CASACIÓN Discrecional 30.305

JUAN CARLOS ROCHA SEGURA

Proceso No 30305

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA Nº 320

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de casación interpuesto por la Fiscal 339 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esta ciudad contra la sentencia del 27 de febrero de 2008, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la dictada el 3 de octubre de 2007 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y absolvió a Juan Carlos Rocha Segura del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En el mes de septiembre de 2004 cuando Patrici de 8 años de edad jugaba a las escondidas con otros primos en el patio de la casa de su padre Juan Carlos Erazo Israel, se le acercó Juan Carlos Rocha Segura, compañero permanente de su prima, y aprovechando el juego le introdujo la mano por debajo de los interiores tocándole la cola.

El 7 de febrero de 2005 la madre de la menor ofendida denunció el hecho ante la Fiscalía y se inició la correspondiente investigación.

2. Rocha Segura fue vinculado mediante indagatoria y el 28 de octubre de 2005, luego de resolverle situación jurídica con detención preventiva, la Fiscalía lo acusó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Pena.

Surtida la audiencia pública, el 3 de octubre de 2007 el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia y lo condenó por el mismo punible a la pena principal de 4 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual y a pagar la suma equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. No le concedió la suspensión condicional de la condena, pero sí la prisión domiciliari.

La decisión fue recurrida por la defensa y en sentencia del 27 de febrero de 2008 el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial la revocó para, en su lugar, absolverlo de responsabilida.

LA DEMANDA

Por la vía de la casación discrecional y al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la libelista acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso raciocinio.

Manifiesta que su pretensión va dirigida a que la Corte mantenga su jurisprudencia en relación con el testimonio de los menores y el único de la víctima, pues a pesar de algunas divergencias, no esenciales, en las versiones de la menor, se evidencia concordancia. Adicionalmente, se corrijan las “mayúsculas” equivocaciones del Tribunal para evitar el daño a la libertad, a la integridad y a la formación sexuales de los menores de edad, que son víctimas de los adultos (parientes en su mayoría), y el aumento de la impunidad.

Afirma que el fallador dejó de aplicar los artículos 209, 211 -numerales 2 y 4- del Código Penal, y 232 del Código de Procedimiento Penal, y examinó equivocadamente este último artículo, el 233, 237, 238, 277 y 284 a 287 del mismo estatuto adjetivo.

Luego de reseñar los argumentos sobre los cuales el Tribunal soportó la absolución, explica así los desaciertos del fallo:

1. Desobedeció las reglas de la libre persuasión al conferirle tarifa legal al testimonio de Patricia, la víctima, y restarle total credibilidad a su dicho porque optó por magnificar contradicciones marginales que no alteran la clara correspondencia en sus aseveraciones. Con ello le negó el valor que merecía dada su situación de indefensión y posición privilegiada en al ámbito jurídico.

Trasgredió la lógica del razonamiento pues las varias versiones rendidas por ella (9 años de edad para cuando declaró) son en su esencia y contenido concordantes, pues dan fe del tocamiento arbitrario del que fue objeto. Es imposible pedirle que todas sus atestaciones fuesen idénticas, máxime porque la cadena investigativa ofrece climas, ambientes y autoridades distintas, tal como sucedió en el segundo relato cuando estuvo acompañada por su madre, que le generó confianza y le permitió ofrecer mayores detalles.

Se le negó contundencia a la imputación central que permaneció indemne “JUAN CARLOS le tocó su zona genital aprovechando que jugaban a las escondidas detrás del lavadero de la casa”. Aunque es factible que en plurales declaraciones rendidas por una misma persona se detecten contradicciones no esenciales, lo importante a la luz de la sana crítica es que sobre el núcleo fáctico haya concordancia.

El Tribunal no debió restarle credibilidad a las afirmaciones de la menor porque, además, fueron valoradas por un experto en psiquiatría que concluyó que aquellas correspondían a “quien vivencia un relato y no a quien inventa una fantasía”.

2. Se privilegió el testimonio de la menor Liliana (prima de la perjudicada y compañera de juegos para el momento de los hechos), quien si bien negó haber visto el acto sexual y al enjuiciado acercarse al lavadero, nunca negó que Patricia le hubiese contado que su tío le manoseó la cola mientras jugaban, y además le pidiera no decir nada. Lo anterior denota la culpa y la pena que esos actos generan en sus destinatarios.

Desconoció que las investigaciones científicas han establecido que cuando el menor es víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere especial confiabilidad.

Contraría la lógica exigir que otro -Liliana- hubiese observado los tocamientos para dar credibilidad a la víctima, con mayor razón si el mismo Tribunal reconoció que los delitos sexuales suelen ocurrir sin la presencia de testigos y en lugares solitarios. Choca con la lógica que el agresor hubiese realizado el acto siendo conciente que era observado por los demás.

Es imposible exigir que los otros compañeros de juego hayan visto el hecho cuando jugaban a las escondidas, pues la dinámica de ese pasatiempo los obligaba a centrar su atención en no ser vistos.

3. Es opuesto a la lógica concluir que Liliana no vio al agresor la tarde de los hechos, porque de haber sido así no habría relatado sin contra argumento alguno que ese día la ofendida le confió que Rocha Segura la había tocado.

Además, nunca dijo que Rocha Segura no hubiese estado esa tarde en la casa, sólo precisó que no lo vio en el lavadero, lo que se explica por el juego de escondidas.

4. Se desestimó el relato del abuelo de la víctima, Carlos Hugo Erazo Melo, al concluir que si Patricia le hizo una manifestación negativa del procesado cuando lo vio en el parque puede significar que el hecho investigado ocurrió, o simplemente que una vez la menor lo puso a circular en su familia sintió la necesidad de no estar en el lugar donde se encontrara el incriminado.

Recuerda las conclusiones del examen de psiquiatría realizado a la ofendida en el que se consignó que mostró signos de estrés postraumático. Lo que el Tribunal debió razonar es que la entidad del miedo nacido en la niña con ocasión del tocamiento ilegal le ocasionaba temor de su victimario. La regla de la experiencia indica que todo menor toma aversión a quien lo lastima o agrede y busca apoyo y protección en sus seres queridos mayores.

5. Desatendió la validez del dictamen de psiquiatría forense que avaló la real existencia del tocamiento. Debió inferir razonadamente que el médico es persona que “por su profesión y experiencia asegura el clima propicio para que el entrevistado pueda ser observado en sus varias manifestaciones, resultando imposible que una menor de 9 años de edad, logre engañar a un experto manifestando signos de ansiedad, locuacidad y cambios de postura propios de evocación de recuerdos más no de creaciones fantasiosas, que llevaron al experto a concluir que para la data del examen, la niña aún padecía estrés pos traumático.”

De no haberle restado crédito a las conclusiones científicas, solamente porque la víctima “en una exposición agregó que con la otra mano su agresor trató de alcanzarle la vagina o porque los demás niños no la vieron llorar o no avistaron cuando JUAN CARLOS la manoseó”, habría confirmado la condena.

Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y mantener el fallo condenatorio.

INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

El defensor del procesado pidió no casar la sentencia por los siguientes motivos:

Tanto en la denuncia inicial como en la prueba realizada en Medicina Legal no se mencionan tocamientos en la parte vaginal de Patricia, solamente se limita “a los glúteos”. La menor refirió en dicho Instituto que Juan Carlos le “metió la mano por debajo de los interiores en la cola un poquito”, y ello fue suficiente para iniciar la investigación y para que la fiscalía considerara que había realizado “maniobras sexuales, tocamientos para satisfacciones de apetitos libidinosos”.

Esas afirmaciones del instructor son contrarias a la realidad procesal porque el supuesto tocamiento fue “un poquito” y ello jamás puede alcanzar a constituir el delito de actos sexuales, menos libidinosos. El a-quo aceptó que se manipularon las nalgas en cuestión de segundos, que le tocaron rápidamente las nalgas.

Debido a que ese comportamiento no era suficiente para procesar a su representado, la fiscal, desconociendo el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, le hizo una pregunta a Patricia sobre el tocamiento, que resultó sugestiva y favoreció la inercia mental de la interrogada, quien por su minoría de edad dedujo fácilmente la respuesta.

En versión posterior Patricia corrigió su dicho y terminó relatando la verdad cuando aseveró: “él me empezó a meter la mano por la cola, pues yo salí corriendo y fui al cuarto y ya”. En esa declaración ya no existen los toques vaginales sugeridos y “empezar a meter la mano es muy diferente a tocar la cola”. La madre de la menor también declaró luego que según le contó su hija el procesado “le empezó a tocar la cola”.

La investigación y el juzgamiento violaron el artículo 209 del Código Penal, cuyo verbo rector es realizar actos sexuales y el legislador no contempló una singularidad de actos. En el evento en que su representado hubiese tocado las nalgas o los glúteos de la niña, que no ocurrió, esa conducta es atípica. Actos sexuales “no son acto sexual, un toque no son toques sexuales. Y un toque de glúteos no son actos sexuales”.

Se violó el principio de legalidad. Apoya su tesis en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 7 de febrero de 2008, que a su vez se sustentó en el fallo del 26 de octubre de 2006 de esta Sala de Casació, cuando analizó el caso de un hombre que tomó a una dama por la espalda y le frotó su pene por la cola, para concluir que a lo sumo la conducta constituiría una injuria por vías de hecho. Tal situación impondría decretar la nulidad por tratarse de un delito querellable y es requisito de procedibilidad la celebración de audiencia de conciliación preprocesal. Podría presentarse el desistimiento de la víctima o cabría la posibilidad de retractación del imputado.

Finalmente, aduce que la recurrente no demostró la necesidad de desarrollar la jurisprudencia y contrario a lo sostenido por ella, los derechos afectados son los de su prohijado.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal sugiere casar la sentencia impugnada. Estos son sus argumentos:

Al realizar la apreciación de las varias versiones rendidas por una persona no se puede pretender su identidad o univocidad para otorgarle credibilidad, la máxima de experiencia enseña que, por regla general, un mismo hecho al ser narrado en distintos momentos no guarda exacta correspondencia en su texto literal o en sus circunstancias.

Erró el Tribunal al restarle credibilidad al testimonio de la ofendida porque aunque existen variaciones en sus declaraciones, las mismas no son sustanciales. Todas coinciden en lo fundamental: el procesado le introdujo la mano debajo de los interiores, le tocó la cola en momentos en que se ocultaba detrás del lavadero, luego salió corriendo hacia el cuarto de su abuelo, le contó a su prima Liliana y le pidió que no dijera nada. La imprecisión respecto a lo sucedido después del hecho (si lloró o no lloró) es insustancial, y al derecho penal no le importa lo ocurrido luego de la agresión sino determinar la real existencia de ésta, es decir, de los tocamientos.

Además, dedujo una contradicción en el relato de la menor que no existió. La verosimilitud de sus afirmaciones encuentran respaldo en los dictámenes médico legales practicados.

El Tribunal confrontó el testimonio de la víctima con el de sus primos para concluir que no había grado de certeza porque de allí no surgía indubitablemente la ocurrencia del hecho. Sin embargo, que los demás niños no hayan advertido la presencia del procesado en el patio y específicamente en el lavadero, no descarta que éste aprovechara las condiciones del juego para acercarse a la menor y realizarle tocamientos. Estos delitos se caracterizan por perpetrarse en espacios solitarios y oscuros, en tiempos fugaces y bajo un manto de discreción y reserva, tal como lo reconoció directamente el fallador.

En relación con la apreciación del testimonio de Carlos Hugo Erazo Melo, abuelo de la ofendida, es claro el yerro del Tribunal porque la hipótesis conductual propuesta para explicar el comportamiento de la niña al advertir la presencia de su agresor no constituye regla de experiencia. Por el contrario, desatiende la correcta planteada por la recurrente.

El dictamen pericial no fue valorado de manera lógico racional ni en conjunto con el resto de material probatorio, y las pericias técnico científicas confirman la veracidad de lo dicho por la menor víctima y, por ende, la existencia del hecho punible. Destaca, además, la constancia dejada por el defensor del procesado en la ampliación de denuncia rendida por la madre de la niña, de la que surge que Rocha Segura sí estuvo en el lugar de los hechos y le hizo tocamientos, aunque se pretendió quitarle el ánimo libidinoso.

En relación con los argumentos del no recurrente el delegado del Ministerio Público hace algunas reflexiones sobre la protección especial reforzada que la Constitución y algunos instrumentos internacionales otorgan a los menores de edad.

Recuerda que dentro del plenario se demostró el tocamiento que el procesado hizo en los glúteos de la niña por dentro de sus pantalones y tal acto adquiere connotación sexual y ocasiona un daño al bien jurídico protegido por el legislador. El manoseo muestra la nítida potencialidad de poner en riesgo la formación sexual de la menor víctima.

La ciencia de la psicología ha sido contundente en afirmar que los tocamientos en zonas erógenas en menores de edad constituyen claro abuso sexual infantil. En consecuencia, el tocamiento de glúteos se adecúa en el tipo penal imputado y no en el de injuria por vías de hech.

Considera pertinente que la Sala de Casación Penal varíe o cambie su jurisprudencia -la plasmada en la sentencia del 2 de julio pasado- porque, en su criterio, socava la estructura del delito. No puede ser “termómetro jurídicamente sensato” la capacidad de raciocinio y la edad de los menores (9 años) para desconocer el injusto y las consecuencias mentales de la víctima.

CONSIDERACIONES

La Corte debe determinar si el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en el error de hecho por falso raciocinio planteado por la recurrente y si, en consecuencia, se hace necesaria su intervención en orden a unificar la jurisprudencia y asegurar los derechos y garantías fundamentales de la menor víctima.

Una vez agotado lo anterior, habrá de establecer si tal como lo propone el no recurrente el delito imputado al procesado es atípico y si, por contera, se hace necesario declarar la nulidad de lo actuado.

1. El error de raciocinio

Por razones metodológicas la Sala hará alusión inicialmente a las censuras propuestas, respetando en lo posible el orden de la demanda, luego a los argumentos que llevaron al Tribunal a concluir sobre la inexistencia del grado de certeza requerido para condenar, y seguidamente a las consideraciones de la Corte.

1.1. A juicio de la recurrente se desobedecieron las reglas de la libre persuasión, la lógica del razonamiento y la sana crítica porque se le restó credibilidad al testimonio de la víctima magnificando contradicciones marginales de sus dichos. Se olvidó que a una niña de 9 años (edad para cuando declaró) no es posible pedirle atestaciones idénticas y lo esencial es que sobre el núcleo fáctico haya concordancia.

