Proceso No 25973
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.014
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación que por vía discrecional presentó el defensor del procesado JORGE TULIO GARCIA ROJAS contra el fallo de segundo grado mediante el cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), revocó parcialmente el emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable de un delito de abuso de confianza agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 22 de junio de 1994 las sociedades INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA e INMOBILIARIA MI OFICINA, a través de sus representantes legales, celebraron contrato de administración sobre el inmueble ubicado en la avenida 5ª N° 15-60 de Ibagué, de propiedad de la primera, en desarrollo del cual la segunda lo entregó en arriendo a la Fiscalía General de la Nación; la obligación principal de JORGE TULIO GARCIA ROJAS, como gerente de la Inmobiliaria, era recibir los canones y situarlos mes a mes a favor de la delegataria, previo descuento del 8% en pago de la gestión encomendada.
En el año 2000 INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA no recibió las cuotas de arrendamiento del inmueble causadas entre febrero y julio, cada una de $ 8'994.970,20, para un total de $ 52'500.000,oo, y frente a los requerimientos de Medardo Méndez Cañón, gerente de aquella, GARCIA ROJAS respondía que la Fiscalía General de la Nación no pagaba oportunamente, razón por la que el 21 de febrero de 2001 Méndez Cañón formuló derecho de petición a dicha entidad acerca de tal incumplimiento, pero tan pronto como GARCIA ROJAS se enteró de esa solicitud le manifestó a éste que él se había apropiado de las sumas y se comprometió a devolverlas el 21 de abril siguiente mediante cheque girado por la cantidad total; mas como no fue así, el 17 de mayo de ese año la sociedad ofendida, por medio del subgerente, instauró la correspondiente queja.
Abierta la investigación, fue vinculado a la misma a través de indagatoria JORGE TULIO GARCIA ROJAS, y una vez consideró la Fiscalía reunida la prueba necesaria, al no ser necesario resolver la situación jurídica del procesado, dispuso la clausura del ciclo instructivo, y calificó el mérito probatorio del sumario el 3 de diciembre de 2001 con resolución de acusación contra JORGE TULIO GARCIA ROJAS en calidad de probable autor responsable del delito de abuso de confianza descrito en el artículo 358 del Código Penal, en concurrencia de la causal especifica de agravación del artículo 372, numeral 1°, ibídem, en razón de la cuantía.
La acusación fue recurrida verticalmente por el defensor de GARCIA ROJAS, y confirmada integralmente el 4 de julio de 2002 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Ibagué.
Correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad adelantar la causa, despacho que tras celebrar el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 28 de agosto de 2003, halló a JORGE TULIO GARCIA ROJAS responsable, a titulo de autor, del delito objeto de acusación.
Para dosificar la pena el a-quo estimó que los criterios consagrados en el derogado Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980) eran mas favorable, y con sujeción al artículo 61 de esa codificación, observando el marco punitivo previsto en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 y la causal de agravación del 267, numeral primero, de la misma Ley, estableció los limites mínimo y máximo de la sanción en prisión de 16 meses a 6 años y multa de 13,3 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A efectos de su individualización dedujo las circunstancias genéricas de agravación de los numerales 3, 6 y 9 del artículo 66 del Decreto Ley 100 de 1980, por los que incrementó el mínimo de la pena privativa de libertad en 10 meses, e impuso en definitiva al procesado las penas principales de veintiséis (26) meses de prisión y multa de trece punto tres (13,3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la de prisión, y la condena de carácter civil en cuantía de $ 52'500.000,oo, como indemnización de los daños materiales, y el equivalente a cincuenta (50) gramos oro por los morales.
El fallador de primer grado negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no encontrar satisfecho el requisito subjetivo para su otorgamiento.
Impugnado el fallo por el defensor, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué lo revocó parcialmente en cuanto a este último aspecto, y lo confirmó en lo demás, previa aclaración en la parte considerativa en el sentido que aún cuando no procedían las causales genéricas de agravación de artículo 66, numerales 6 y 9, del Decreto Ley 100 de 1980 por cuanto desaparecieron con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000, en la que no fueron contempladas, "no se variará en nada el quantum punitivo, debido a la gravedad de la conducta y por la existencia de una circunstancia de agravación punitiva que obra en contra del sindicado".
El reseñado fallo fue objeto del recurso extraordinario de casación por vía discrecional.
LA DEMANDA
Sostiene el defensor del procesado que acude al recurso extraordinario de casación discrecional para el desarrollo de la jurisprudencia y la protección de las garantías fundamentales, con el fin de que se declare sin valor la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la nulidad del proceso a partir del auto que admitió la querella, se remita la actuación al juez de segunda instancia, y se decrete cesación de todo procedimiento.
