Rad. 28649. CASACIÓN. SENTENCIA
DIEGO LEÓN BUSTAMANTE VERGARA y
WILMAR ANDRÉS VERGARA BARBOSA
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 28649
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 161
Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil nueve (2009).
V I S T O S
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la Fiscal 212 Seccional de Medellín contra la sentencia de segunda instancia dictada el 18 de julio de 2007 por el Tribunal Superior de la citada ciudad, mediante la cual revocó en su integridad el fallo condenatorio del 29 de mayo de dicho año, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad y, en su lugar, absolvió a los acusados DIEGO LEÓN BUSTAMANTE VERGARA y WILMAR ANDRÉS VERGARA BARBOSA del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.
H E C H O S
Fueron sintetizados por el juzgador de primer grado de la siguiente manera:
“El día miércoles 12 de junio de 2006, a eso de las 3:00 de la tarde, la menor J. T. M. S., por ese entonces con 15 años de edad, se dirigió hacia la residencia de su compañera de estudio Cindy Juliana Vergara, ubicada en la carrera 14 N° 55-376, interior 150, barrio Villatina, sector La Torre de esta ciudad (Medellín), con el propósito de observar las fotos de la celebración de los 15 años de edad de aquella, evento al cual ella concurrió.
“Estando en dicho lugar a eso de las 4:00 de la tarde hicieron presencia los jóvenes Diego León Bustamante Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa, parientes de Cindy Juliana, quienes si bien eran conocidos de vista de J.T.M.S., no habían sido tratados por ésta. La anfitriona se los presentó y a partir de este momento los cuatro permanecieron en la sala de recibo conversando y escuchando música. Luego, los citados Diego León y Wilmar Andrés mandaron por 2 cervezas, de las cuales sólo apuraron unos tragos por cuanto Cindy Juliana y J.T. las terminaron de consumir. Minutos después los cuatro decidieron ingerir más licor. Con el fin de adquirirlo se dirigieron hacia un kiosco cercano. Inicialmente compraron media de ron y, cuando ésta se acabó, una botella de 750 mlts.
“A eso de las 7:30 de la noche, cuando ya estaban embriagados, Diego León, Wilmar Andrés y J.T. abandonaron la morada. Lo hicieron juntos por cuanto que los dos primeros le manifestaron a la última, al comienzo de la ingesta de las bebidas espirituosas, que no se preocupara, que ellos la llevaban a su casa. Pero los precitados, en vez de proceder a lo anunciado de inmediato, lo que hicieron fue conducirla hacia un morro situado en ese mismo sector de La Torre, cuyo acceso era dificultoso, incluso para un hombre en sano juicio, y en este lugar Diego León, aprovechándose de la incapacidad de la joven para resistirse, dado el estado de ebriedad en que se hallaba, contra su voluntad la accedió carnalmente. Acaecido lo anterior, en un taxi que llamó Wilmar Andrés desde un negocio situado por los contornos, la condujeron hacia cercanías de su morada, ubicada en el mismos barrio Villatina, sector La Libertad, carrera 17 N° 56B-18. Allí la dejaron y emprendieron la retirada. Luego de ello un primo de J.T., que advirtió su llegada en dicho automotor y el estado en que se encontraba, la llevó a su casa.
“Al día siguiente la joven J.T. se despertó recordando sólo hasta la ingesta de la última copa de licor. Fue entonces cuando advirtió que su pelo tenía hierba y que su pantalón estaba impregnado de tierra amarilla. Como su madre sospechó que algo le había sucedido durante la noche anterior, con ella se dirigió hacia la Unidad Intermedia de Buenos Aires, en donde confirmaron las relaciones sexuales recientes que había sostenido. Más tarde ambas se encaminaron hacia la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación con el fin de formular la correspondiente denuncia de carácter penal. El médico forense de turno la revisó y encontró vestigios que lo orientaban hacia un acceso carnal involuntario. En la muestra de frotis vaginal que el citado profesional tomó a la afectada fueron encontrados 3 espermatozoides, los cuales luego se supo, por la prueba de genética forense, que pertenecían a Diego León Bustamante Vergara” (subraya la Corte).
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por razón de los hechos narrados, en audiencia preliminar que se realizó el 17 de octubre de 2006 ante el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, luego de la legalización de la captura, la Fiscalía 212 Seccional de la misma ciudad imputó a Diego León Bustamante Vergara y a Wilmar Andrés Vergara Barbosa la comisión del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 207 y 211, numerales 1° y 6°, del Código Penal. Así mismo, el Juzgado les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, el 12 de diciembre de 2006, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual la Fiscalía 212 Seccional acusó a los procesados Diego León Bustamante Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa por la comisión, el primero como autor y el segundo como cómplice, del mencionado delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, tipificado en los artículos 207 y 211, numerales 1° (“con el concurso de otra u otras personas)” y 6° (“se produjere embarazo”), del Código Penal.
El 2 de febrero de 2007 tuvo lugar la audiencia preparatoria y, finalmente, en tres sesiones se realizó el juicio oral, el cual culminó el 22 de marzo.
2. El mencionado Juzgado, mediante sentencia del 29 de mayo de 2007, condenó a Diego León Bustamante Vergara a la pena principal de 85 meses y 9 días de prisión como autor penalmente responsable del delito de “acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir” (artículo 210 del Código Penal), agravado en los términos del artículo 211, numeral 1°, ibidem, y a Wilmar Andrés Vergara Barbosa a la pena principal de 42 meses y 19 días de prisión como cómplice de la misma conducta punible.
