino del que se decía era “degenerado” y “se montaba en los árboles a masturbarse”, e igualmente que “abusa sexualmente de la hija de 10 años”, pero no se trató de información sobre la que en su oportunidad se adelantaran serias pesquisas.
El juez ad quem defendió la credibilidad que le merece la versión de la menor, sin detenerse en observar que frente a hechos de igual naturaleza, la justicia había descartado las imputaciones que hizo a Bogotá Rivera, como también que prueba científica desvirtuó los atentados sexuales en la forma como fueron referidos por la niña Y.D.V.N.
Ya se advirtió y debe insistirse en que indubitablemente la menor ha sido sometida a prácticas sexuales abusivas. No obstante, como también se ha reiterado, la mayoría de sus afirmaciones sobre los hechos que las configuran fueron desvirtuadas por prueba pericial. La forma como describe los actos de contenido sexual que atribuyó al imputado, cuyo relato sorprende, suele interpretarse como la evocación de situaciones que en los menores sólo es posible si han vivido esos hechos.
Ya se dijo que el presente caso desvirtúa esta premisa de valoración psicológica toda vez que la niña tiene himen y ano sin alteración alguna que implicara accesos a ese nivel. Podría tener explicación su forma de referir esa clase de actos sin configurar una evocación vivencial, en la constancia que la misma sentencia omitida en su valoración hiciera, pues todo indicaría que de manera irresponsable sus parientes cercanos dejaron a su alcance material pornográfico al que ella habría tenido acceso. Esa constatación hizo el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio en la sentencia fechada el 12 de septiembre de 2005, cuando señaló:
”En las declaraciones tanto de la menor, como de la madre de la misma visibles a folios 12 y s.s. del c.o. de la instrucción, es claro indicar que las mismas no son contundentes para tenerse como base o piso jurídico que lleven a la convicción o certeza a este juzgador para proferir en contra del sindicado una sentencia de carácter condenatorio, por el contrario, con la prueba idónea y contundente allegada a este proceso (dictamen médico legal de ADN), las mismas dejan entrever un gran asomo de duda. Igualmente ha de decirse que dentro de dichos testimonios, así como de las valoraciones realizadas por parte del psicólogo y un psiquiatra, así como en la misma declaración de Eugenia Nubia, madre de la menor ofendida, se señala el precoz y alto conocimiento por parte de la infante de las diferentes actividades sexuales, de las cuales habla con claridad, al parecer por material mórbico (sic) que su progenitora y su padrastro guardaban en forma irresponsable al interior de su vivienda y que la menor en compañía de sus amiguitos procedieron a observar”.
10. No hay duda que el Tribunal concede a la versión de la menor abusada sexualmente todo el mérito de credibilidad que merece en tanto hay una objetiva corroboración por prueba pericial sobre los abusos de que ha sido objeto; pero no sucede lo propio en relación con la presencia de igual grado de fuerza suasoria que la misma puede merecer cuando en el tema del señalamiento del autor de esos atentados se trata, atendiendo la suma de sindicaciones antecedentes relevantes por corresponder a la misma índole de conductas que han sido infundadas, o el hecho de que cuantos se le imputan al incriminado son reiteraciones de episodios que la justicia declaró no cometió o que no estaba en posibilidad física de llevar a cabo y que por lo mismo no son objeto de este proceso, o finalmente, porque la índole de algunos de los actos referidos también quedaron desvirtuados plenamente por prueba científica.
Es que la demostración de los hechos que se declaran probados no puede sustentarse en una liberalidad acerca del poder de credibilidad que el funcionario judicial le atribuya a una prueba sin parámetros de objetiva verificación, no sólo en cuanto a su propia materialidad, sino a la manera como ella sirve para declarar la responsabilidad penal de una persona, independientemente de la clase de delito por el que se proceda.
11. En este sentido, no puede la Corte menos que asumir como jurídicamente vinculantes todas las referencias normativas, legales, constitucionales y de instrumentos internacionales que imponen los deberes de protección especialmente cualificada que se deben a los menores de edad, que colaciona el Ministerio Público, pero sin entender cómo dicho cuerpo de preceptos en pro de la niñez evidencia la “irrazonabilidad de los argumentos defensivos” y conduce a rechazar el fundamento de las censuras.
