Casación 25.794

VÍCTOR FRANCO BENAVIDES JACANAMEJOY

Proceso No 25794

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 101

Bogotá, D. C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Mediante sentencia del 29 de junio de 200, el Juez Promiscuo del Circuito de Sibundoy (Putumayo) declaró al señor Víctor Franco Benavides Jacanamejoy autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento. Le impuso 120 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de Pasto el 11 de noviembre siguiente.

El mismo apoderado interpuso casación, que fue concedida.

Recibid el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS

En horas de la noche del 24 (sábado), para amanecer el 25 de mayo de 2003, integrantes de la comunidad indígena Inga celebraban una fiesta en la vereda Vichoy de Santiago (Sibundoy).

Cerca de la medianoche, Víctor Franco Benavides Jacanamejoy llamó a María Dolores Sigindioy Tisoy y la condujo a un lugar apartado, con la excusa de que deseaba decirle algo, la tomó a la fuerza del cabello y le dijo que se fuera con él o la mataba, la golpeó repetidamente y la accedió carnalmente.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Adelantada la investigación, el 6 de septiembre de 2004 la fiscalía acusó al procesado como autor de la conducta punible de acceso carnal violento, prevista en el artículo 205 del Código Penal.

2. El 2 de junio de 2005, luego de agotada la audiencia preparatoria, fue capturado el acusado, quien había sido vinculado como persona ausente.

3. Luego fueron proferidos los fallos reseñados.

4. Al sustentar la apelación contra el fallo de primer grado, el defensor alegó, como motivo de nulidad, la ausencia de jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria, en cuanto, dijo, el asunto ha debido conocerlo y juzgarlo la jurisdicción indígena.

Para el efecto anexó constancias fechadas en junio y julio del 2005 y suscritas por el Taita Gobernador del Cabildo Indígena Inga, que certifican que procesado y víctima son miembros activos de esa etnia y se encuentran registrados “en el actual censo de nuestra parcialidad”.

5. El 18 de julio de 2005 el Taita Gobernador allegó escrito al Juez de primera instancia, solicitándole se declarara incompetente, en cuanto el asunto debía ser de conocimiento de la jurisdicción indígena, porque las partes involucradas son miembros activos de esa comunidad, están incluidos en el censo indígena, “residen en nuestra parcialidad y los hechos que usted juzga... sucedieron en el territorio indígena de Santiago”.

Agregó que las conductas cometidas están proscritas en sus usos y costumbres, ancestralmente han sido sancionadas por las autoridades del cabildo (en primera instancia) y del consejo de exgobernadores (segunda instancia). Además, existen innumerables precedentes que muestran la preexistencia de la prohibición y el proceso público que permite la defensa y el aporte de pruebas.

LA DEMANDA

El defensor formula un cargo, con fundamento en la causal tercera, nulidad, en tanto los jueces comunes carecían de jurisdicción y competencia para juzgar al procesado, pues ello correspondía hacerlo a la jurisdicción indígena, pues sindicado y víctima son indígenas integrantes del Cabildo Inga de Santiago (Putumayo); los hechos sucedieron en la vereda Vichoy, que es parte del territorio Inga (incluso está dentro del resguardo); la conducta afecta a la comunidad Inga, a la que le importa investigar y castigar el delito como parte del control social que le compete al Cabildo.

El expediente ha debido enviarse al Taita Gobernador. Como no se hizo, se infringieron los artículos 246 de la Constitución Política y 9° de la Ley 21 de 1991, en detrimento de la comunidad indígena, pues se afectó su autonomía, en cuanto a la aplicación del derecho propio y el control social que le es inherente. Además, se desnaturalizó la propia valoración del individuo y su cosmovisión como miembro de la comunidad, esto es, se afectó su dignidad humana y se lesionó su derecho a un debido proceso, en cuanto el desconocimiento del juez natural, del competente.

La circunstancia de que el acusado se hubiese apartado temporalmente de la comunidad, para prestar servicio en el Ejército, no comporta, como erradamente concluyó el Tribunal, que hubiese perdido el arraigo, pues su esencia indígena quedó intacta y no se integró a la sociedad mayoritaria, de donde surge que mal podía quedar exento del fuero.

Finalmente, el conflicto de competencia propuesto por el Taita Gobernador del Cabildo Inga no es extemporáneo, como dijo el Tribunal, pues la sentencia de primera instancia no había quedado en firme.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Recomienda no casar la sentencia, porque si bien el procesado es un indígena y los hechos ocurrieron dentro del territorio de la comunidad, lo cierto es que el acusado ha estado en permanente contacto con la cultura mayoritaria, pues admitió que estudió en el colegio de Santiago y prestó el servicio militar en el campo de inteligencia, de donde es válido concluir que recibió modelos de conducta de la cultura general, de tal suerte que perdió el arraigo a su comunidad, al igual que el fuero.

La colisión de competencias fue presentada de manera extemporánea.

CONSIDERACIONES

La Sala no casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones:

1. El tema que decide el asunto estudiado apunta a dilucidar el campo de intervención de la denominada jurisdicción indígena, que comporta el fuero indígena, esto es, en razón de qué circunstancias de tiempo, modo y lugar una conducta delictiva debe ser juzgada y sancionada por las autoridades de la comunidad minoritaria o por los fiscales y jueces del ordenamiento normal.

(I) La Corte estima oportuno valorar esa situación.

Para hacerlo, hace suyos los siguientes argumentos, planteados en un salvamento de vot, no en cuanto la solución allí planteada, sino porque describen de manera pormenorizada las razones de existencia de la jurisdicción indígena, desde la Constitución Política de 1991:

“II.- ANTECEDENTES NORMATIVOS

1.- A partir de la Constitución de 1991, la concepción política del Estado colombiano dio un giro radical en sus principios fundamentales. Así, el artículo 1 define a Colombia como un “Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

La pluralidad que se reconoce en ese primer artículo, encuentra concreción en el artículo 7 en el que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, reconocimiento que se extiende al idioma de los diferentes grupos étnicos -artículo 10-; a la protección de esa diversidad en los procesos educativos -artículo 68-; a la definición de los territorios indígenas como entidades territoriales -artículos 286, 329, 330-; y al reconocimiento de la jurisdicción indígena dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República -artículo 246-.