Así mismo, los condenó a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad más un día, y al pago de 53.3 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios, negándoles, a su vez, la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Cabe precisar que, en lo relativo a la teoría del caso y la alegación final presentadas por la fiscalía en el juicio oral, el juzgado de primer grado hizo la siguiente síntesis:
“Depreca un fallo de carácter condenatorio en contra de los acusados Diego León Bustamante Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa, al primero en calidad de autor y al segundo como cómplice, por el delito de que trata el artículo 207 del Código Penal, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 1° y 6° del artículo 211 ibidem. Ello por considerar que por parte de la Fiscalía se cumplió con el objetivo. Al respecto acota que dentro del juicio se demostró que el agresor Diego León Bustamante Vergara colocó a la menor en condiciones de inferioridad e incapacidad psíquica, utilizando para ello la persuasión a efectos de que J.T. aceptara 2 tragos de ron en los cuales iba una sustancia depresora del sistema nervioso central y así poder accederla carnalmente.
“Refiere igualmente que el dicho de la quejosa en su totalidad es veraz y encuentra respaldo en las otras pruebas practicadas. Al efecto resalta que lo que puso a la menor en estado de inconciencia no fueron los 2 tragos que se tomó, ni siquiera si se hubiere tomado toda la botella, sino una sustancia adicional depresora del sistema nervioso central, de acción corta….
“Señala así mismo que aún admitiendo que fue más el licor que se compró y que J.T. consumió en más cantidad, ella sola no se pudo haber tomado ni siquiera la mitad del dicho licor, el cual sólo sirvieron Diego y Wilmar, según lo informado por la señora Amanda Vergara. Que en todo caso tal cantidad de bebida de ninguna manera podía llevarla a la inconciencia”.
No obstante aquél planteamiento, el juzgador concluyó que no se logró probar que a la víctima se le hubiese suministrado alguna sustancia depresora del sistema nervioso central que la pusiera en incapacidad de resistir, mientras que sí quedó demostrado que la “embriaguez voluntaria” que presentaba J.T., “producida por la ingesta de grandes cantidades de licor”, fue aprovechada por Diego León Bustamante Vergara para accederla carnalmente.
En otros términos, coligió que “de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación en forma palmar emerge que J.T. no consintió esa relación sexual, sino que como lo indicáramos, el sujeto agente se aprovechó del estado en que se hallaba, el cual sin lugar a dudas la colocaba en una situación en que ninguna resistencia idónea y eficaz podía oponer”, razón por la cual condenó a los procesados por el delito de “acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir” y no por el de “acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir” por el cual fueron acusados, conducta aquella más benévola punitivamente que ésta.
3. El defensor de los procesados apeló el fallo condenatorio; así, planteó la posibilidad de que debido al consumo de bebidas embriagantes por parte de todos los participantes de la reunión, la menor pudo consentir la relación sexual, y nada dijo respecto de la variación de la adecuación típica. Por su parte, el Tribunal Superior de Medellín, a través de decisión de segunda instancia del 18 de julio de 2007, revocó la decisión del a-quo y, en su lugar, absolvió a los acusados “del cargo formulado por la Fiscalía 212 Seccional”, al tiempo que les concedió la libertad inmediata.
Como fundamento de la decisión adoptada, el ad-quem acudió a las siguientes consideraciones:
“Con sobrados argumentos, que no fueron cuestionados ante esta instancia pues la representante de la Fiscalía no impugnó la sentencia, la funcionaria de conocimiento descartó la teoría del caso de aquella al no encontrar acreditado que la adolescente J.T. hubiera sido puesta en incapacidad de resistir o en estado de inconciencia por parte de los acusados, mediante el suministro de una sustancia depresora (benzodiacepina de acción corta), en orden a que uno de ellos la accediera carnalmente.
“Sobre este particular la Sala hace suyas las razones de la Jueza 3° Penal del Circuito de Medellín, como quiera que son acertadas y no existe necesidad de detenerse a su análisis, máxime cuando el recurrente no cuestiona la conclusión a la que arribó la funcionaria en torno al punto.
“No obstante que esta Sala debería aplicarse a analizar si fue cierto que debido a su estado de embriaguez la joven J.T. no estuvo en condiciones de rechazar el concúbito y que por ese motivo el comportamiento de los acusados encuentra acomodo en el delito de acceso carnal con incapacidad de resistir (artículo 210 del Código Penal), previamente debe plantearse la posibilidad de la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, situación que la a quo consideró superada con el argumento que el nuevo delito era menos gravoso para los acusados y que su deducción en la sentencia no alcanzaba a desbordar la imputación fáctica”.
Luego de revisar los registros del juicio oral, agregó:
“Una lectura desprevenida de la forma como la funcionaria de conocimiento abordó finalmente la definición del caso no parece desbordar los términos y alcances de la acusación, máxime cuando el comportamiento recogido en el artículo 210 del código penal resulta punitivamente más favorable que el injusto previsto en el artículo 207.
“No obstante, un análisis más detallado de la situación nos conduce a una conclusión contraria a la que arribó la falladora de instancia en punto de la congruencia, pues la incapacidad que se atribuye a la joven J.T. para resistirse al concúbito fue sostenida en la acusación y en la sentencia a partir de dos hechos distintos.
“La Fiscal 212 Seccional derivó esa circunstancia del suministro de una sustancia depresora del sistema nervioso central, lo cual habría ocurrido cuando la menor aceptó dos copas de ron durante su encuentro social con los acusados.
“Por su parte, la funcionaria de conocimiento lo hace a partir de la ingesta voluntaria de una considerable cantidad de licor por parte de la joven.
“Es evidente para la Sala que en la sentencia de primer grado se desconoció la congruencia fáctica y jurídica, que resulta necesaria entre lo señalado por quien acusa y lo aceptado por quien condena. La congruencia jurídica porque, si bien se produjo una sentencia por un delito punitivamente más benévolo, se trata de un comportamiento que se encuentra recogido en otro artículo y capítulo dentro de las especies de actos sexuales abusivos. Y la fáctica, por la sencilla razón que no es lo mismo que la menor haya sido accedida carnalmente por que los acusados le suministraron una droga depresora de acción corta, que fue la teoría del caso de la Fiscalía, que ellos hubieran aprovechado la circunstancia de haberse encontrado en avanzado estado de embriaguez para que Diego león Bustamante lograra su propósito sexual, desde luego sin su consentimiento.