Para el ad-quem el testimonio de Patricia no guarda uniformidad en las varias (tres) versiones rendidas dentro del proces, porque cambia su dicho en cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos y respecto de las personas a quienes les contó lo ocurrido.

Sostuvo que mientras en la segunda versión Patricia ubicó a Liliana a su lado y agregó que con la otra mano el procesado le empezó a tocar la vagina y que corrió llorando, en la primera dijo que a Liliana le contó lo ocurrido en la habitación, no mencionó la manipulación hecha con la otra mano, y luego en la tercera sostuvo no haber salido llorando y que corrió en compañía de su prima Liliana.

A primera vista se percibe el error del fallador porque para arribar a esa conclusión -ausencia de identidad- no escogió circunstancias homogéneas ni datos susceptibles de ser comparados. Por otro lado, dejó de considerar que en los aspectos básicos del relato existe coincidencia y congruencia. Obsérvese:

1. El 31 de enero de 2005 se le hizo a Patricia reconocimiento médico legal sexológico forense en la Unidad Local Atención al Menor -ULAM- del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá. Según el informe del galeno, la menor -9 años de edad para esa fecha- manifest:

“…yo estaba jugando con Liliana a las escondidas, en la casa de mi abuela, era oscuro, estaba detrás del lavadero cuando Juan Carlos (…) me metió la mano por debajo de los interiores en la cola, fue un poquito, él no alcanzó más, me movió hacia delante, pero al llegar aquí (señala en muñeca de trapo, el área lateral de pelvis) yo salí corriendo, pasé por el patio y me fui para la pieza; allí llegó Liliana, y le conté lo que había pasado, ella le contó a mi abuela, mi abuela a mi papá y mi papá le dijo ayer a mi mamá. Pasó una sola vez. (…) Siento miedo, temor de ver a Juan Carlos, no quiero volver a verlo nunca más, siento temblor al verlo (durante esta parte del relato, Patricia, se torna depresiva, sus ojos se humedecen, guarda silencio)”.

2. En la declaración rendida el 21 de febrero de 2005 ante la Fiscal 232 Seccional, en compañía de su padre, frente a la pregunta si alguna persona le había tocado su vagina o cola, respondió: “la cola, un poquito, un señor llamado JUAN CARLOS” Más adelante relató:

“Es que yo estaba jugando con mi prima Liliana entonces estábamos jugando a las escondidas, entonces ese señor estaba detrás del lavadero, entonces él llegó y nos dijo que nos escondiéramos detrás del lavadero y que nos agacháramos, entonces a mi me empezó a meter la mano dentro de los cucos en la colita y la otra me la empezaba a tocar en la vagina, por dentro, entonces ahí fue cuando salí corriendo y llorando y me fui a la pieza con mi prima Liliana.

Respecto al número de tocamientos, manifestó: “solo esa vez. Dijo, además, que para ese momento en la casa se encontraban el hijo del procesado Bernardo, sus primos Sonia y Javier, y sus tíos Ana Isabel Erazo, Roberto y Consuelo; pero en el patio, ubicado en el primer piso, estaba ella y Liliana, sus otros primos se escondían en el segundo pis.

3. En la ampliación del 4 de octubre de 2005, en compañía de su madre, dijo:

“Primero le conté a mi papá lo que me había pasado, entonces después yo le dije que estábamos jugando con mi prima, entonces JUAN CARLOS nos dijo que nos teníamos que esconder, que nos escondiéramos detrás del lavadero y entonces él me empezó a meter la mano por la cola, pues yo salí corriendo y fui al cuarto y ya. (…) Nos escondimos ahí [se refiere al lavadero], entonces él me empezó a coger aquí atrás, el despacho deja constancia que la declarante pone su mano izquierda en las nalgas, entonces pues yo salí corriendo a la pieza y me estuve ahí y no jugué más. (…) Me fui asustada, pero no llorando”

Aclaró que salió corriendo en compañía de su prima Liliana.

De lo trascrito surge, contrario a lo sostenido por el Tribunal, que existe coherencia y sincronía tanto respecto a la forma en que ocurrieron los hechos como en los detalles. En efecto, en todas las versiones existe total y absoluta coincidencia en relación con los siguientes aspectos: i) estaba jugando con su prima Liliana a las escondidas; ii) encontrándose detrás del lavadero Rocha Segura le metió la mano por debajo de los interiores y le tocó la cola; iii) ella salió corriendo para la “pieza”, y iv) el incidente pasó sólo una vez. En la segunda y en la tercera versión existe identidad respecto a que i) Rocha Segura le insinuó esconderse detrás del lavadero y ii) salió a la habitación con su prima Liliana.

Lo expuesto evidencia que el juicio hecho por el juzgador fue sesgado y equivocado. La menor víctima siempre reseñó que su prima Liliana estuvo a su lado durante el juego y que salió  con ella a la alcoba. Simplemente en la versión inicial -la expuesta ante Medicina Legal- sostuvo que a su prima le contó lo ocurrido en la habitación, pero ello no fue desmentido en las declaraciones rendidas ante la fiscalía. De manera que no hubo contradicción alguna como lo aseguró el Tribunal.

Si bien en la segunda versión (primera en la fiscalía) agregó un tocamiento adicional, el de la vagina, ello no puede conducir a negar la ocurrencia del hecho o a restarle valor a su testimonio porque en esa misma oportunidad, antes de hacer tal aseveración y frente al interrogante sobre si alguna persona le había tocado su vagina o cola, respondió “la cola, un poquito, un señor llamado Juan Carlos”. En consecuencia, la manipulación complementaria descrita en manera alguna puede ser contundente para anular su relato.

Una adecuada valoración del testimonio exige al funcionario tener en cuenta los principios de la sana crítica y para ello habrá de apreciar lo percibido por el declarante, su estado de sanidad y los sentidos por los cuales tuvo la percepción, así como las circunstancias de tiempo y modo de la captación y su personalidad.

Cuando dentro de un proceso una misma persona rinde varias versiones, la regla de experiencia enseña que bien pueden no coincidir en estricto sentido unas y otras. Es más, una perfecta coincidencia podría conducir a tener el testimonio como preparado o aleccionado. Las posibles contradicciones en que haya incurrido no son suficientes para restarle todo mérito, pues “en tales eventos el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, sin son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido. Por manera que si el declarante converge en los aspectos esenciales, el juzgador no podrá descartar sus dichos.

Ello fue precisamente lo que ocurrió en este caso pues como se expuso la menor fue exacta sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los tocamientos.

Si corrió llorando o no, es aspecto insustancial que no puede conducir a desacreditar sus aseveraciones, porque en los elementos primordiales y estructurales no hay discordancia.

Por consiguiente, es claro que en lo esencial existe identidad. Además, el tocamiento está corroborado por el abuelo de la ofendida durante la audiencia pública cuando relató lo que ésta, a su vez, le contó sobre lo ocurrid. También se ratifica con el testimonio rendido por el padre de Patricia, quien afirmó que su madre (abuela de la niña) le contó:

“…cuando ya las niñas se iban a esconder, él [Rocha Segura] las llamó y les dijo que se hicieran al lado del lavadero (…) en ese momento es que toca a Patricia, le mete la mano por los interiores por la parte de atrás, moviendo la mano hacia delante y se la desliza hacia la vagina, cuando ella salió a correr con Liliana  hacia el cuarto de mi papá CARLOS ERAZO y de mi mamá ELSA y cerraron la puerta y Patricia se puso a llorar.