2.- El  proceso  constitucional  de 1991  que  culminó  con  la  expedición  el 7 de  julio  de ese año de la Constitución Política, partió de la previa conceptualización -avalada por un fallo de constitucionalidad- de que la Constitución de 1886 se había convertido en un obstáculo, por ser excluyente de amplios sectores de la sociedad,  para el logro de la paz y el desarrollo nacional.

Con tales consideraciones se expidió primero el decreto 927 del 3 de mayo de 1990, en ejercicio de las facultades del entonces vigente Estado de Sitio, en el que “se autorizaba a la Organización Electoral para la contabilización de los votos que se produzcan en torno a la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional”, para cuya exequibilidad la Sala Plena de la Corte señalo que:

“El país ha venido reclamando el cambio institucional, aunque dentro de los cauces del orden jurídico, y ante el fracaso de los órganos del Estado responsables del mismo, ha venido pidiendo la conformación de una Asamblea Constitucional que pueda realizarlo. En las últimas elecciones populares lo manifestó así masivamente en las urnas, a pesar de que no tuvo el apoyo de los grupos políticos ni del Gobierno.

“Este movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos alzados en armas en todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno para poner fin a la subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a la realización de dicha Asamblea.

“Es entonces evidente que hay una clara relación de conexidad entre el decreto que se revisa y los motivos que determinaron la declaratoria del estado de sitio. Es más, el no acceder a este clamor del pueblo, será sin ninguna duda un factor de mayor desestabilización del orden público.

3.- El mismo año, el 24 de agosto, se dictó el decreto número 1926 de 1990 por medio del cual se convocó a elecciones para la conformación de una asamblea constitucional.  

Como uno de los propósitos de la reforma constitucional era, entre otros, que: “(…) las diversas fuerzas sociales, incluidas aquellas que se encuentran marginadas o que desarrollan actividades de protesta en ocasiones por fuera de la ley, tendrán en la convocación de la Asamblea Constitucional y en el proceso de reforma para la adopción de nuevos derechos y de mecanismos eficaces para asegurar su protección, una oportunidad de vincularse a la vida democrática institucional, lo cual es necesario para alcanzar la convivencia pacífica de los colombianos”, se decidió hacer excepciones a las calidades contempladas para integrar esa Asamblea, respecto de los indígenas.

4.- En el fallo de constitucionalidad de ese decreto,  la Sala Plena de la Corte, desarrolló de la siguiente manera el concepto de legitimidad de la organización política del Estado:

“Dicho concepto {el de legitimidad} lleva implícito igualmente el reconocimiento de la evolución del derecho constitucional y del papel de las constituciones en el mundo moderno. Si bien el derecho a darse una constitución jurídica, como reguladora de la organización política, surge inicialmente con la función primordial de limitar el ejercicio del poder, de atribuir competencias, también es cierto que hoy se le agrega la de integrar los diversos grupos sociales, la de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución se convierte en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden público, la consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la paz, con todo lo que dicho concepto implica, como fin último de la organización estatal.

“El deber de guarda de la integridad de la Constitución incluye el de la preservación de los valores inmanentes de la organización política, para evitar un rompimiento del orden constitucional, permitiendo que por los cauces institucionales se introduzcan en la Carta las modificaciones necesarias para que en ellas se sienta reflejada la sociedad

5.- Precisamente en este orden de ideas, el de la Constitución como manifestación documentada del pacto socio político de integración de los diversos grupos sociales, en el que las distintas fuerzas sociales, incluso las que han estado marginadas, encuentren cauces institucionales para sentirse reflejados en ella, es que se inscriben las diferentes propuestas que se recibieron en la Asamblea Constitucional para desarrollar el tema de la diversidad étnica y el reconocimiento de su jurisdicción.

Frente a la necesidad del reconocimiento de las jurisdicciones indígenas, se presentaron proyectos constitucionales por parte de los delegatarios indígenas Muelas Hurtado y Rojas Birry, así como de la Subcomisión de Igualdad y Carácter Multiétnico de la Comisión Preparatoria de Derechos Humanos, que básicamente proponían el reconocimiento constitucional del derecho a ejercer jurisdicción en sus territorios  de manera articulada al sistema Judicial nacional. Y explicaba en la exposición de las propuestas el Delegatario Rojas Birry, que la “noción de grupo étnico es un concepto antropológico que designa a una comunidad humana que tiene una identidad cultural particular, derivada de características sociológicas precisas”, señalando una variedad de ellas, entre las que resultan pertinente para el tema objeto de esta decisión, citar las siguientes:

“Contar con formas propias de organización social, distintas a las de la sociedad nacional, que regulen el comportamiento de los miembros del grupo, las relaciones de éstos entre sí, la organización del trabajo social y la distribución de oportunidades de acceso a los beneficios generados en la comunidad (sistema de parentesco, sistema de trabajo y régimen de propiedad comunitaria, etc.)

“Contar con formas de control social propias que aseguren la cohesión social del grupo, mediante la aplicación de sanciones por parte de autoridades propias (normatividad propia, sanciones. etc.

6.- En el informe ponencia para primer debate en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, el ponente adoptó esas características, que aunó a la explicación histórica sobre el reconocimiento de los mecanismos de solución de conflictos de los grupos étnicos, que no son más que eficaces mecanismos de control socia, a partir de lo cual se propuso un artículo del siguiente tenor:

“Se reconoce la jurisdicción de las autoridades propias de los grupos étnicos nacionales, indígenas negros y raizales dentro de su ámbito territorial. La ley establecerá la forma de articulación con el sistema judicial de la nación. Sin menoscabo de sus tradiciones y cultura, con la única restricción del respeto a los derechos humanos.

“Cuando se haga necesaria la comparecencia de personas de los grupos étnicos ante las autoridades diferentes a las suyas, deberán ser escuchados en su propia lengua y asistidas por un interprete”.