A continuación, después de precisar otros aspectos relacionados con las conclusiones adoptadas en el fallo impugnado y de citar jurisprudencia relativa al principio de congruencia, afirmó
“… con la determinación de la falladora de instancia se desconoció en este caso el principio de congruencia, que en la nueva sistemática no constituye un mero formalismo sino un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa.
“Y se desconoció sencillamente porque la funcionaria de conocimiento fue más allá de lo pedido por la representante del ente acusador, al incluir en la sentencia unos hechos no tenidos en cuenta en la acusación y que si bien fueron abordados someramente en el juicio pasaron a constituirse en la base fundamental de la sentencia con un nuevo ropaje delictivo, frente al cual los acusados no tuvieron la oportunidad de ejercer el contradictorio.
“La a quo con acertadas razones desestimó la teoría del caso de la Fiscalía y hasta allí debió llegar su función, absolviendo del cargo formulado a los acusados; pero no, fue más allá y al abordar el tema de la embriaguez voluntaria de la ofendida, entendió, sin que le hubiere sido propuesto, que Diego León Bustamante y Wilmar Andrés Vergara se aprovecharon del alicoramiento de la menor para que el primero la accediera carnalmente, cambiando de esta manera los hechos y el delito por el cual se solicitó condena.
“En orden a corregir el yerro, admitiendo desde luego la primera conclusión a la que arribó la jueza de conocimiento, la Sala revocará la sentencia y absolverá a los acusados del cargo formulado, sin otras consideraciones.
“Sobra advertir que no se establece que se haya incurrido en una nulidad por violación al debido proceso, en la medida que se pudiera establecer que la Fiscalía erró ostensiblemente en la presentación de los hechos y en la calificación jurídica de los mismos, pues ella edificó la teoría del caso a partir de lo que sostuvo la menor ofendida y respaldó de alguna manera el médico legista al insinuar la posibilidad del suministro de una droga que la pusiera en estado de inconciencia, distinto a que, como lo afirmó la jueza, no se haya acreditado en el grado de certeza que ello haya sucedido ”.
4. La Fiscal 212 Seccional de Medellín interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
La Fiscal 212 Seccional de Medellín, al amparo de las causales segunda y primera de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
Acusa la sentencia del Tribunal de ser “manifiestamente incongruente al absolver de todos los cargos” a los procesados.
Luego de transcribir el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal y en el capítulo que denominó “DESARROLLO DEL CARGO”, afirma que el Tribunal, al absolver a los ciudadanos Diego León Bustamante Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa de los cargos formulados por la fiscalía, “fue incongruente”. Asegura que el ad-quem, “debió proferir sentencia condenatoria toda vez que se demostró plenamente, más allá de toda duda razonable, que los procesados eran responsables de los hechos tipificados en el artículo 210 del Código Penal (acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir); no obstante que la Fiscalía los hubiere llamado a responder por el delito de que trata el artículo 207 idem (acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir), conducta sancionada con pena mayor”.
Asevera que si el Tribunal hubiese proferido sentencia condenatoria, la misma no habría transgredido el principio de congruencia, toda vez que a los procesados se les garantizaron sus derechos fundamentales, tales como la defensa frente a los hechos y al delito imputado, la contradicción y el debido proceso, sin que de ninguna manera se les haya sorprendido con un tema distinto al objeto de la acusación, pues lo atinente a la embriaguez (cantidad de licor tomado, tiempo de consumo, estado anímico de los procesados y de la víctima, hora de terminación de la reunión y la salida de la casa de Cindy Juliana), “fueron explicados suficientemente”, tanto así que la defensa consideró y debatió el tema relacionado con la embriaguez, como consta en su argumentación final. Agrega que incluso los procesados, cuando decidieron declarar en el juicio oral, se refirieron ampliamente a dichos aspectos.
Reitera que el Tribunal, respetando el principio de congruencia, debió proferir sentencia condenatoria, pues “en todo momento los procesados tuvieron oportunidad de defenderse de la conducta ilícita esclarecida dentro del juicio oral y público”.
Después de transcribir algunos apartes de las alegaciones finales de la defensa y de las respuestas que la víctima dio al interrogatorio que se le hizo en el juicio, concluye que el acceso carnal fue realizado contra la voluntad de la menor, toda vez que “en esos momentos no estaba en condiciones de dar su consentimiento, pues se encontraba embriagada”, como también que “el delito de acceso carnal en persona en incapacidad de resistir tiene una pena menor a la consagrada en el tipo penal solicitado por el Ente Acusador, resultando así más benéfica a sus intereses”, sin olvidar que la labor que debe cumplir el juez, cuando se trata de analizar conductas que afectan los derechos y garantías fundamentales de la víctimas, debe centrarse en “un trato más especial para aquellas que son menores de edad”, como así lo ha especificado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual cita.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo, en la que se declare la responsabilidad penal de los acusados, o bien se decrete la “nulidad de lo actuado desde el momento en que se formuló la imputación”.
Segundo cargo
Con apoyo en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 210 y 211-1 del Código Penal.
Indica que el sentenciador de segundo grado inaplicó además los artículos 2°, 7°, 24 y 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1° y 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, 1°, 2°, 3°, 4° y 7° de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, 2°, 29, 44, 93, 228 y 250 de la Constitución Política.
En el acápite que denominó “DESARROLLO DEL CARGO”, afirma que el Tribunal “dejó de aplicar las normas antes citadas, comoquiera que desconoció la calidad que tiene, en este caso, la víctima y la del tipo de delito que se cometió contra la misma, lo que exigía un análisis mayor de la situación, acorde con las normas que tratan la materia”.