De allí se puede extraer, además, que la niña efectivamente lloró, aunque pudo no ser en el mismo momento en que corrió, sí pudo tener lugar en la habitación.

Lo expuesto hasta ahora otorga certeza sobre el manoseo realizado por Rocha Segura en el mes de septiembre de 2004 a la menor Patricia, por debajo de los interiores, en la cola hasta antes del área lateral de la pelvis.

Según el Tribunal el testimonio de Patricia no guarda semejanza porque cambia su dicho respecto de las personas a quienes les contó lo ocurrido. Mientras en su declaración inicial indicó que le contó a Liliana, ésta a la abuela, ésta al papá y éste a la mamá, luego aseveró que primero le contó al papá.

Esa conclusión también es equivocada pues existe coincidencia en lo relatado por la menor en que inmediatamente ocurrió el suceso ella se lo contó a su prima Liliana, es decir, fue la primera persona que se enteró. Contrario a lo afirmado por el juzgador, la ofendida nunca dijo que lo acontecido se lo haya relatado primero a su padre. Tan cierto es que éste en su declaración sostuvo que a los cinco días de ocurridos los hechos se enteró por intermedio de su madre Els.

Es cierto que en la versión rendida el 4 de octubre de 2005 (la tercera) Patricia afirmó “primero le conté a mi papá lo que me había pasado”, pero el Tribunal no tuvo en cuenta la pregunta que para lograr esa respuesta le formuló la instructora. El interrogante fue: “Dile a la Fiscalía que le contaste a tu mamá o a tu papá con relación a los hechos aquí denunciados contra JUAN CARLOS ROCHA.

Claramente se evidencia que la respuesta que la niña suministró iba dirigida a contestar esa pregunta y no la que infirió el Tribunal. Patricia no se refirió a la persona a quien le dio la primicia del hecho, sino que entre su padre y madre, fue a aquél a quien primero hizo el relato. Por consiguiente, el ad-quem partió de una premisa falsa para llegar a una conclusión también falsa.

1.2. Para la recurrente se apreció erradamente el testimonio de Liliana, quien nunca negó que Patricia le hubiese contado sobre el manoseo hecho por el procesado, y además aquélla agregó que esta última le pidió no decir nada, lo que denota la culpa y pena que esos actos generan en sus destinatarios. Se desconocieron reglas científicas que sostienen que cuando la menor es víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere especial confiabilidad.

Cuestiona que aunque el Tribunal reconoció que los delitos sexuales suelen ocurrir en sitios despoblados y sin testigos, contrarió la lógica al exigir que otro hubiese observado los tocamientos, con mayor razón cuando el juego de las escondidas obligaba a sus participantes a centrar su atención en no ser vistos.

El ad-quem reconoció que, según la manifestación de Liliana, Patricia le contó que el procesado le había tocado la cola, pero destacó que Liliana no lo vio en el lugar ni acercarse al lavadero y tampoco advirtió que el día de los hechos Patricia lloró. A partir de allí no se explica cómo si Patricia y Liliana estuvieron juntas todo el tiempo desde que comenzaron a jugar, esta última no haya visto el acto sexual y menos haya advertido la presencia del procesado en el lugar o acercarse al lavadero.

En primer término, debe destacarse que en su declaración Liliana coincide con la ofendida en relatar que con los primos Sonia y Javier estaban jugando escondidas, que juntas se ocultaron en el lavadero y que Patricia le contó que Rocha Segura la había tocado. Además, agregó que Patricia le pidió no contar lo ocurrido, pero que luego del matrimonio de Rocha Segura con su prima Erika la familia se enteró, y antes ya lo sabía su abuela Els.

De la exposición hecha por Liliana se puede colegir fácilmente que la víctima dijo la verdad sobre la naturaleza del juego. Así mismo, que ese día Patricia fue “tocada” por Rocha Segura, y que el mismo día le contó tal suceso a su prima, a quien le pidió no divulgarlo. De manera que al restarle el Tribunal credibilidad a lo narrado por Patricia sobre esos aspectos, constituye una afrenta contra las reglas de la valoración probatoria.

Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios. Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado:

“Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuale.

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.  Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente:       

'Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.

Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva....

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.

En segundo término, Liliana  nunca afirmó, como lo concluyó el Tribunal, que el procesado no estuviese en la casa donde jugaban escondidas para el momento de los hechos, simplemente dijo que no lo vio en el lavadero. Y haber omitido verlo en el fregadero no descarta que Rocha Segura estuviese en la casa y en el patio.

La experiencia indica que cuando varias personas juegan a las escondidas, su preocupación se centra en no ser vistas por los demás jugadores, y en caso de ocultarse dos en el mismo lugar, su atención va dirigida hacia los demás miembros del equipo, que se encuentran lejanos del sitio, con el propósito de no ser encontradas por ellos.

Adicionalmente, como bien lo reconoce el juzgador y el Ministerio Público, los delitos sexuales no suelen cometerse a la vista pública y el agresor se cuida en que otras personas observen o detecten sus actos.

De modo que descartar la real existencia del manoseo por parte de Rocha Segura bajo la fugaz afirmación que no fueron vistos por la compañera de juego de la víctima, choca contra toda lógica.

En criterio del Tribunal, los testimonios de los demás compañeros de juego de Patricia, esto es, Jimena, Sonia y Javier, contradicen lo relatado por la víctima en cuanto a la forma en que se presentó el hecho denunciado. También la rebate su padre Juan Carlos Erazo, al sostener que supo del acontecimiento porque su madre Elsa le contó. De allí coligió que no recibió la noticia de su hija Patricia, como ésta lo señaló.

Es claro que los primos de la menor víctima, a excepción de Liliana, aunque compartían el juego de escondidas, no decidieron ocultarse detrás del lavadero. Así lo manifestaron Patricia y Liliana cuando indicaron que sólo ellas se escondieron en el patio ubicado en el primer piso.

De manera pues que mal puede afirmar el juzgador que los menores Sonia y Javier desacrediten el testimonio de la ofendida. Si no estuvieron en el lugar donde tuvo ocurrencia el hecho, fácil es concluir que no podían dar fe sobre el mismo.

Cabe destacar que una apropiada apreciación del testimonio rendido por Sonia no permite darle credibilidad absoluta, dadas las contradicciones en las que, a diferencia de Patricia, sí incurrió y que pasaron inadvertidas para el Tribunal. Al iniciar su declaración aseguró en forma categórica, y contrario a lo narrado por Patricia y Liliana, que no había jugado a las escondidas, más adelante admitió haberlo hecho y luego volvió a negarlo. Sin embargo, reconoció que en alguna oportunidad Patricia le contó que “la habían rosado”, pero no dio más detalle.

Tampoco existe contradicción, como erradamente lo destacó el Tribunal, entre el testimonio de la víctima con el rendido por su padre. Tal como antes se consignó, Patricia nunca afirmó haberle contado inicialmente a su padre lo ocurrido, solamente que, entre éste y su madre, decidió narrarlo primero al padre. La conclusión a la que arribó el Tribunal es, entonces, absolutamente equivocada.