7.- En la sesión de plenaria del 19 de junio de 1991, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó con 39 votos afirmativos, ninguno            negativo y 7 abstenciones el siguiente artículo:

“Se reconoce la jurisdicción de las autoridades propias de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial y la vigencia de las normas y procedimientos de justicia propias que no atenten contra la Constitución y las Leyes.

“La Ley establecerá la forma de articularla con el sistema judicial nacional.

8.- En la sesión Plenaria del 1 de julio de 1991, el artículo sobre jurisdicción indígena se presentó como artículo 255 según la siguiente versión de la Comisión Codificadora:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y leyes de la República.  

“La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional, texto que aprobado con una votación de 54 votos afirmativos, finalmente quedó inserto como el artículo 246 de la actual Constitución Política con dos pequeñas variaciones de estilo: se suprimió la “y” que aparecía después de “territorial”, para cambiarla por una coma y se adecuó el complemento “contrarias” al género del sujeto “procedimientos”, para dejarlo como “contrarios”.

9.- De la breve reseña histórica del proceso constitucional que culminó con la convocatoria de una Asamblea Constitucional y de la igualmente breve historia de la propia norma fundamental que reconoce y define a las autoridades de los pueblos indígenas como Jurisdicción Especial, puede concluirse inequívocamente que uno de los propósitos básicos de la construcción de un nuevo ordenamiento constitucional en 1991, fue la corrección de errores históricos en la ordenación del Estado colombiano que hasta antes de la expedición de ésta Constitución Política, mantuvo al margen de la sociedad a vastos sectores, que aunque integrantes de la nacionalidad colombiana, no gozaban de instrumentos adecuados para participar en su construcción.

En este sentido, resalta la especial atención que al tema de los indígenas se le puso en la Asamblea Nacional Constituyente a lo que sin duda contribuyó la proximidad del 5° centenario de la conquista como hecho coyuntural que le facilitó a la sociedad nacional mirarse en el espejo de sus ancestros amerindios para integrarlos en los cauces institucionales y hacerlos sentir representados en la Constitución, objetivo señalado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en uno de los considerandos de la sentencia 138, atrás citada.

III.- LA JURISDICCION INDIGENA

1.- Con estos antecedentes que ilustran no solo la etiología, sino, sobretodo, la  teleología de la norma constitucional, debe analizarse ésta para determinar si su aplicabilidad es inmediata o depende de la “ley que establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”  y en qué medida.

La respuesta a tal interrogante que constituye el problema jurídico esencial en el presente asunto, no puede ser sino el reconocimiento de la vigencia inmediata de la norma constitucional con prescindencia de la ley ordinaria que hasta la fecha no se ha dictado.

2.- Los antecedentes constitucionales que se han citado, demuestran claramente que la Jurisdicción Indígena no se creó, sino que se reconoció como derecho de esos pueblos, manteniendo la mayoría social su prevalencia al negar la validez de las normas y procedimientos aborígenes que contradigan la constitución o las leyes de la República.

Pero tal especie de reserva constitucional y legal, no puede llevarse al extremo de negar la vigencia de la propia norma constitucional por la falta de la ley que establezca las formas de coordinación con la jurisdicción nacional, pues una interpretación de tal tenor desconoce el origen de la propia Carta y su carácter pluralista.

3.- Especialmente ilustrativo del significado del término “articulación” que inicialmente fue propuesto en el articulado y que finalmente fue variado por el de “coordinación” con el sistema jurídico nacional, es la explicación con la que tal vocablo fue presentado en la respectiva ponencia:

“Articulación del Derecho Interno y el Ordenamiento Nacional

“El carácter multiétnico de la Nación implica el reconocimiento de las formas propias de la aplicación de justicia en los territorios étnicos y la consecuente articulación al sistema judicial de la nación.

“Una adecuada articulación debe partir de determinar la órbita de aplicación del sistema jurídico general y el espacio en el que el Derecho Interno tiene autonomía.

“Además debe diseñar mecanismos que permitan una relación armónica de colaboración e intercambio para la consecución de los fines que los dos ordenamientos pretenden realizar.

“La determinación de las órbitas de aplicación de las jurisdicciones, la caracterización de un fuero personal y un fuero geográfico que dignifique las relaciones interculturales es la tarea que debe emprender nuestro ordenamiento nacional y en este empeño la Asamblea Nacional Constituyente debe dar el primer paso.

“No pedimos la creación de una jurisdicción nueva, por el contrario se trata del reconocimiento que la nueva Constitución debe hacer a las formas de aplicación de justicia y control social interno que ha permanecido y que han sido adaptadas por los grupos étnicos.

“Tampoco buscamos la incorporación homogeneizante al ordenamiento jurídico Nacional, de formas jurídicas cuya riqueza radica en la multiplicidad de elementos históricos, culturales y religiosos.

“Pensamos en una articulación que respete las particularidades, lo cual no sería posible mediante una ley orgánica que aparte de crear lo ya existente, definiría competencias, funciones y lo que es peor la finalidad misma de ordenamientos de carácter consuetudinario. Determinaciones como estas los despojarían de su sentido y valor cultural.

“De otro lado la creación de jueces extraños a las costumbres étnicas podrá ser un elemento disociador que jerarquizaría las estructuras jurídicas, introduciendo un elemento nuevo y ajeno a las características del ordenamiento del que buscamos reconocimiento

4.- Resulta entonces claro que la existencia de la ley que establezca las formas de coordinación de la Jurisdicción Indígena, no puede condicionar lo que ya la propia Constitución reconoce, el derecho de las autoridades de esos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales, pues la norma superior es tan precisa que especifica los elementos esenciales de ese ejercicio, al limitarlo geográficamente al ámbito de su territorio; y al determinar la autoridad competente para ello: autoridades de los pueblos indígenas.

No depende entonces de la ley el funcionamiento de la Jurisdicción Indígena, pues para ello es suficiente la Constitución. Lo que si depende de la ley es la coordinación de esa Jurisdicción Especial con las demás Jurisdicciones que integran el Sistema Judicial Nacional, pero esa circunstancia -según se deduce de la exposición de la ponencia- no es para yuxtaponer la una a la otra, sino para que haya una integración mutua que establezca reglas generales de operatividad para el adecuado ensamble mutuo de las funciones que cada Jurisdicción ejerce en su ámbito de competencia.