Refiere que en este asunto se estableció que la víctima era una adolescente, quien contaba con 16 años de edad al momento de la ocurrencia de los hechos, aspecto que, acorde con las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, exigía “de los operadores jurídicos un especial trato en aras a garantizar la efectividad de sus derechos y el logro de ese ideal de justicia”, siendo claro que la mencionada menor fue accedida carnalmente, como así lo admitió la defensa y lo estableció la pericia científica allegada al juicio oral.
Agrega que la menor “fue accedida encontrándose en estado alto de alicoramiento o de embriaguez que le impidió dar su consentimiento”, hecho que, en su criterio, conlleva a una clara vulneración de los derechos fundamentales de aquella y, por lo mismo, el Tribunal “debió entrar en el análisis de la conducta, en aras de cumplir con su función de hacer prevalecer el derecho sustancial”.
Dice que de habarse considerado las citadas normas, el ad quem habría concluido “que los elementos estructurales del artículo 210 y 211 del C. P. hacían presencia en la conducta” y por lo mismo la sentencia habría sido de carácter condenatoria o, por lo menos, hubiese “decretado una nulidad que permitiría a la Fiscalía imputarle a los procesados el delito que se tipificó con su comportamiento”.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, proferir “la de reemplazo en la que se declare penalmente responsables” a los acusados.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte
El Fiscal Tercero Delegado, luego de hacer un relato de los hechos y de referirse sobre la sentencia absolutoria de segunda instancia, indica que los cargos de la demanda ameritan los siguientes comentarios:
En cuanto al primer reproche, fundado en el desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura o de las garantías debidas a las partes, después de recordar los aspectos sobre los cuales la Fiscal 212 Seccional de Medellín basó su inconformidad, considera desafortunado su inicial argumento, en cuanto a que la sentencia de absolución es incongruente con lo que se probó en el proceso respecto de la realización de la conducta y de la responsabilidad, en la medida en que normativamente está previsto que el principio consagrado en el artículo 448 puede ser desconocido, siempre que se trate de una sentencia condenatoria que desborde los ámbitos de imputación fáctica y jurídica de la acusación, situación que aquí no se presentó, toda vez que el fallo del Tribunal impugnado es absolutorio y no condenatorio, motivo por el cual “la fiscalía no insistirá en este reproche del cargo por ser un argumento desafortunado”.
No obstante, como el primer cargo contiene también elementos argumentativos referidos a la imputación fáctica y jurídica, sostiene que la fiscalía quiere centrar su argumentación en ello, ya que en este punto están dados los aspectos esenciales que llevaron a solicitar a la Corte casar la sentencia demandada, no sin antes aclarar que si bien la Fiscal 212 de Medellín desarrolló el reproche a partir de la causal segunda, de todos modos estima que los argumentos apuntan más a la causal primera, es decir, a la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea en que incurrió el Tribunal respecto del alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
Hecha la aclaración, enuncia los varios momentos que indican que, en este caso, se respetó la congruencia entre la acusación y la sentencia de primera instancia, así:
1. El escrito de acusación en el cual está claramente definido que la menor víctima y sus acompañantes estuvieron tomando licor en la residencia de Cindy Juliana entre las 4 de la tarde y las 8 de la noche del 12 de junio de 2006, siendo evidente que aquella manifestó no recordar lo sucedido después de las 8 de la noche y que, al otro día, con ocasión de la valoración sexológica donde se encontraron elementos indicativos de abuso sexual, se enteró que había sido víctima de dicha conducta.
Por tal motivo, dice el censor, la fiscalía hizo una imputación jurídica a los dos procesados como coautores del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.
2. La audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual la fiscalía reiteró el marco fáctico anterior y aclaró que la imputación en contra de Diego León Bustamante lo era en calidad de autor, mientras que Wilmar Andrés Vergara a título de cómplice de aquél.
3. Por último, el juicio oral, acto en el que, al momento de las alegaciones finales de la fiscalía, “curiosamente por primera vez se habla en el marco fáctico de un posible suministro de una sustancia depresiva de corta vida, ello a raíz de una manifestación de un médico que concurrió a declarar en el juicio que proponía esa posibilidad, pero no para desconocer o trasladar o modificar el marco fáctico propuesto en los dos anteriores momentos de la imputación, sino para señalar que esa presunta o probable ingesta de una sustancia depresiva de corta vida se dio asociada al consumo de licor que siempre se sostuvo se dio por varias horas en la tarde del 12 de junio en la residencia de Cindy Juliana”, habiéndose comprado, a instancias de Diego León, dos botellas de ron de 350 y 750 mililitros, respectivamente.
Recuerda que en el instante de la alegación final del juicio oral -y respecto de la situación personal, física y sicológica de la ofendida- la fiscalía explicó que aquella, en los momentos anteriores y coetáneos a su salida de la residencia de su amiga, y antes de llegar a su casa en taxi acompañada de Diego León y Wilmar Andrés, presentaba claras manifestaciones de incoordinación, expresión ida, ojos desorbitados y avanzado estado de embriaguez, según así lo corroboraron las pruebas legalmente producidas en el juicio.
Por todo lo anterior, el casacionista señala que la imputación fáctica no se varió, pues fue claro por parte de la fiscalía, con el agregado que -sin deformarla- hizo la Fiscal 212 Seccional, respecto de la ingesta de una sustancia depresiva probablemente de corta vida.
En ese sentido, considera que el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín “no desbordó la imputación fáctica contenida en la acusación, toda vez que simplemente se refirió a uno de los aspectos que siempre reiteró el ente acusador en los diferentes momentos de las imputaciones de su acusación y de la solicitud de condena, es decir, se refirió a que el estado de incapacidad para resistir de la víctima se había derivado de la ingesta de licor y no por haber ingerido una sustancia depresiva asociada a esa ingesta de licor como lo sostuvo la fiscalía en un último momento del alegato de conclusión”.