1.3. Para la accionante en casación se desatendió la validez del dictamen de psiquiatría forense que avaló la real ocurrencia de los tocamientos en la menor.

El ad-quem recordó la coherencia destacada en lo narrado por la niña en la entrevista psiquiátrica, pero aseveró que al confrontarla con las demás pruebas que obran en el expediente y teniendo en cuenta las variaciones y cambios contenidos en las versiones rendidas por Patricia, no es posible predicar coherencia y concordancia, por lo que ese dictamen no destruye el grado de incertidumbre sobre lo ocurrido.

La Sala admite que una prueba pericial no puede ser valorada de manera aislada, pues conforme a las reglas de apreciación probatoria ha de ser mirada en conjunto con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso. Empero, si como se indicó no hubo contradicciones en el testimonio de la menor y sus dichos guardan coherencia en lo esencial, es inviable descartar de tajo la prueba técnica.

El dictamen pericial permite aportar al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, así como máximas del conocimiento que escapan al saber del juez, y tiene como propósito ilustrarlo al momento de realizar la valoración conjunta de los elementos probatorios, acudiendo siempre al criterio de la sana crítica.

En consecuencia, una acertada apreciación de los dictámenes sexológico forense y psicólogo forense exigían del Tribunal realizar respecto de los mismos una evaluación juiciosa y cotejarlos con el resto del plexo probatorio a través de un examen lógico racional, que como bien lo destacó el Ministerio Público, no hizo. Simplemente y en forma escueta los abordó para descartarlos, cuando esas pericias confirman la veracidad de las manifestaciones hechas por la menor.

Nótese que dentro de las conclusiones extractadas por la psicóloga forense se consignó:

“1. Examinada la menor Patricia, frente a los acontecimientos material de la presente investigación, devela sentimientos de temor en su relato refiere detalles similares a los narrados en anterior oportunidad, muestra adecuado contenido ideo afectivo, secuencia lógica, el testimonio es coherente; es de anotar que al mencionar los hechos se tornó más locuaz, presentó inquietud motora: manifiesta en cambio de postura de manera permanente, levantándose incluso de la silla y manipulando objetos, hipervigilante, disminuyó el contacto visual y lo restableció al ubicársele en situación hipotética (ver capítulo “Respecto a los hechos”); muestra preocupación en el área sexual, no se observan síntomas tendientes a narrar hechos no ciertos.

2. Presenta a la fecha del examen, Trastorno de Estrés Postraumático, constituyéndose en secuelas (Ver discusión).

3. Se recomienda tratamiento psicológico individual; seguimiento integral a la menor.

Hay que destacar que las descritas afecciones psicológicas de Patricia fueron corroboradas por su padre cuando afirmó que luego de haberse enterado de los hechos por boca de su madre, habló con la niña y ésta le explicó que tenía miedo de contarle y de decirle a su mamá porque no la volvería a dejar ir donde él vive. También que la menor le manifestó sobre pesadillas, sueños “feos” con Rocha Segura, y por ese motivo tuvo que ir al colegio, donde con la psicóloga ha tenido varias charlas, junto con la niña y la madre de ésta, porque bajó el rendimiento académico, “la psicóloga la veía muy distraída y desatenta.

1.4. Destaca la impugnante que se desestimó equívocamente el testimonio de Carlos Hugo Erazo Melo, abuelo de la menor, y no se tuvo en cuenta que conforme al examen de psiquiatría se advirtieron signos de estrés postraumático. En ese orden, lo que el fallador debió razonar era que la entidad del miedo nacido en la niña con ocasión del ilegal tocamiento le ocasionaba temor de su victimario. Se desconoció la regla de la experiencia, según la cual la víctima toma aversión por quien la lastima y busca apoyo en sus seres queridos mayores.

En la sentencia reprochada el Tribunal consideró, respecto al testimonio del abuelo, que “si la niña tenía este comportamiento hacia el procesado puede significar que ciertamente tal hecho haya ocurrido, o, simplemente, que una vez que la menor lo puso a circular en su familia, por este mismo hecho, sienta necesidad de no estar en el lugar donde, por razones de familia, también debe encontrarse el incriminado.

Basta recordar lo expuesto por el abuelo para concluir que la regla utilizada por el ad-quem no resulta válidamente aceptada. En la audiencia pública afirmó:

“Yo me entero [se refiere a los hechos investigados] dos meses después en el mes de diciembre del dos mil cinco [más adelante aclaró que era 2004], no tengo fechas exactas ahorita, cómo me enteró, estando nosotros en el parque viendo algunos partidos donde jugaban mis hermanos, mis sobrinos, estábamos la mayoría de la familia allí en el parque yo estaba con la niña en ese momento llegó el señor JUAN CARLOS ROCHA y la niña se aferra de mi brazo y me dice abuelito llegó ese señor quitemos de acá, le pregunto a niña (sic) que por qué y la niña me dice no quitemos de acá yo a ese señor lo detesto, no le pregunto más me voy para la casa hablo con mi esposa le pregunto que qué pasó con la niña le hice el comentario de lo que había sucedido en ese momento, la niña me comenta que JUAN CARLOS ROCHA le había introducido la mano por entre el pantalón y le había cogido la parte de la nalga y la niña se pone a llorar.

De allí surge que cuando la menor advirtió la presencia de Rocha Segura en el parque, mostró temor y deseos de retirarse del lugar donde se encontraba con su abuelo. La experiencia enseña que cuando una mujer -con mayor razón si es menor de edad- es abusada sexualmente o ha sufrido manoseos sexuales y con posterioridad vuelve a ver a su victimario, muestra temor, recelo y rechazo, y que los niños intentan buscar protección en otras personas de edad mayor a la suya.

De manera que la actitud adoptada por la menor (el temor) es producto del miedo nacido en ella con ocasión del tocamiento injusto y reprochable penalmente realizado por el procesado meses antes.

Para admitir como válida la regla utilizada por el fallador, se requería que dentro del plexo probatorio existiera prueba sobre la mentira o sobre el presunto invento de la historia, lo que no ocurrió.

Conforme a lo expuesto, las críticas propuestas al fallo de segundo grado revelan la indebida valoración probatoria por parte del Tribunal, porque existe certeza que en el mes de septiembre de 2004 Rocha Segura le introdujo la mano a Patricia por el interior de su panty y le tocó la cola.

2. Inexistencia de nulidad. La adecuación típica y el delito de injuria por vías de hecho

El apoderado judicial del procesado, en su intervención de no recurrente, plantea atipicidad de la conducta porque “un toque de glúteos” no constituye actos sexuales, y a lo sumo alcanzaría la connotación de injuria por vías de hecho, que obligaría a declarar la nulidad de lo actuado.

La Corte emprenderá el estudio de fondo del asunto debido a que, de asistirle razón, habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado tal como se ha procedido en pretéritas oportunidades.

2.1. En consideración a la edad de la víctima emerge indispensable hacer una aproximación al tema de la protección prevalente de los niños en el marco de la Constitución, de los tratados internacionales y de la ley.