Especialmente indicativo de tal hermenéutica es el texto del artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el que se especifica de la siguiente manera uno de los objetivos de la ley de coordinación: “Estas últimas establecerán las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios indígenas”, texto que de ninguna manera puede interpretarse como negativo del funcionamiento de la jurisdicción indígena en ausencia de esas leyes.  

Ahora bien, el reconocimiento expreso que la Jurisdicción Constitucional, la Disciplinaria y la Ordinaria han hecho de la Jurisdicción Indígena con prescindencia de la ley de coordinación, no exime al Parlamento del deber de presentar un proyecto en tal sentido, compromiso histórico que tienen mayormente los Congresistas Indígenas como representantes de esos Pueblos. Tal responsabilidad  realmente se ha soslayado descargándola en el desarrollo jurisprudencial, que aunque soluciona cada caso en concreto, no puede resolver por vía general -como podría hacerlo la ley- todos los supuestos de hecho que pueden generarse a partir del comprometimiento de un indígena en un hecho de carácter criminal o en conflictos de otra naturaleza.

IV.- EL CASO CONCRETO

En el homicidio del que se ha señalado como presunto responsable al señor... los elementos de la norma constitucional están claramente diferenciados y debidamente acreditados con el material probatorio recaudado, a saber:

1.- Está determinado que el presunto responsable de la conducta punible es una persona de raza indígena, con pertenencia al Cabildo indígena de Granates (Indagatoria; declaración del inspector de Policía {folio 58}; dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses  {folio265}).

2.- Está plenamente demostrado que el hecho declarado como objeto procesal, ocurrió al interior de un asentamiento indígena. Vereda Granates, Corregimiento La Rivera, del municipio de Florida (Valle), de cuya existencia y comprensión territorial da fe tanto la autoridad civil (folio 58 vuelto), como las autoridades indígenas, Gobernador (folio 68) y Alcalde (folio 76).

3.- Está igualmente demostrada la existencia de autoridades indígenas legalmente reconocidas, conforme lo dispone el artículo 3° de la Ley 89 de 1890, pues al expediente se ha agregado el acta 001, mediante la cual tomaron posesión ante el alcalde municipal de Florida (Valle), las autoridades del Asentamiento de Cabildos Indígenas (folios 248 a 251) y así mismo, que conforme lo dispone el Decreto 1088 de 1993, existe una asociación de Cabildos Indígenas de la región (folios 21 y 22, cuaderno de la Corte).

4.- De otra parte, también se encuentra acreditado el interés de las autoridades del Cabildo Indígena para reclamar el procesamiento, bajo su jurisdicción, del señor... ( folio 247), petición de cuya repuesta jamás se enteraron, pues el Juez 3° Penal del Circuito de Palmira (Valle), la resolvió  con un auto de sustanciación (folio 252 vuelto), que por supuesto no comunicó a ninguno de los sujetos procesales y menos a los peticionarios, en actuación sintomática de un excesivo reduccionismo procesal que lo llevó a considerar a las autoridades indígenas como ajenos al proceso, por lo que los excluyó del conocimiento de la solución a su petición, actitud que no reparó en que el auto se originó en una solicitud para la que aquellos estaban legitimados como “Autoridades Indígenas” que son.

5.- Evidenciados todos los elementos de la norma Constitucional, debió la Sala reconocer su eficacia sustancial, declarando su incompetencia para el juzgamiento de... y consecuencialmente ordenar que el detenido preventivamente quedara a disposición de las autoridades del Cabildo Central de Asentamientos Indígenas del Municipio de Florida (Valle).

6.- No puede pasarse por alto en la interpretación de la norma Constitucional y en el reconocimiento de su aplicabilidad  inmediata, que el demostrado propósito de protección de los pueblos indígenas, como uno de los fines de la reforma constitucional implica que sean entendidos éstos en la forma que los define el artículo 1 del “Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Adoptado por la 76ª Reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989”, e incorporado al ordenamiento nacional por la Ley 21 de 1991, y que ello incluye “ (…) el respeto por los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”, tal como lo dispone el artículo 9° del mismo Convenio, naturalmente en cuanto sean compatibles con el sistema jurídico nacional.

Ese respeto a las propias normas y procedimientos de los pueblos indígenas, se explica en la esencialidad del control social como elemento vital del mantenimiento de la agrupación, del pueblo o de la etnia, por lo que el reconocimiento que la Constitución hace de la Jurisdicción Indígena no es solo la forma en que la Carta integra la existencia de tales pueblos a la institucionalidad nacional, sino que garantiza su existencia, permitiéndoles que se autoprotejan corrigiendo a sus miembros dentro del ejercicio legitimo del poder sancionador que opera para los integrantes de la sociedad y por ello los cohesiona como sujetos de la misma.

V.- EL ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA SALA

El proyecto que presenté a la Sala de Casación Penal y que fue derrotado, contemplaba la necesaria explicación a la aparente variación jurisprudencial que la misma encarnaba, así:

1.- El tema del juzgamiento de los indígenas no ha sido ajeno a los debates de la Sala; ya en 1984 cuando con sentido visionario se criticaba la desafortunada redacción del artículo 96 del Código Penal, se dijo:

“Adviértase, que la expresión del vigente ordenamiento para hacer referencia al indígena, así sea para indicar la medida que en el caso de resultar inimputable le sería aplicable, no es precisamente afortunada, pues si con ella se quiso hacer alusión al menor indígena que realiza conducta punible, su alcance sería bien limitado; por el contrario si a todo indígena no civilizado se le pretende dar el tratamiento de inmaduro desde el punto de vista psicológico, se incurre en una visión deformada de la realidad, pues el hecho de que el indígena tenga un desarrollo cultural diverso del correspondiente al llamado hombre civilizado, en manera alguna permite aseverar que aquél sea inmaduro en el sentido estricto del vocablo. Se trata simplemente de dos visiones diferentes sobre el mundo y, en últimas, de la presencia de dos escalas distintas de valores, sin que sea dable dar preeminencia a alguna de ellas, a no ser como el resultado de la imposición de quienes detentan los factores reales de dominación”

Contra esta visión deformada de las cosmovisiones diferentes para calificar de inmaduras a todas aquellas que no correspondan a la de mayoría o por lo menos o a la dominante, se erigen ahora como faros clarificadores los artículos 1 y 7 de la Constitución en cuanto señalan el carácter pluralista del Estado colombiano y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica, por lo que no hay ya una única cosmovisión posible, sino muchas, ninguna mejor o peor, simplemente diferentes.