De tal manera, el impugnante concluye que el Tribunal Superior de Medellín hizo una errada interpretación del artículo 448 en cuanto al alcance de la congruencia fáctica en este caso.
Por otra parte, recuerda que el mencionado cargo de la demanda se refiere a la imputación jurídica, puesto que el Tribunal también incurrió en una interpretación errónea de la citada norma.
En efecto, afirma que si bien es cierto se debe reconocer que el fallo de primera instancia condenó por un delito distinto del que fue objeto de acusación, ya que la fiscalía solicitó condena por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y el juzgador de primer grado condenó por acceso carnal o acto sexual abusivos con incapacidad de resistir, es decir, que los procesados se aprovecharon de esta situación derivada del consumo de alcohol, también lo es que, en su criterio, el Tribunal hizo un interpretación errada del principio de congruencia, en la medida en que olvidó que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que dicha situación no se constituye en violación de dicho principio, por cuanto que ambos delitos pertenecen al mismo género de conductas punibles de los abusos sexuales.
Recuerda que el delito por el que resultaron condenados los procesados es menos grave punitivamente que aquél por el cual fueron acusados, siendo evidente que ambos punibles conservan el mismo núcleo básico, situación que, en su opinión, le permite colegir que no existió violación al principio de congruencia, o desconocimiento de los derechos de los acusados, en especial, el de la defensa, por cuanto que, como así lo señaló la Fiscal 212 Seccional, este sujeto procesal tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos a cabalidad respecto de la situación fáctica en la forma como se describió en la acusación y en el juicio.
En consecuencia, concluye que el juzgador de primer grado respetó el principio de congruencia, motivo por el cual –asegura- el Tribunal incurrió en el error anunciado frente al mismo principio. Así las cosas, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, disponer que la sentencia de primera instancia recobre su vigencia.
Intervención del defensor de los acusados
Después de relatar los hechos desde su personal perspectiva, de indicar que tanto la víctima como sus procurados ingirieron bastante licor, al punto en que se enlagunaron y, por lo mismo, no se acuerdan exactamente de lo sucedido, y de reconocer que hubo un acceso carnal, afirma que dicha relación sexual fue consentida, pues las pruebas en manera alguna indican lo contrario, es decir, que ese comportamiento fue delictual.
Así mismo, asevera que la fiscalía no demostró que sus defendidos hubiesen puesto a la víctima en incapacidad de resistir para posteriormente accederla, como tampoco probó que la ingesta de alcohol estuvo encaminada a ponerla en incapacidad de resistir con el objeto de concretar el acceso carnal, además de que la menor no presentó evidencia alguna de violencia, como así lo corroboraron los médicos que la examinaron.
Refiere que la acusación se fundó en el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, conducta sobre la cual versó el trabajo de la defensa, demostrando que no existió dicha condición, y como no había prueba de que la relación sexual no fue voluntaria, el juzgado de primer grado “vio más cómodo” condenar a su prohijados pero por el delito de acceso carnal en la menor incapaz de resistir, cambiando de esa manera las reglas de juego para la defensa frente a lo que fue objeto de demostración.
De igual modo, le preocupa que ahora se hable de una sustancia química que aunada al licor permitió dejar a la menor en estado de indefensión, afirmación que no es pertinente, toda vez que en el proceso se demostró que no hubo ninguna sustancia, como así lo concluyeron los peritos.
En cuanto a la incongruencia, dice estar de acuerdo con el Tribunal, pues la afectación de dicho principio por parte de la primera instancia conllevó a la violación del derecho a la defensa, en la medida en que no contó con la oportunidad de controvertir esa nueva situación, razón por la cual solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Antes de entrar a delimitar la inconformidad planteada por el libelista, se hace imperioso advertir que el Fiscal 3º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, al sustentar de manera oral la demanda de casación formulada por la Fiscalía 212 Seccional de Medellín, señaló las inconsistencias argumentativas del razonamiento propuesto a través del primer cargo de la demanda, motivo por el cual desistió de éste, “por ser un argumento desafortunado”. Así mismo lo estima la Corte, pues no es lógico el argumento que confunde la congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo con el supuesto error en la adecuación típica de la conducta.
Lo anterior, relevaría a la Corte -en principio- de pronunciarse sobre el primer cargo, si no fuera porque resulta imprescindible -a efecto de verificar si se produjo la ilegalidad que se denuncia en el segundo cargo- entrar a determinar si, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se respetó el principio de congruencia, esto es, si existe alguna irregularidad relevante por haber condenado el a-quo por una conducta punible distinta a aquella que fue objeto de acusación; la solución a dicho asunto será determinante para esclarecer si existió la violación directa de la ley sustancial que se pregona en el segundo cargo.
1. La inconformidad de la fiscalía demandante radica en que el Tribunal debió respetar la condena de primer grado por la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (artículo 210 del Código Penal), aún cuando dicho comportamiento punible hubiese sido distinto a aquel por el cual se acusó, esto es, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 207 del mismo estatuto).
En apoyo al anterior aserto, asegura que no existió la incongruencia pregonada por el Tribunal, puesto que la pena prevista para el comportamiento punible previsto en el artículo 210 es más benévola que la señalada para la descrita en el 207, y porque los hechos en que se fundó la calificación jurídica dada en el fallo de primer grado no sobrepasó el núcleo esencial de la imputación y, además, fueron debatidos en el juicio oral.
2. Respecto del reproche planteado por la casacionista, la Sala anticipa su conclusión en cuanto que el fallo de primer grado fue abiertamente incongruente con la acusación formulada por la fiscalía, motivo por el cual –de manera acertada- el Tribunal entró a corregir el yerro y, en consecuencia, a fallar –en sentido absolutorio- respecto del delito imputado.