La protección especial de los menores de edad es un aspecto de gran relevancia constitucional. El Constituyente de 1991 (artículo 44) se cuidó en consagrar y garantizar no sólo la índole fundamental de sus derechos y su prevalencia sobre los derechos de los demás, sino también la protección de la cual deben ser objeto. Por ello estableció el compromiso que tiene la familia, la sociedad y el Estado de asistir y protegerlos a fin de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Esa protección es aún más profunda y significativa a nivel internacional. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Ric prevén que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce la falta de madurez física y mental del niño y se establece, en consecuencia, la necesidad de protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal tanto antes como después del nacimiento. En dicho instrumento se impone que las medidas que adopten los tribunales y las autoridades legislativas, entre otras, deberán considerar primordialmente el interés superior del niñ, y se compromete a los Estados para que adopten medidas legislativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, mental o sexua.

Es evidente la importancia que la normatividad internacional reconoce al principio de primacía del interés superior del menor, respecto del cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Así mismo, que la expresión interés superior implica que el desarrollo del niño y “el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.

En orden a cumplir con varios de los propósitos reseñados el legislador ha tipificado como delitos autónomos algunas conductas cometidas sobre menores de eda y otros en los que agrava la pena prevista cuando la víctima sea un menor o cuando se realice con su intervenció.

2.2. Admite el no recurrente que Patricia relató “la verdad” a la fiscalía cuando aseguró en una de las versiones que su representado le “empezó a meter la mano por la cola”, y luego afirma, de manera algo contradictoria, que de aceptar que Rocha Segura le tocó las nalgas o los glúteos, la conducta es atípica porque se estaría frente a una injuria por vías de hecho. Pretende que, por tratarse de asuntos similares, la Corte siga la jurisprudencia plasmada en la sentencia de casación del 26 de octubre de 2006 (radicado 25.743), que a su vez sirvió de apoyo a una decisión del Tribunal Superior de Bogotá.

La Sala no encuentra que los funcionarios judiciales hayan errado en la adecuación típica de la conducta desplegada por Rocha Segura, ni que pueda acudirse a los criterios plasmados en la sentencia de casación citada. Estas son las razones:

Aunque no se tiene el texto completo de la providencia del Tribunal Superior que menciona, de lo consignado en su escrito puede extraerse que en esa ocasión la víctima, a diferencia de lo que ocurre ahora, no fue una niña menor de edad, lo que de entrada sugiere una diferencia sustancial.

De otra parte, para determinar la probabilidad de aplicar en esta ocasión la jurisprudencia contenida en fallo del 26 de octubre de 2006 proferido por esta Corporación, es preciso recordar el caso analizado y los fundamentos de la decisión:

La situación fáctica. Una señorita, mayor de edad, caminaba por un sendero peatonal y un joven, que se desplazaba en bicicleta desaceleró el velocípedo, le tocó los glúteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas, y siguió su camino.

El autor del hecho fue acusado y condenado en segunda instancia por el delito de acto sexual violento.

Las consideraciones. La Corte casó de oficio esa providencia y declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive, luego de determinar que el acto realizado por el procesado objetivamente constituía un delito pero no el de acto sexual violento, sino el de injuria por vías de hecho.

Para arribar a esa conclusión sostuvo que i) no hubo violencia porque el procesado no desplegó ninguna fuerza –física o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva de la señorita; ii) si no hubo violencia, mal se puede hablar de nexo causal entre ella y la afectación sexual; iii) el ataque fue fugaz, tan fugaz que es imposible hablar de agresión sexual pues de cara al bien jurídico protegido es esencial una mínima permanencia, que no la hubo en este caso; iv) el comportamiento fue sorpresivo, sin violencia; v) entre la dama y el procesado no hubo correspondencia corporal alguna, por lo que es imposible afirmar existencia de acto sexual, y vi) la conducta del procesado, tal como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su lujuria y/o la de la víctima.

Siempre se recalcó que en ninguna parte del título IV del Código Penal aparece estrictamente tipificada como delictiva la conducta “de quien sin violencia, por sorpresa, realiza actos sexuales sobre una persona capaz que no presta su consentimiento”. Subraya la Sala.

Advirtió que la conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es un acto reprochable, pero no constituye actualmente un delito de los previstos en el título IV de la Ley 599 del 2000. Finalmente concluyó:

“Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho”.

Fácilmente se evidencia que el caso analizado difiere notablemente del que ahora ocupa la atención de la Corte, por lo que mal puede otorgársele a éste trato jurídico idéntico.

En primer lugar, la mujer que fue tocada era mayor de edad y en esta ocasión se trata de una menor que para el momento de los hechos tenía 8 años.

En segundo lugar, la atipicidad objetiva de la conducta endilgada se determinó a partir de que aquélla se ejerció sobre una mujer mayor de edad. Siempre se hizo énfasis en que se trataba de una persona capaz que fue tocada sin su aquiescencia. En el asunto analizado -se reitera- la conducta se ejerció sobre una menor de edad cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación y su capacidad no es plena pues carece de una cabal conciencia acerca de sus actos y de las consecuencias que ellos aparejan.

En tercer lugar, la consideración de atipicidad también descansó en que se descartó la violencia del agresor. Sin embargo, dicho elemento no es exigido por la ley penal para el punible de actos sexuales con menor de 14 años, por el cual fue acusado Rocha Segura. Nótese que la edad es un componente esencial en el tipo penal, pues únicamente tratándose de niños y de persona incapaz el legislador penalizó la conducta de actos sexuales abusivos aún sin que fuera violenta.

En cuarto lugar, el agresor fue un transeúnte sin ningún parentesco o cercanía con la víctima. En esta oportunidad la conducta fue realizada por un miembro de la familia (tío) cercano a la víctima.

En último término, el acto realizado no fue apto para excitar o satisfacer la lujuria de la víctima. Tal como más adelante se explica en el caso sub examine la conducta por sí misma y por las particularidades del tocamiento fue idónea para despertar la libido del procesado y ocasionar un daño en la menor.

2.3. Rocha Segura fue llamado a juicio por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, contenido en el título IV del Código Penal, que protege los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales.

Ese punible se tipifica bajo cualquiera de estas tres conductas: realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con menor de 14 años; realizar esos mismos actos en presencia del menor, o inducir a éste a prácticas sexuales.

Tal como se consignó en la resolución de acusación y se demostró en el capítulo anterior de esta sentencia, la conducta desplegada por Rocha Segura se encuadra dentro de la primera modalidad.

Sin duda se trató de un acto lujurioso, dirigido a despertar los apetitos sexuales del victimario, nada más se puede concluir cuando introdujo su mano por debajo de los interiores de la menor y le tocó su cola, quien por su edad no tuvo siquiera capacidad para emitir su consentimiento informado sobre el acto. Dicho contacto físico no fue apropiado o normalmente afectuoso, sino un acto sexual indebido.

Tan indebido sería que a Patricia le produjo efectos psicológicos traumáticos, tal como lo demostró el dictamen de Psiquiatría y Psicología Forense, y lo corroboró su padre.

La “cola” es una zona erógena que despierta reacciones físicas. Se ha entendido por zona erógena “toda parte del cuerpo susceptible de ser lugar de una excitación sexual. Así mismo se ha destacado que “aparte de la boca y de los genitales, que son las zonas que más frecuentemente entran en contacto, otros sectores se convierten igualmente y con facilidad en zonas de estimulación y excitación (senos, cuello, nalgas, orejas, ombligo…). Subraya la Sala.