2.- En 1993, la Sala Penal en una decisión de tutela en la que se discutía por medio de esa acción extraordinaria la legalidad de una pena impuesta por el Cabildo Indígena del Tambo, municipio de Coyaima (Tolima) a uno de sus miembros, se confirmó el pronunciamiento de primera instancia incluyendo el siguiente razonamiento en las consideraciones:

“No admite duda alguna que de conformidad con lo previsto en el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988, reglamentario del inciso final del artículo 29, el inciso 3° y el parágrafo 1° del artículo 94 de la ley 135 de 1961, en lo relativo a la constitución de resguardos indígenas en el Territorio Nacional, los cabildos indígenas son entidades públicas especiales cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un determinado territorio, encargados de representar legalmente a su grupo y ejercer las funciones que le atribuye la ley, sus usos y costumbres, situación igualmente consagrada en los artículos 329 y 330 de la Carta Política, con el que reconocía la legitimidad de la sanción impuesta.

3.- El 30 de septiembre de 1997, la Sala, ante una solicitud del Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Chenche Socorro Los Guayabos del municipio de Coyaima (Tolima) que reclamaba a los procesados para su juzgamiento por tratarse de indígenas de esa comunidad, negó el pediment

.

La Sala fundamentó la negativa en dos aspectos claramente diferenciables, a saber:

2.1.- A la falta de representación de las autoridades del Cabildo Indígena  para actuar y pedir en nombre de un procesado, pues tal facultad está deferida exclusivamente a su defensor.

Aclaró entonces la Sala, que “(…) en cuanto la alternativa de juzgamiento de los reclamados, bajo la jurisdicción que autoriza el artículo 246 de la Carta Política, implicaría la intervención de las autoridades indígenas como tales, y no como representantes o apoderados de los integrantes de sus grupos étnicos al interior de un proceso penal formal (…)”

2.2.- Identificando la solicitud del cabildo como un reclamo de competencia de las autoridades de los pueblos indígenas, la Sala señaló que “(…) ni siquiera interpretando de este modo la solicitud tendría la nulidad cabida en este estadio, porque independientemente de la titularidad de quien la invoca, para intervenir en el proceso, otra razón de peso surge al consultar la etapa por la que atraviesa la actuación, y es que si se profirieron ya las sentencias de primero y de segundo grado, la proposición de un conflicto de competencia resulta extemporánea, pues su razón de ser radica en determinar quien puede conocer o no de un determinado asunto, en tanto que en la actuación presente ese tema se superó al extremo de contar ya con los fallos de instancia

“Lo anterior indica que si la única decisión que resta es la del fallo de casación, la competencia para resolver ese recurso extraordinario es privativa de esta Sala de la Corte, siendo por consiguiente exclusiva su posibilidad de anular lo actuado, ora porque así se le haya pedido formalmente en la demanda, bien porque el vicio emerja de la actuación al punto de obligar a su reconocimiento oficioso. Lo inadmisible es el impulso de un incidente procesal de nulidad en este estadio de la actuación, bajo la pretensión de que abarque el rito previo a la sentencia de segundo grado, o que sea otra la autoridad que entre a pronunciarse sobre el recurso extraordinario de casación (artículo 235-1 de la Constitución Política)”

3.- El 24 de febrero de 1998, la Sala confirmó un fallo de tutela en el que se negaba la solicitud de un ciudadano indígena que pretendía la anulación de lo actuado por un Juzgado que lo había condenado en 1993 por un homicidio ocurrido en 1980 dentro de la jurisdicción del Cabildo, advirtiendo  entonces que “de otra parte encuentra La Corte que si bien la actual Carta Política reconoció potestad jurisdiccional a las comunidades indígenas (arts. 246 y 230) y que la sentencia proferida en contra del impugnante se produjo en vigencia de esta normatividad, se desprende de las diligencias que el cabildo indígena de la comunidad “Totarco Dinde”, en el que figura como uno de sus miembros... (folio 7), tomó posesión ante el alcalde municipal de Coyaima (Tol) el 17 de enero de 1997 y que el 17 de mayo siguiente ese cabildo solicitó la devolución del aquí quejoso, es decir, mucho tiempo después de proferido el fallo condenatorio por el juez ordinario y sin que se evidencie indicio alguno de que con anterioridad, ese cabildo, hubiese adelantado actividades relativas a su función jurisdiccional, en cumplimiento de sus propias normas y procedimientos

4.- El 15 de junio de 1999, al decidir dentro de un fallo de casación la petición del procesado sobre juzgamiento por la comunidad indígena a la que dijo pertenecer, la Sala respondió con cita de las sentencias de tutela T-496/96 y 523/97 de la Corte Constitucional que “(...) el fuero indígena, entendido como el derecho que los miembros de las comunidades aborígenes tienen a ser juzgados por sus propias autoridades, dentro de su ámbito territorial, y de conformidad con las normas y procedimientos establecidos por ellas (art. 246 C. N.), no surge de la sola circunstancia de ostentar el procesado la condición de indígena, como parece entenderlo el memorialista. Además de este factor, debe analizarse el lugar de ocurrencia de los hechos, en orden a determinar si se trata de un conflicto interno o externo, y en este último caso, las condiciones personales del indígena, su grado de culturización, conciencia étnica, distanciamiento del grupo, compenetración con la sociedad dominante, entre otros (...”