3. En efecto, como quedó plasmado en el acápite de los antecedentes procesales, la fiscalía acusó a los procesados por el delito de que trata el artículo 207 del Código Penal, pues –según estimó en su momento- aquellos invitaron a las menores a tomar unos tragos, adquirieron la bebida y la consumieron entre todos, mientras que la víctima dijo recordar solamente hasta cuando se tomó un segundo trago hacia las 20:00 hr.
Surtida la práctica de pruebas en el juicio oral, la fiscalía –al presentar sus argumentos de cierre- insistió, no solamente en la ocurrencia del acceso carnal por parte de Bustamante Vergara, sino en las maniobras de los acusados, encaminadas a poner a la víctima en estado de indefensión, con el fin de accederla carnalmente.
Respecto de lo anterior, la fiscalía acusadora expresó que la vulneración al derecho a la libertad sexual y reproductiva de la ofendida “fue posible para su agresor, el ciudadano Diego León Bustamante Vergara, toda vez que éste le arrebató el poder de disposición, la colocó en condiciones de inferioridad síquica, en incapacidad de resistir aquella noche. Para ello, utilizó la persuasión en forma inicial, la cual llevó a que la menor aceptara dos tragos de ron, en los que fueron mezclados una sustancia depresora de corta vida. La norma violentada se encuentra establecida en el Código Penal en el artículo 207 (…), norma que hace parte del Título IV del Código Penal…; la niña no ingirió ninguna sustancia en forma voluntaria, ni siquiera esos dos tragos que se tomó, porque se los tomó bajo insistencia del acusado Diego; muchos menos ella solicitó a alguien que se le diera alguna sustancia que la desinhibiera para sentirse más a gusto. Y debe quedar claro que fue ese licor, esos dos tragos que se ingirió, el que se utilizó para mezclar allí una sustancia depresora y convertirse, entonces, en un medio idóneo para poner en estado de inconciencia a J…, a quien se dominó su voluntad, se le dejó sin incapacidad de entender y autodeterminarse…”
De lo anterior, queda en claro, por una parte, que la fiscalía formuló acusación por la conducta de que trata el artículo 207 del Código Penal y la mantuvo inmodificada hasta el final del juicio oral y, por la otra, que mientras en la audiencia de formulación de la acusación hizo consistir las maniobras encaminadas a poner a la víctima en incapacidad de resistir en el suministro de alcohol, en los alegatos de cierre introdujo una nueva modalidad, esto es, el suministro -dentro de la bebida alcohólica- de una sustancia depresora del sistema nervioso central de corta duración.
Hasta este punto del recuento procesal podría hablarse de una incongruencia entre los hechos que fueron materia de acusación en la respectiva audiencia con aquellos por los que la fiscalía solicitó condena, pues mientras en los primeros se incriminó a los acusados el suministro de licor para someter la voluntad de la víctima, en éstos se dijo que la sustancia suministrada había sido un depresor del sistema nervioso central.
No obstante, para la Corte la diferencia reseñada no es relevante, toda vez que, ya hubiese sido la bebida o bien una sustancia contenida en ella, lo cierto fue que –según la tesis de la fiscalía- la ingesta de alcohol fue el medio utilizado por los procesados para someter a la ofendida y ejecutar la conducta punible endilgada.
4. Ahora bien, siguiendo con el curso procesal de la actuación, el juzgador de primer grado, al momento de emitir el fallo de primera instancia, resolvió apartarse de los hechos acusados por la fiscalía y de su denominación jurídica, pues descartó –por estimar que sobre ello no existía prueba- que los procesados hubiesen realizado maniobras encaminadas a poner a la víctima en condiciones de resistirse al acceso carnal. Fue así que, en contravía de la resolución de acusación y por fuera de la petición de condena formulada por la fiscalía al término del juicio oral, el a-quo condenó a los procesados por el delito de que trata el artículo 210 del Código Penal.
La anterior determinación la apoyó el juzgado en que, según los hechos que estimó probados y admitidos por los intervinientes, la ofendida se encontraba en estado de intoxicación etílica por su propia voluntad, y no como resultado de la acción deliberada de los procesados, lo cual condujo a que estos últimos se aprovecharan de esa situación para cometer el acceso carnal investigado.
5. Fue de esta manera como el juzgado transgredió el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, porque no solamente modificó la denominación jurídica de la conducta punible, sino que alteró la esencia de la imputación fáctica. Lo anterior por cuanto si bien es cierto el acceso carnal es elemento común para ambas conductas (tanto para la deducida en la acusación, como para aquella por la que los procesados fueron condenados), también lo es que de una a otra existe una diferencia tan relevante que supone necesariamente una situación fáctica distinta.
En efecto, véase que la conducta por la que la fiscalía formuló acusación (artículo 207 de la Ley 599 de 2000) se halla incluida en el Capítulo primero –de la violación- del Título IV –de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales- mientras que el comportamiento punible sobre el cual se edificó la condena en primera instancia (artículo 210 del mismo estatuto) hace parte de un Capítulo distinto del mismo Título, que contempla varias conductas constitutivas de actos sexuales abusivos.
No obstante el ingrediente común para ambos comportamientos –el acceso carnal- la diferencia entre ellos es ostensible, pues el primero es una de las modalidades violentas con que se comete la conducta punible sobre una persona respecto de quien no pesa alguna circunstancia que denote inmadurez sicológica o incapacidad para resistir, mientras que el segundo excluye la violencia en torno al acceso carnal y la sustituye por un elemento distinto, cual es el abuso que se materializa al someter al acto sexual o acceso carnal a una víctima que, por su estado psíquico -determinado por su minoría de edad, inconsciencia o trastorno mental- o bien por no poderse resistir a la acción, termina siendo víctima de la conducta punible.