La doctrina ha destacado que el carácter erótico de una zona la da, en cierta medida, el agresor, y se ha puesto el ejemplo de tocar los zapatos de una mujer o tirarle una trenza, para imaginar un fetichista cuyo impulso sexual se orienta a esa clase de actos. Sin embargo, es preciso no olvidar el fin lúbrico de la acción:

“…desde un punto subjetivo y por usar la propia terminología jurídica, tal conducta constituye indudablemente un acto lascivo, porque mediante el mismo el agresor descarga su tensión sexual, pero, en cambio, objetivamente hablando, es decir, según las pautas culturales de la comunidad e incluso de la propia víctima, aquello no puede pasar de ser una simple gamberrada con la consiguiente risa o susto. (…) Íntimamente ligado a este problema se halla la cuestión de la intencionalidad o 'fin lúbrico' de la acción, tal difícil de probar en algunos casos.

Conviene destacar, por tratarse de un asunto similar, que en la sentencia proferida el 24 de octubre de 2007 por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, expediente Nº 02-200288-0413-PE, Resolución 2007-01199, citada acertadamente por el Ministerio Público, se estudió el recurso interpuesto por un hombre que fue condenado por el Tribunal de Guanacaste, Sede Cañasdelito, de abusos sexuales contra menor de edad a quien aprovechando que se encontraba sola en el aula de clase le tocó las nalgas por encima de la ropa. Allí se destacó que el acto era impúdico y adquiría connotación sexual, y, además, que las los glúteos forman parte de una zona íntima y sexual:

“El punto en torno a si lo hizo con una o ambas manos, deviene en irrelevante ya que olvida el recurrente que tratándose del delito de abusos sexuales, la acción recae directa y necesariamente sobre la humanidad de la persona ofendida, resultando que, en caso de contacto físico es requisito sine que non la existencia de una connotación sexual, siendo suficiente que el acto sea impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas. Como se observa de la simple lectura del tipo penal, éste no establece que la comisión sea con ambas manos o una sola, sino la realización de un acto con fines sexuales, que en la especie se acreditó, y así lo dijeron los juzgadores:

(…)

Esta Sala en el voto 00244 de las 9:25 horas, del 19 de marzo de 2004 analizó los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal de abusos sexuales contra persona menor de edad e incapaz, y al efecto dijo:

'Nótese que en el delito de abusos deshonestos la acción recae directa y necesariamente sobre la humanidad o corporeidad física de la víctima y en todos los casos de contacto físico, deberá constatarse que éste objetivamente importe un sentido sexual evidente que conoce y quiere el sujeto activo, quien con su conducta logra instrumentalizar el cuerpo de la víctima para abusar de él, accionando deshonestamente sobre el ofendido (tocándolo, besándolo, lamiéndolo, etcétera) o recibiendo sobre su propio cuerpo -o el de un tercero- la acción de aquel, o induciendo a la víctima a actuar deshonestamente sobre sí misma. El abuso deshonesto también puede tratarse de acciones que no importen un contacto sexual objetivo respecto de otros sentidos diferentes al tacto, como el de la vista, caso en el cual la conducta del agente provoca que el cuerpo de la víctima devenga en mero objeto de contemplación (por ejemplo, obligar a la víctima a tocarse impúdicamente o a desnudarse, levantarle la falda, etcétera). La comisión de este delito no incluye –aunque puede suceder– la posibilidad de eventuales alteraciones o modificaciones psíquicas que incidan en los sentimientos e instintos sexuales de la víctima a raíz del hecho, pero que no son consecuencias queridas ni previstas y aceptadas como posibles por el autor. Además de examinarse el objeto sobre el cual recae directamente la acción, deben verificarse las características que, según el tipo penal, deberá tener aquella. En los abusos deshonestos la acción, deberá ser simultáneamente “abusiva” y “deshonesta”, que son elementos normativo-culturales. Abusar deshonestamente –en el contexto del tipo penal y el bien jurídico tutelado– es aprovecharse mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente del cuerpo de una persona, haciéndolo objeto de trato sensual, impúdico, obsceno, concupiscente o lascivo (desde un punto de vista objetivo, pues basta con que el acto sea objetivamente impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas en una cultura dada, siendo irrelevante   que haya o no excitación o satisfacción sexual por parte del autor o que la víctima tenga o no conciencia de lo que el hecho significa) contra su voluntad expresa o presunta, valiéndose para ello de violencia corporal sobre la víctima (cuando ésta es incapaz de oponer resistencia seria, persistente, real o efectiva, sin que se requiera la resistencia heroica) o de intimidación (todo acto de violencia moral idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que se encuentre obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente impone), o de relaciones de autoridad, confianza, o superioridad derivadas de cualquier situación, o de la poca edad, inexperiencia, ignorancia o inadvertencia de la víctima o de su incapacidad física o mental para resistir. El autor, como se dijo anteriormente, usa el cuerpo de la víctima cuando ésta recibe sobre sí el acto del autor, o cuando ella actúa –por obra del agente– sobre su propio cuerpo, o sobre el del autor o el de un tercero.   La repetición de actos deshonestos en ocasiones o con víctimas diferentes da lugar a un concurso de delitos. En los abusos deshonestos se tutela la esfera de reserva, decoro, pudor u honestidad sexual de las personas, contra las acciones que puedan lesionarla o ponerla en peligro. Por otra parte, el tipo subjetivo de este delito exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de realizar los elementos, normativos y descriptivos del tipo objetivo. (cfr. de esta Sala, sentencia número 328 de las 09:45 horas de 28 de junio de 1996).

(…)

En este caso los jueces de juicio expusieron en forma correcta tales aspectos al indicar a folio 189 que: “Existen una serie de circunstancias que llevan a concluir inequívocamente, que el encartado sí lo hizo con conocimiento y voluntad, con dolo, para satisfacer un instinto sexual.   Tenemos en primer lugar, que el acusado toca a la menor aprovechando la soledad, cuando no había nadie en el aula y segundo, que lo hace en una parte del cuerpo, que conforma la intimidad sexual del sujeto pasivo, que se considera íntimo para terceros. Lo anterior unido y como tercer motivo, que cuanto (sic) le toca las nalgas, inmediatamente después la agarra y le dice: 'mi amor por qué se enoja'. Todo esto lleva a deducir, que el justiciable no estaba saludando a la ofendida, sino más bien, abusando sexualmente de ella. Mucho menos puede pensarse que le estaba pegando, porque como dijo K., GERARDO y SILVIA, el acusado no acostumbraba a pegarles a los estudiantes y menos de esa manera'. En efecto, la situación en que se desarrollan los hechos evidencian el carácter libidinoso de los actos del encartado, ya que el tocamiento se da en el aula de la escuela, en donde el encartado se encontraba solo con la menor ofendida y aprovechándose de su edad y de la figura que para ésta última representaba, al ser su maestro, la toca impúdicamente en un área íntima y privada de su cuerpo, como lo son los glúteos con su mano. No son de recibo para esta Sala, los argumentos del recurrente en el sentido de que la conducta del encartado carece de una connotación sexual, por cuanto pese a lo dicho, los glúteos sí forman parte de una zona íntima y sexual, resultando que lo más lógico, racional y prudente es no tocar las partes culturalmente aceptadas como íntimas de una persona sin su consentimiento. En este caso no es aceptable la hipótesis del recurrente de que el tocamiento pudo obedecer a una forma de reprimenda, a una especie de saludo o un accidente, ya que obvia el recurrente que la ofendida, cuya versión le mereció absoluta credibilidad, declaró que el encartado le dijo “porque se enoja, mi amor”; no siendo ésta una forma apropiada de expresarse en un marco de una relación maestro – alumno”.