Tras identificar a los sujetos procesales y los fallos impugnados, hace una síntesis de los hechos y la actuación, para luego formular cuatro cargos en capítulos separados; los tres primeros con fundamento en el artículo 207, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal, alegando la nulidad del proceso, y el cuarto al amparo del numeral 1° del citado precepto, aduciendo la violación directa de una norma de derecho sustancial.
Precisa que de acuerdo con el certificado de existencia y representación de INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA., su representante legal es el gerente, cargo desempeñado por Medardo Méndez Cañón, a quien el subgerente, Álvaro Carvajal Cortés, según los estatutos de la misma sociedad, únicamente podía reemplazarlo durante sus faltas temporales o absolutas.
Con base en lo anterior, en el Primer Cargo, invoca el artículo 306, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal como respaldo de su solicitud de nulidad por violación al debido proceso, aduciendo que como la querella fue presentada por el subgerente de INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA., el cual no era su representante legal y no obró en una de las situaciones que lo acreditarían como tal, se configuró una causal que impedía iniciar la actuación y dictar fallo por ausencia de querellante legítimo como lo exigen los artículos 31 y 32 de la Codificación Penal Adjetiva, razón por la que pide invalidar el proceso y ordenar su devolución a la Fiscalía para rehacerlo.
Acudiendo al mismo sustento fáctico en el Segundo Reproche alega la nulidad porque la Fiscalía aceptó la demanda de constitución en parte civil presentada por el subgerente de la empresa ofendida sin ser este su representante legal y sin actuar mediante poder debidamente otorgado, con lo cual, dice, no se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal, configurándose la causal de nulidad del artículo 306, numeral 3°, de la citada codificación.
En el Tercer Cargo, también al amparo del artículo 207, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal, el libelista solicita cesación de procedimiento "porque indiscutiblemente la sentencia impugnada se profirió en un juicio viciado de nulidad".
Soporta tal pretensión en que INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA., instauró la querella hasta el "17 de mayo de 2001", cuando ya habían transcurrido más de seis meses desde cuando su prohijado dispuso de los dineros que le pertenecían a aquella, es decir que para cuando se inició el proceso la querella ya había caducado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal vigente (Ley 600 de 2000).
Agrega que aun cuando en el Decreto 2700 de 1991 y normas complementarias no estaba previsto para el delito de abuso de confianza la querella, tal condición de procedibilidad fue introducida para esa conducta punible por el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, norma que pide aplicar al presente asunto, junto con los artículos 34 y 39 ibídem, no obstante ser posteriores a la época de los hechos, en aplicación del principio de favorabilidad por ser de efectos sustanciales favorables al procesado.
Por último, en el Cuarto Cargo, al amparo de la causal primera de casación, el actor plantea que el fallador de segundo grado incurrió en violación directa de una norma de derecho sustancial "ya que el análisis realizado en los fallos se basa en la objetividad… situación que se refleja al interpretar y aplicar equivocadamente las pruebas existentes, omitiendo que existen pruebas que contradicen la realidad procesal".
Agrega que "dejó de aplicar la ley porque le dio una interpretación errónea" que condujo a la condena del procesado por el delito de abuso de confianza y "se equivocó la valoración de las pruebas de cargo" ya que el comportamiento del acusado encaja en la conducta punible de fraude mediante cheque, pero como "al girar el cheque fue extendido posfechado, su comportamiento es atípico, es decir, no da lugar a acción penal".
Reitera que la causal primera fue la vía de vulneración de la ley sustancial "directa por aplicación indebida o interpretación errónea, del artículo 249 del Código penal", y luego afirma que su inconformidad radica "en la credibilidad que los juzgadores le otorgaron a los elementos de juicio, porque no realizaron una valoración subjetiva" sino que simplemente tuvieron en cuenta los hechos en forma objetiva olvidando que el artículo 12 del Código Penal proscribe toda forma de responsabilidad objetiva.
Finalmente en el mismo reproche, a manera de pretensión subsidiaria, critica los fallos de primera y segunda instancia, de una parte, por imponer pena de multa equivalente a 13,3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, no obstante que de conformidad con la legislación vigente al tiempo de los hechos la sanción pecuniaria oscilaba entre mil y cien mil pesos; y de otra, por la condena en perjuicios morales ya que, asegura, de acuerdo con la jurisprudencia en los delitos contra el patrimonio económico no procede esta clase de indemnización, solicitando en consecuencia modificar la condena por estos aspectos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 553 de 2000 al artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, legislación vigente en la época de los hechos, y según lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), estatuto en vigor para cuando se adoptaron los fallos de primero y segundo grado, el recurso extraordinario de casación es viable respecto de sentencias "proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años" (negrillas fuera de texto).
También establecen los citados preceptos en su inciso tercero que la Sala, de manera excepcional y en forma discrecional, "puede admitir la demanda de casación contra sentencias distintas a las arriba mencionadas" "cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales" y "siempre que reúnan los demás requisitos exigidos por la ley".