Significa lo anterior que las diferencias entre los comportamientos punibles reseñados no se agotan en la mera denominación jurídica sino que abarca el núcleo esencial de su sustrato comportamental. Por lo tanto, como lo anticipara la Sala, surge nítido que el juzgado, al condenar por una de las modalidades de los actos sexuales abusivos desconoció que la fiscalía acusó por una de las conductas que materializan la violación. De manera que el a-quo se equivocó al estimar que la única diferencia entre ellas era la pena más benigna del abuso con respecto a la violación, sin advertir que su ubicación en capítulos diferentes los hacen en esencia disímiles en su núcleo fáctico, no obstante que ambos compartan el acceso carnal o acto sexual como ingrediente común.
En otros términos, el juzgado consideró que el ingrediente común de ambas conductas punibles –el acceso carnal o acto sexual- era más que suficiente para inferir que su núcleo fáctico no era diferente, y estimó que el hecho de que el agente hubiera determinado la incapacidad de resistir de la víctima, o bien se hubiera aprovechado de esa circunstancia antecedente, no revestía mayor diferencia como para imputar uno u otro comportamiento punible. Fue así que el juzgador de primer grado estimó, como si se tratara de un tipo penal de aquellos que contemplan conductas alternativas que, al no hallar demostradas las maniobras del agente encaminadas a someter a la víctima a través de su intoxicación, fácil resultaba imputar, ya no la violación sino el abuso, con fundamento en que en todo caso la embriaguez se probó, como si la conducta constitutiva del abuso estuviera necesariamente comprendida dentro de aquella que el legislador clasificó como una de las modalidades de violación.
La Corte insiste en que el fallador perdió de vista que aún cuando, en un caso particular, la embriaguez de la víctima y el acceso carnal pueden materializar las conductas que describen los artículos 207 y 210 del Código Penal, la diferencia fundamental radica en la manera en que se llega al acceso carnal: en el primer caso, a través de una manifestación violenta por parte del agente –al inducir en la víctima un estado que le impide ejercer resistencia- y, en el segundo, aprovechando la existencia previa de dicha circunstancia.
A partir de las anteriores distinciones, la Corporación ha de concluir, entonces, que las conductas punibles de que tratan los artículos 207 y 210 del Código Penal, no son idénticas en su núcleo esencial.
6. Siguiendo con el curso de la actuación procesal, la Sala encuentra que el Tribunal absolvió a Vergara Barbosa y Bustamante Vergara de las conductas punibles por las cuales fueron acusados. A la anterior determinación llegó el ad-quem tras advertir que aquellos fueron condenados por un delito diferente a aquel por el cual fueron acusados, así como diverso de aquel por el cual la fiscalía pidió condena y tras compartir, además, la interpretación probatoria del a-quo, según la cual no se demostró que aquellos hubieran ejercido maniobras para someter a la ofendida con el fin de accederla carnalmente, sino que ésta ingirió las bebidas alcohólicas de manera voluntaria y se embriagó mientras departía con los demás jóvenes.
Para la Sala, la decisión del Tribunal fue acertada, comoquiera que el sistema acusatorio que implementa la Ley 906 de 2004 no permite al juzgador fallar –en cualquiera de los dos sentidos posibles- por hechos o denominaciones jurídicas distintas a aquellas que fueron objeto de acusación.
Lo anterior encuentra sustento en que en dicha sistemática procesal –al contrario de lo que, de manera relativa, ocurría en la Ley 600 de 2000- al juez con funciones de conocimiento no le está dado suplantar las funciones de la fiscalía; es así que, entre otras prohibiciones, no puede decretar pruebas de oficio, como tampoco asumir la acusación que el fiscal, en un momento determinado, decide declinar.
Respecto de esta última prohibición, la Corte dijo recientemente lo siguiente:
“En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes.
La anterior postura encuentra apoyo en una correcta interpretación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sobre cuyo alcance la Corporación ha efectuado las siguientes precisiones:
“En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación –petición de condena- sentencia.
Así las cosas, cuando el juez de conocimiento decide condenar por un delito distinto a aquél por el cual la fiscalía acusa o pide condena no hace otra cosa que asumir de manera oficiosa una nueva acusación, pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación, y no por otras.
Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente:
“(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscalía] bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando –en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.
De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviviente.
Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo géner; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta ostensible que no todos los presupuestos reseñados se satisfacen, pues es evidente que la fiscalía mantuvo la imputación fáctica y jurídica tal como la propuso en la audiencia de formulación de acusación, es decir, que siempre aseguró que los procesados desplegaron actos encaminados a poner a la ofendida en incapacidad de resistir y nunca le pidió al juez de conocimiento que fallara por un comportamiento punible diferente. Lo anterior era ya más que suficiente para que el juez no pudiera hacer cosa distinta a absolver por la conducta acusada, si apreciaba que la fiscalía no le trajo el convencimiento necesario para condenar.
Pero, además, es menester hacer notar que la nueva imputación no respeta el núcleo fáctico central de la conducta punible imputada en la acusación, toda vez que –como ya la Sala lo advirtió- la violación y el abuso suponen elementos fácticos distintivos, sin que sea admisible sostener que por el hecho de que a ambas conductas les es común el acceso carnal se trate de conductas esencialmente similares.
En conclusión, la interpretación que hace el casacionista del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 no puede prosperar, pues aquella plantea, en últimas, que la decisión del a-quo guarda congruencia con aquello que se probó en el proceso; pero, al mismo tiempo, olvida dos aspectos relevantes: en primer lugar, que el acusador no logró traer al juez el convencimiento necesario sobre la ocurrencia del comportamiento punible sobre el cual edificó su propia acusación y, en segundo término, que la fiscalía no pidió condena por la conducta punible que el juez –de manera autónoma y arrogándose funciones que no le correspondían, según la sistemática del proceso acusatorio- estimó demostrada.