Los deberes de protección integral de los menores, parten de su reconocimiento como sujetos de derechos e imponen en desarrollo del principio del interés superior que los asiste a que se garanticen los mismos previniendo su amenaza y vulneración y propugnando por su inmediato restablecimiento.
Pero tal protección integral sólo puede materializarse a través de políticas, planes, programas y acciones que en todos los ámbitos se ejecuten orientadas a dicha salvaguarda.
En el campo de las actuaciones judiciales aquellas normas tutoras se refieren a la manera como debe producirse la intervención de los menores en esa clase de trámites cuando acuden como víctimas o testigos, pero sin que esto pueda significar que tratándose de investigaciones penales por atentados a esta población vulnerable, no le corresponda al juez el imperativo de garantizar por igual todos los derechos de un imputado y proferir sentencia condenatoria sólo cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado (art.232, Ley 600 de 2000), o como lo indica el art. 381 de la Ley 906 de 2004, cuando obtenga un conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, lo cual significa que tampoco está autorizado en esta índole de investigaciones para socavar las garantías de un legítimo juzgamiento.
En este sentido pertinente es la cita que del profesor Guillermo Ormazábal hace el tratadista Luis Fernando Bedoya Sierra en su texto (Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral, Librería Jurídica Comlibros, 2013), en acápite que concierne a la ley de infancia y adolescencia, cuando precisa que:
“Exacerbar la protección a las víctimas admitiendo restricciones al derecho de defensa en el sentido de otorgar eficacia probatoria contra el reo a actuaciones practicadas con merma de sus oportunidades defensivas, supondría abrir un peligroso flanco que podría acabar redundando en la condena de inocentes, resultado al que asimismo podría cooperar un legislador populista sin escrúpulos y unos medios de comunicación no raramente sedientos de sensacionalismo. La regulación del proceso penal, de otra parte, por loablemente celosa que sea en proteger a las victimas debe también estar prevenida ante acusaciones por parte de falsas víctimas o por parte de allegados a las mismas, que podrían acabar prosperando precisamente por falta de actividad probatoria con todas las garantías”.
12. Es un hecho lamentable que estremece a la sociedad, que abusos como los que ha padecido la menor víctima en este caso, bien por conformismo investigativo, o por limitaciones en desarrollo de los procesos de funcionamiento judicial automatizado de la Fiscalía frente a esta clase de atentados, no logren quedar plenamente demostrados y que no se obtenga el grado de demostración suficiente para encontrar, sin sacrificar los presupuestos inexorables para declarar la responsabilidad penal, a los autores de los mismos.
Elocuente, el estado de estupefacción probatoria que evidencia este caso, conforme lo entendió el juez a quo, al señalar que si bien resulta incuestionable que la menor ha sido abusada sexualmente y de los efectos traumáticos que esos hechos le han generado:
“Es incuestionable observar como todo se quedó dentro de las posibilidades por la falta de pruebas y por el ente instructor no haber sido más acucioso en la búsqueda de la verdad, mas para este momento sólo nos encontramos con una serie de dudas que son imposibles despejarlas y llegar a la verdad real creada con tal acontecer, porque en el expediente sólo existen pruebas de orden psicológico que demuestran el daño emocional ocasionado a la menor, pero no existe prueba fehaciente que nos permita inducir que el responsable del acceso carnal sea su padrastro Carlos Hernando Bogotá Rivera, pues no existe prueba sexológica comparativa de semen, himen desflorado o testigos que puedan señalar que el encartado es culpable del reato por el cual se le está procesando”.
Así las cosas, la Corte casará el fallo impugnado, confirmando en consecuencia la decisión de primera instancia, mediante la cual se absolvió por duda de los cargos que se imputaron a Carlos Hernando Bogotá Rivera.
* * * * * *
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR el fallo impugnado.
2. Confirmar en consecuencia la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio el 30 de noviembre de 2001, que absolvió de todos los cargos a Carlos Hernando Bogotá Rivera.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