Al comprobarse que los hechos investigados ocurrieron en lugar distante del territorio del resguardo indígena, contra personas ajenas a la etnia y que tenían como autor a una persona que “ha estado en permanente contacto con la colectividad y cultura nacional desde hace un tiempo considerable, y aislado de la comunidad indígena de la cual es oriundo”, se despacho negativamente la petición.  

5.- Con las anteriores decisiones puede afirmarse que la Sala siempre ha reconocido la legitimidad de las autoridades indígenas para ejercer jurisdicción en los términos del artículo 246 de la Constitución Política, pero ha decidido –en una ocasión- negar una petición, con fundamento en argumentos de estricto corte procesal, sobre la oportunidad y legitimidad de quien hacía la petición que se despachó desfavorablemente; y en otra -también negativa- aunque por razón de la evidencia obtenida de la indagatoria del procesado, de que se trataba de un indígena que por efectos de su larga estadía alejado de su comunidad había perdido todos los elementos propios de su cultura.

6.- La primera decisión no puede tomarse como precedente de esta situación concreta, porque las variaciones de este no permiten aplicar aquellos razonamientos en sentido estricto.

6.1.- En efecto, en cuanto a la oportunidad procesal para el ejercicio de la Jurisdicción Indígena, reprochada a las autoridades de los Cabildos por su reclamo tardío de competencia, cuando ya se habían dictado sentencias (auto del 30 de septiembre de 1997 y fallo de tutela de 1998), tal situación no está aquí presente, pues desde antes del fallo de primera instancia (folio 247) la autoridad del Cabildo Central de Asentamientos Indígenas del Municipio de Florida (Valle) reclamó la competencia, petición resuelta procesalmente en la forma ya reseñada.

6.2.- La petición de la Organización Regional Indígena Valle Del Cauca ORIVAC, ante la Corte se hace en su condición de dirigentes étnicos y como lo señala la decisión del 30 de septiembre “implicaría la intervención de las autoridades indígenas como tales y no como representantes o apoderados de los integrantes de sus grupos étnicos”.

7.- La segunda decisión citada (la más reciente de la Sala sobre el tema) permite con esa misma fundamentación jurídica, poner de presente que este caso concreto ocurrió al interior del resguardo indígena, que involucró a personas del propio resguardo y que no hay evidencia de algún grado de aculturamiento del procesado...

Este es precisamente uno de los casos que debería entrar a resolver la ley de coordinación, pero su inexistencia no puede esgrimirse para terminar negando en la práctica el ejercicio de la Jurisdicción a las autoridades Indígenas que realizaron el que era su deber -reclamar ante el Juez que estaba conociendo del asunto la competencia para el juzgamiento del incriminado- y fueron rechazados con argumentos de estricto corte procedimental de los que ni siquiera se tuvo el cuidado de enterárseles.

Se hallaba entonces la Sala frente a un caso concreto en el que estaban presentes todos los elementos contenidos en el artículo 246 de la Constitución Política y los desarrollados por la jurisprudencia de la Sala, para que las autoridades indígenas ejercieran la jurisdicción.  

Ante tal evidencia la única actuación posible -a mi juicio- era el reconocimiento de la incompetencia de la Corporación para conocer del asunto, sin que pudiera siquiera enfrentar el estudio de la demanda de casación pues independientemente de su formalismo, prima la legitimidad de su actuación que depende de elementos que pertenecen a la Jurisdicción Indígena en cuanto tiene que ver con..., pues el hecho ocurrió en el ámbito territorial del cabildo (el territorio como jurisdicción), existen autoridades indígenas reclamando el conocimiento del asunto (el Gobernador del cabildo o el Representante Legal de la Asociación de Cabildos como autoridad competente), se encuentra comprometido como presunto responsable un miembro activo de  esa  comunidad y la reclamación de competencia se formuló oportunamente. Al no obrar de esa manera, la Sala ha dejado una constancia histórica de lamentable culto a la formalidad con prescindencia de los valores superiores que la Constitución consagra, brindando una oportunidad más para que otras Corporaciones Judiciales a través de mecanismos extraordinarios, terminen reconociendo la legitimidad de la actuación que pretendía adelantar la Jurisdicción Indígena y que todas las instancias ordinarias –incluida la Corte- se empeñaron en negarles, hasta el punto que decidida la casación en la forma que se hizo, no hay actualmente ningún mecanismo de defensa judicial, pues la sentencia ha adquirido certeza de legalidad y acierto, aunque mantenga -a mi juicio repito- una legitimidad por lo menos dudosa”.  

(II) Sobre la materia, el Tribunal Constitucional tiene dich:

“Así, el artículo 246 de la Constitución, establece que las autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las Leyes de la República. Es decir, lo consagrado en este precepto constitucional establece una especie de “fuero indígena”, y sobre este aspecto, en sentencia T- 496 de 1996, esta Corporación señaló:

“Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por  la particular cosmovisión del individuo.

Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso.

En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:

a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante  un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”.

(III) En fallo de constitucionalidad del 9 de abril de 1996 se dij:

“6.2.1. El reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena

El proceso participativo y pluralista que llevó a la expedición de la Constitución de 1991, en el que intervinieron directamente representantes de las comunidades indígenas, dio lugar al reconocimiento expreso de la diversidad étnica y cultural y a su protección efectiva mediante la creación de una jurisdicción especial indígena. En efecto, el artículo 1 de la Carta consagra el pluralismo como uno de los pilares axiológicos del Estado Social de derecho colombiano, mientras que el artículo 7 afirma que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.  El artículo 246 de la Constitución Política, por su parte, establece la jurisdicción indígena, en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad, del que la Corte se ocupará en detalle más adelante.

En relación con la vigencia de la jurisdicción especial indígena y su supuesta dependencia de la expedición de la ley a que alude el aparte final del artículo 246 del estatuto superior, la Corte Constitucional en la sentencia T-254/94, expresó lo siguiente:

“El ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. De otra parte, al Legislador corresponde la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional (CP art. 246)”

No es cierto, entonces, como lo afirman los demandantes, que la vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La Constitución tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo.