Sobre este aspecto, es decir, en cuanto a la acusación que formula la fiscalía, su sustento probatorio y su idoneidad para ser probada en el juicio, la Corporación estima pertinente recordar lo siguiente:
“(…) se hace imperioso llamar de nuevo la atención en el sentido de que los cargos no se pueden formular sobre bases inciertas de demostración, si los sistemas procesales que nos han regido siempre fueron exigentes sobre la precisión, exactitud y concreción que debía tenerse en la tipificación de los hechos y sus circunstancias concurrentes, parecería un contrasentido y una flexibilidad inconsecuente que en desarrollo de un sistema judicial acusatorio, dicho condicionamiento no fuera más riguroso y ajustado a los principios que lo fundamentan.”
“Por lo demás, dado que con la formulación de la acusación se anuncia el ingreso al torrente procesal de las pruebas –cuya materialización se produce una vez sean introducidas en el debate del juicio oral-, no es aceptable que la Fiscalía formule cargos sin contar con elementos probatorios y evidencia física suficientemente seria para edificar una acusación. Esta decisión tiene exactamente el mismo poder vinculante que siempre ha tenido en el proceso penal y no admite ligerezas, apresuramientos o descuidos en su elaboración y conceptualización jurídica, menos aún cuando todo el fundamento que conduce a su producción y que ha de servir a la presentación de la teoría del caso, debe quedar ratificada o desvirtuada en el juicio oral.
Por todo lo anterior, insiste la Corte, al tenor de lo normado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, se hacia necesaria la absolución por el comportamiento punible sobre el cual se edificó la acusación y la petición de condena, sin que fuera procedente entrar a declarar la responsabilidad por un delito distinto, menos aún si este último pertenecía a otra especie.
6. A través de la inconformidad planteada en la demanda, el casacionista encamina su razonamiento a sostener que el Tribunal violó –por falta de aplicación- el artículo 210 del Código Penal.
En apoyo de su crítica, lamenta que el Tribunal no respetara la condena proferida por el juez de conocimiento, como consecuencia de no considerar la naturaleza del comportamiento punible y las condiciones de la víctima. Dichas circunstancias, expresó el recurrente, le “exigían [al ad-quem] un análisis mayor de la situación, acorde con las normas que tratan la materia”, además, requerían un “especial trato en aras a garantizar la efectividad de sus derechos y el logro de ese ideal de justicia”, motivo por el cual, agrega, el juzgador “debió entrar en el análisis de la conducta, en aras de cumplir con su función de hacer prevalecer el derecho sustancial”.
El planteamiento así formulado y desarrollado en realidad nada demuestra, pues, aparte de lo insustancial del argumento que lo soporta, se limita a pedir que en esta sede se le conceda un mejor mérito a la decisión condenatoria del a-quo, pero no acredita cómo el Tribunal incurrió en una ilegalidad al inaplicar el artículo 210 del Código Penal y, en su lugar, aplicar el 207 para así, de manera consecuente, absolver por esa conducta.
De todas maneras, tal como se acaba de ver en acápites anteriores, la exclusión del artículo 210 del Estatuto Punitivo no fue indebida, comoquiera que su aplicación hubiese dado lugar a una ostensible incongruencia, violatoria de la garantía al debido proceso y a la estructura fundamental del trámite procesal acusatorio.
En nada contribuye apoyar la tesis que pregona el recurrente según la cual los procesados y la defensa tuvieron la oportunidad de conocer y debatir los hechos relacionados con la ingesta de licor por parte de los jóvenes contertulios, pues –tal como se indicó en precedencia- entre las conductas idóneas para afectar la libertad, integridad y formación sexuales, en particular las constitutivas de violación y aquellas que el legislador considera como abusivas, existen diferencias relevantes que permiten afirmar que su núcleo esencial no es idéntico. En palabras ya expresadas por la Sala: “la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de {}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada “la conducta por la cual ha presentado la acusación (la Corte subraya en esta ocasión).
7. Para terminar, baste decir que las soluciones que propone el libelista para corregir el yerro que estima configurado no son viables, pues si la Corporación fallara con el respeto debido al principio de congruencia, habría de pronunciarse sobre la conducta punible de que trata el artículo 207 del Código Penal y no respecto de aquella que describe el 210. No obstante, sobre el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir se pronunció el Tribunal –en sentido absolutorio- sin que el recurrente hubiese traído a esta sede extraordinaria elementos de juicio que le permitan demostrar la materialidad de esa precisa conducta.
Y si, en gracia de discusión, se dispusiera en esta sede la invalidez del fallo de primer grado, la nueva decisión debería entonces versar sobre la materialidad de la conducta acusada, es decir, aquella que describe el artículo 207 del Código Penal. No obstante, el juez de conocimiento ya se pronunció sobre dicho comportamiento punible, al estimar que no se reunían todos sus elementos, de modo que el fallo habría de ser necesariamente absolutorio, tal como lo profirió el Tribunal.
Por último, sería del todo improcedente disponer la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación, para que la fiscalía adoptara una nueva calificación jurídica, pues ello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda oportunidad al ente acusador para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevarle al juez de conocimiento el convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la cual edificó su acusación, cuando dicha imputación la hubiera podido reorientar dentro de la misma actuación. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldría a permitir a la fiscalía que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensión, le asiste –luego de agotado el trámite procesal- una nueva oportunidad de encaminar su acusación, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los términos procesales se rigen por el principio de preclusión y, además, es evidente que en este caso no se configura ninguna de las causales que permitan la invalidación del juicio.
8. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala anuncia que el cargo postulado y desarrollado por el Fiscal 212 Seccional de Medellín no prospera, motivo por el cual se abstendrá de casar la sentencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR el fallo impugnado por la Fiscalía Seccional 212 de Medellín.
2. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
COMISIÓN DE SERVICIO
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
2