El legislador, al consagrar este tipo penal, quiso prohibir cualquier ejercicio de sexualidad en los menores de 14 años porque presume la incapacidad para la libre disposición sexual toda vez que ha valorado “que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.

Los actos sexuales cometidos sobre ese grupo poblacional afectan el desarrollo de su personalidad y pueden producir alteraciones importantes que incidan luego en su vida y equilibrio futuro.

La formación e integridad sexual resultan lesionadas porque la menor -de 8 años de edad- tiene el derecho a gozar de un ambiente pulcro, limpio donde pueda evolucionar y disponer libremente de su sexualidad cuando adquiera la mayoría de edad, sin intromisiones impropias que puedan alterarla. La intención del legislador fue prevenir el daño o el peligro de daño en el desarrollo del menor en sus funciones sexuales, pues en esa época se encuentra en desarrollo de sus etapas intelectiva, afectiva y volitiva.

La libertad sexual de Patricia se vio claramente puesta en peligro en cuanto en estos casos se maneja la idea de indemnidad e intangibilidad, como criterio que da sentido a la prohibición pena.

Recuérdese que en el Código Penal de 1980 el delito que ocupa la atención de la Sala se preveía bajo el título de “corrupción”, respecto del cual LUIS CARLOS PÉREZ señaló:

“Cuando el Código previene que sus disposiciones garantizan el correcto desenvolvimiento de la libertad y el pudor sexuales, indica un punto exento de dudas. La necesidad de proteger tales bienes surge de estos principios: las manifestaciones libidinosas en un menor, o en su presencia, o con su concurso, mayormente la iniciación del mismo en prácticas sexuales anormales, reducen su albedrío al colocarlo en un plano vicioso del cual no siempre logra salir. Las primeras experiencias son definitivas en el encauzamiento de los apetitos eróticos y cualquier indicación torpe es capaz de trastornar las futuras determinaciones en ese campo”

Finalmente y a manera de ilustración, importa recalcar lo que respecto del beso manifestó el Tribunal de Casación de Santa Cruz (Costa Rica) en fallo del 27 de febrero de 2008, expediente Nº 06-200023-396-PE.- Veamos:

Sostuvo esa corporación que el beso dado por un hombre de avanzada edad a una niña de 7 años constituye, al amparo del Código Penal, el delito de abusos sexuales contra persona menor de edad. Los hechos que dieron lugar al fallo tuvieron lugar cuando la menor se encontraba en la casa del imputado porque de vez en cuando iba a ver una “lora” que aquél tenía, cuando pasó por su lado, la tomó de la cabeza por detrás, la llevó al cuarto y le dio un beso en la boca, luego la niña salió para su casa.

Consideró el Tribunal que el imputado tuvo finalidad sexual y libidinosa porque:

“…fue un beso dado en circunstancias especiales, en las cuales la ofendida, además de ser una niña de siete años de edad, que no era familia del imputado, se encontraba sola en la casa de éste y es así como de un momento a otro el imputado la toma de la cabeza, la abraza y le da el beso en la boca, con lo cual se evidencia que no se trata de un beso afectuoso o de cariño, sino que por el contrario, fue para saciar sus deseos libidinosos…”.

Y recordó lo que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de ese país había sostenido en relación con el beso:

"Al analizar el beso como acto típico del delito de abusos deshonestos, la doctrina jurídica se ha dividido en tres posiciones. Una primera corriente sostiene que el beso no constituye un acto típico de abuso deshonesto, salvo que sea acompañado con otras actuaciones que determinen en forma clara una conducta impúdica en el sujeto activo; para otros, siempre constituye un acto de naturaleza sexual; mientras que una tercera posición, que ha sido dominante, afirma que todo dependerá de la intención que motivó al autor (…).

En realidad el beso constituye un caso límite, donde no es posible saber por el hecho mismo, su significado con respecto a la honestidad. Besar puede ser la expresión de un sentimiento de cariño, de felicitación, puede reflejar un acto de amor filial, puede constituir una práctica consuetudinaria de saludo, incluso de piedad, desprovisto siempre de cualquier significado impúdico, pero también puede estar fundamentado en una clara y directa pasión sexual, con un determinante contenido libidinoso, donde el sujeto activo refleja una finalidad lujuriosa y lasciva. Ahora bien, para desentrañar con certeza cuál pudo ser el significado del beso y la finalidad del autor, es indispensable examinar con sumo cuidado todas las circunstancias en que el acto se produjo. Para aplicar el tipo penal de abusos deshonestos a una persona que besó a otra, en primer término debe verificarse la concurrencia de alguno de los supuestos de la violación (que la víctima es menor de 12 años, o que estaba privada de razón o incapacitada para resistir; o que se utilizó violencia o intimidación), y luego el Tribunal debe necesariamente concluir, con absoluta certeza, que el acto fue libidinoso, tomando en consideración el momento y la ocasión en que se produjo el acto, las condiciones del lugar, la oportunidad, y todas las demás circunstancias fácticas y anímicas que rodearon el hecho. En el presente caso la mayoría del Tribunal concluyó en que el beso fue libidinoso por varias razones.  Eliminando aquellos razonamientos ya impugnados en el recurso por la forma, restan únicamente las condiciones circunstanciales en que se produjo la acción.  En este sentido los juzgadores de mayoría señalaron que el encartado era el entrenador del equipo de voleibol de la Escuela donde estaba la menor ofendida, y que durante la práctica de un entrenamiento, el imputado abrazó y besó a la ofendida en la boca, en contra de su voluntad y en forma subrepticia, para lo cual ingresó al servicio sanitario de las mujeres, donde estaba la menor.  De esas circunstancias, tenidas por ciertas en el fallo impugnado e invariables en un recurso por el fondo, la Sala también deduce que el sentenciado se motivó en fines libidinosos, en contra de una niña menor de doce años, al aprovecharse de su condición de entrenador para ingresar al baño de las mujeres, sorprendiendo a su víctima con un beso en la boca, pese a la resistencia de la menor. Es evidente que el sentenciado abusó deshonestamente de la ofendida, y buscó el momento oportuno para cumplir su propósito, cuando no estaba expuesto a las miradas de los demás. En consecuencia, debe rechazarse el primer argumento de falta de tipicidad alegado por la defensa".

Lo dicho en precedencia permite concluir válidamente que en esta ocasión existe una adecuada tipificación del tipo penal y, por ende, existió afectación de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal. En consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna.

Así las cosas, la Corte acogerá el concepto del Ministerio Público y, en consecuencia, casará la sentencia recurrida porque las críticas propuestas al fallo de segundo grado revelan la indebida valoración probatoria por parte del Tribunal. Lo anterior permite unificar su jurisprudencia y asegurar los derechos y garantías fundamentales de la menor víctima.

Se casará la sentencia recurrida y, en su lugar, se confirmará en su integridad la de primera instancia que condenó a Rocha Segura por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de febrero de 2008.

Segundo. Confirmar en todas sus partes el fallo de primer grado.

Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ	ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio	AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS	YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA	JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria

2