6.2.2. El conflicto de principios: diversidad étnica y cultural vs. unidad política y protección de los derechos fundamentales

La creciente conciencia de la diversidad étnica y cultural -provocada por las facilidades de desplazamiento y de comunicación contemporáneas y la globalización de las relaciones económicas-  y el declive de las concepciones éticas de corte moderno, han puesto de presente la necesidad de reconocer y proteger la convivencia, dentro de un mismo territorio, de grupos culturales que sostienen cosmovisiones distintas. De hecho, los problemas relacionados con el multiculturalismo y la tolerancia son una parte fundamental de las discusiones éticas, políticas y jurídicas de la actualidad, todas encaminadas a trazar la difícil línea entre la protección de la diversidad étnica y cultural, por una parte, y la unidad política y la defensa de un “mínimo ético” representado por los derechos fundamentales. El problema ha sido planteado por esta Corte en los siguientes términos:

“Existe una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales. Mientras que éstos filosóficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética universal.

Nuestra Constitución, como esta Corporación lo reconoció en la misma sentencia, no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo cultural incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta, como lo advirtió la Corte Constitucional en la decisión aludida:

“La interpretación de la  ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural.

Esta directriz interpretativa se justifica, además, por la naturaleza particular de los derechos de los miembros de las comunidades indígenas. Como lo anota el profesor portugués Boaventura de Sousa Santos, “los derechos étnicos deben ser construidos y contextualizados como derechos de los pueblos y de las colectividades antes de que puedan proteger, como derechos humanos, a los individuos que pertenecen a tales pueblos y colectividades. En otras palabras, las comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad.

6.2.3. La necesidad de un paradigma interpretativo fundado en la equidad en los casos relativos a la diversidad étnica y cultural

La sopesación de los principios mencionados, conforme con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. En una sociedad como la colombiana, en la que existen 81 pueblos indígenas, muchos de ellos conocidos sólo por especialistas, cuyos sistemas jurídicos pueden ser clasificados en 22 grupo, resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela. Estos mecanismos, además, cumplen el requisito establecido por el numeral 2 del artículo 8 del Convenio 169 de la OIT (“Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”), incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 21 de 1991, que consagra lo siguiente:

“Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.”

El procedimiento de solución de dichos conflictos debe atender las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad, la “justicia del caso concreto” de acuerdo con la definición aristotélica, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto”.

(IV) En la misma línea de pensamiento, en decisión de tutela, la Corte Constitucional explicó lo siguient:

“Es importante que el intérprete, en la solución de estos conflictos, se atenga a la exigencia de reconocimiento y del respeto por la dignidad de todos los grupos humanos,  teniendo en cuenta tanto la obligación de proteger los derechos básicos de todos los individuos en tanto seres humanos, como el reconocimiento de las necesidades particulares del sujeto como miembro de un  grupo cultural específico. En este sentido, y para el caso que nos ocupa, ciertas reglas interpretativas establecidas en los fallos de ésta Corporación, pueden servir de guía para abordar el presunto conflicto de competencias entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional,  que el demandante aduce:

1. “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales Y en el mismo  sentido:

2. El procedimiento de solución de conflictos entre unidad y autonomía debe atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto.

3. El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad

Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.

Sin embargo, esto no significa que siempre  que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso

En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:

a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante  un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.

No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". Como se ve, las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta  las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc.  La función del juez consistirá entonces en armonizar las  diferentes  circunstancias  de manera que la solución sea razonable”.

(V). Similar fue el razonamiento reciente de una de las Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justici.

2. Descendiendo al caso concreto se tiene que les asiste la razón al Tribunal y al Ministerio Público, en tanto no se reunían integralmente los presupuestos decantados por la jurisprudencia para concluir en la necesidad de respetar el fuero indígena. En efecto:

(I) Tanto la víctima como el autor de la conducta son miembros de la comunidad indígena, pertenecientes al Cabildo Inga de Santiago (Putumayo) y se encuentran inscritos en el respectivo censo, según lo certificó el Taita Gobernado.

(II) De conformidad con la solicitud dirigida al juez para que declarara su incompetencia, hecha por el Taita Gobernado, la vereda Vichoy, donde sucedieron los hechos, está ubicada dentro del territorio a cargo de la comunidad indígena en el municipio de Santiago.

(III) El mismo documento certifica que la conducta investigada también es sancionada por los miembros de la comunidad y que existen unos procedimientos para hacerlo, en los que se respeta la defensa del acusado y se permite el aporte de pruebas.

(IV) No obstante, de las propias palabras del acusado surge que paulatinamente ha entrado en un proceso de integración con la cultura mayoritaria. Así, cursó estudios (hasta el grado séptimo) en una institución propia de ésta y describe cómo en la época de los hechos realizaba diversas gestiones en el pueblo (no en la comunidad indígena), se transportaba en taxi y se dedicó a ingerir bebidas alcohólicas propias de los pueblos comunes y en compañía de personas de la colectividad general y sólo en horas de la noche, ya embriagado, optó por abordar un carro de servicio público para dirigirse a la comunidad indígen.

Esos datos muestran incontrastable un proceso de “aculturamiento”, como que se ha presentado una integración a la comunidad mayoritaria, en sus costumbres, educación y vicios.

Además, el procesado prestó su servicio militar en el Ejército, entre noviembre del 2002 y mayo del 200, circunstancia que no sólo ratifica su integración con la cultura de la mayoría, sino que por sí misma es indicativa de su desvinculación a los valores de su comunidad, en tanto ha roto el nexo con ella para entrar a cumplir tareas propias de la generalidad, en el entendido de que conocía a ésta y compartía sus valores.

Nótese cómo el literal (b) del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que reglamenta la prestación del servicio militar obligatorio, expresamente exonera de esa carga a “los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica”.

Por modo que, razonando en sentido contrario, el indígena que, amparado en esa norma, decida prestar ese servicio, es porque no conserva en su integridad esos valores, esto es, ha asumido los de la mayoría y ha perdido arraigo respecto de los de su parcialidad.