En el caso de la especie se observa que por tratarse del delito de abuso de confianza, para el cual el legislador, en el Decreto Ley 100 de 1980 y en la Ley 599 de 2000, dispuso una pena privativa de la libertad cuyo máximo no supera los ocho (8) años, con todo y considerar la circunstancia especifica de agravación deducida en la resolución de acusación en el presente evento, en materia del recurso de casación se imponía acudir a la vía discrecional como en efecto lo hizo el aquí demandante.
Sin embargo, al estudiar las razones consignadas en el escrito presentado por el censor, se concluye que no cumple con la obligación de presentar los argumentos dirigidos a justificar alguna de las posibilidades que permitirían a esta Corporación, en Sala Penal, admitir su demanda discrecionalmente.
En efecto, cuando se trata de la casación discrecional es deber del impugnante exponer con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.
Cuando la pretensión se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene obligación el casacionista de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido.
En el libelo el recurrente se queda en la sola declaración de propósito en cuanto a que el recurso propendía por el desarrollo de la jurisprudencia y la protección de garantías fundamentales, toda vez que no identifica en concreto la temática que debe abordar el pronunciamiento que reclama de la Corte.
Si se trataba del aspecto ampliamente discutido en las instancias relacionado con la condición o no de querellante legitimo de quien interpuso la queja en nombre de la sociedad ofendida, lo cual constituye el fundamento de los cargos Primero y Segundo de la demanda, el censor no dijo si sobre el particular existe ya jurisprudencia y, de ser así, cuáles son las decisiones que se ocupan del asunto y cómo se relacionan con el caso objeto de estudio, omisión que a la postre impide identificar el punto dudoso, la existencia de providencias contradictorias, o el vacío que corresponde dilucidar jurisprudencialmente y cómo el desarrollo del concepto reclamado tendría la doble utilidad de servir, tanto para este trámite, como para la solución de casos similares.
La simple disparidad de criterios entre el defensor y los falladores respecto de un tema específico ampliamente debatido en el devenir procesal, no es justificación valida para propiciar la intervención de la Corte en sede de casación, con la velada intención de que la Sala dirima el conflicto avalando la postura del demandante, pues para tal fin no está contemplado el recurso extraordinario y menos por la vía discrecional.
Frente al Tercer Cargo, al amparo de la misma causal tercera, el actor no solo no justifica la necesidad de la intervención discrecional de la Corte, sino que contradice lo sostenido en los dos anterior reproches al afirmar que en el Decreto 2700 de 1991, en vigor para la época de los hecho y para cuando se formuló la queja penal (7 de mayo de 2001), el legislador no contemplaba la querella como condición de procedibilidad de la acción respecto del delito de confianza, aseveración que por parejo luce desafortunada como se desprende de lo previsto en los artículos 32 y 33 del derogado Código de Procedimiento Penal, normas que justamente en el primer cuestionamiento el actor invocó como lesionadas.
Respecto de la aplicación, por favorabilidad, de los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 600 de 2000, específicamente del término de caducidad de la querella señalado en el primero de estos preceptos, no dedicó el censor espacio a demostrar la necesidad de un pronunciamiento de autoridad por lo novedoso y carente de desarrollo del tema o con el fin de unificar posturas contradictorias.
En el Cuarto Cargo tampoco cumple el censor con la demostración de la finalidad anunciada de manera genérica al inicio del libelo, pues en este reproche lejos de plantear que se conculcó alguna garantía fundamental o que se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, el actor cuestiona la tipicidad de la conducta, unas veces insinuando la interpretación errónea de la ley, y otras mas, expresando su desacuerdo con la valoración de los medios de prueba y la "credibilidad" otorgada a los mismos, refundiendo en un solo reproche las dos modalidades de ataque en que se bifurca la causal primera de casación.
En conclusión, de acuerdo con las anteriores precisiones es claro que la propuesta del actor en los cuatro cargos formulados en la demanda no tiene la entidad para franquear el acceso a la denominada casación discrecional.
Finalmente, como la Sala observa que en la tasación de las penas principales los juzgadores eventualmente vulneraron garantías del procesado, al deducir en relación con la de prisión circunstancias genéricas de agravación no contempladas en el pliego de cargos, y al establecer el quantum de la de multa con base en unos referentes no previstos para la época de los hechos, se dispondrá correr traslado al agente del Ministerio Público para que conceptúe acerca de una posible violación de los principios de legalidad de la pena y congruencia entre acusación y fallo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación que por vía discrecional interpuso el defensor de JORGE TULIO GARCIA ROJAS, de acuerdo con las razones anteriormente expuestas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
2. CORRER traslado al Ministerio Público por el término de veinte (20) días para que conceptúe sobre la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado, de acuerdo con lo expresado en el apartado final de este pronunciamiento.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