Al pronunciarse sobre la exequibilidad de esa disposición, la Corte Constitucional razonó en ese sentid, así:

“Al diferenciar a los indígenas de los demás ciudadanos respecto a la prestación del servicio militar, considera la Corte que el legislador procedió razonablemente porque actuó en función de un fin constitucionalmente legítimo, como es la defensa de las minorías,  a fin de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP art 7). En otras decisiones, esta corporación ya había establecido que los indígenas constituyen grupos que, debido a los peligros que existen para la preservación de su existencia e identidad étnica y cultural, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que justifica una especial protección del Estado (CP art 13). Además, las comunidades indígenas, como tales, son titulares de derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, entre los cuales el derecho a la subsistencia y a la no desaparición forzada (CP art 11 y 12). En aquella oportunidad señaló la Corte:

"No puede hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos sean  conculcados (CP art.1, 7 y 14...).

Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución.

La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido -y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo-induce a la estabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social".

  

Ahora bien, el servicio militar obligatorio, al sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria. Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar.

Pero, destaca la Corte, para estos solos efectos del servicio militar se protege no al indígena individualmente considerado sino al indígena en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad étnica. El mensaje final de la norma es un estímulo para que el indígena continúe perpetuando su especie y su cultura. Esto explica la doble exigencia establecida por la ley para eximir del servicio militar puesto que la finalidad de la misma es la de proteger al grupo indígena como tal, y por ende proteger a los indígenas que vivan con los indígenas y como los indígenas.

En otras palabras, los indígenas que vivan con el resto de la población colombiana o con los mismos hábitos que ésta, no están exentos del servicio. Ellos están sometidos al régimen general de la Constitución y la ley, que propugna la dignidad del hombre con unos derechos y deberes que cumplir.

Incluso la disposición es concordante con toda la regulación constitucional del tema indígena, que apunta a proteger al hombre dentro de la comunidad. En efecto, se observa que por ejemplo la jurisdicción indígena está concebida con un criterio espacial, según el artículo 246 de la Carta, y no por ello podría colegirse, como lo hace el actor, que con ello se fomenta la conformación de ghettos. Así las cosas, la norma estudiada no hace sino reiterar esta protección a la etnia, estableciendo los condicionantes indicados.

No por lo anterior podría colegirse que el indígena individualmente considerado se encuentra desprotegido. En general, las personas indígenas son, como todas las personas, el centro y el fin del ordenamiento jurídico, la razón de ser del Estado y el objetivo de la gestión pública.

b) Respecto de la presunta violación del derecho de igualdad.

Según el actor y la vista fiscal, la norma sub-exámine viola el artículo 13 de la Carta, por los motivos atrás resumidos, esto es, por introducir una discriminación entre los indígenas.

La Corte tampoco comparte este criterio. Como ya lo ha establecido esta Corporación en diversas sentencias de Sala Plena, el principio material de la igualdad implica el tratamiento igual a los idénticos y diferente a los distintos. Para que una diferenciación sea constitucional, es preciso que se reúnan los siguientes elementos: que existan diferentes supuestos de hecho, que haya una finalidad, que la diferenciación sea racional, razonable y proporcional.

El actor y con él la Procuraduría no realizaron este análisis sino que tomaron la igualdad por igualitarismo matemático a partir de la siguiente reflexión simplista: todos los indígenas son iguales y si unos están exentos del servicio militar y otros no, ello viola la igualdad.

Para la Corte, por el contrario, un estudio a partir del criterio enunciado permite colegir que con esta diferenciación no se viola la igualdad sino que por el contrario se realiza, en la medida en que a los iguales les otorga similar tratamiento -los indígenas que vivan con y como los demás colombianos no están, como éstos, exentos del servicio- y a los diferentes confiere diverso tratamiento -a los indígenas que viven en comunidad y con su propia identidad- los exime, y sólo a ellos, del servicio.

Así las cosas, la diferenciación en el trato para unos y otros indígenas es constitucional por los siguientes cinco criterios:

- Los supuestos de hecho son distintos. En efecto, mientras que unos indígenas viven en su espacio y conforme a sus tradiciones y costumbres, los otros se han asimilado a la cultura dominante en Colombia.

- La finalidad no es otra que la de proteger a la comunidad indígena, pues en el fondo es un estímulo para la conservación de las diversas culturas que enriquecen y enaltecen la nación colombiana. Observa la Corte que no es aceptable la interpretación negativa de esta finalidad, es decir, no debe mirarse esta norma como una "sanción" para los que vivan afuera de la comunidad indígena o de manera aculturizada, pues el servicio militar "no es un mal" sino un servicio a la patria en virtud de los deberes constitucionales de las personas.

- La medida es así mismo racional pues internamente guarda coherencia lógica, ya que a una necesidad -protección de la etnia- le aplica un mecanismo -estímulo de permanencia e identidad- que pretende directamente su satisfacción.

- Igualmente la norma es razonable pues se adecua a los valores, principios y derechos de la Constitución, ya que apunta a asegurar la permanencia del carácter pluriétnico y pluricultural del pueblo de Colombia, al tenor de los artículos 7°, 8°, 68 y 70 de la Constitución.

- Por último la disposición es proporcional, porque a un objetivo concreto -protección étnica y cultural- le aplica un mecanismo adecuado -el estímulo consistente en la exención del servicio-, que guarda relación de causa a efecto y no se excede en sus consideraciones.

c) Respecto de la presunta violación del derecho de circulación

Aduce por último el actor y la vista fiscal que este artículo 27 de la Ley 48 de 1993 viola el artículo 24 superior, pues, entre otras consideraciones, esta norma "es caso una pena confinatoria que nos reduce a ghettos".

La Corte difiere de nuevo de esta posición, por lo siguiente: en ningún momento se obliga al indígena a permanecer en un espacio delimitado. El indígena es libre de circular por todo el territorio nacional y puede salir y entrar del país conforme a su libre albedrío. Ello no es sino una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de que trata el artículo 16 de la Constitución. En ningún momento la norma limita estos derechos. Lo que simplemente hace la norma es prescribir que si el indígena espacial y culturalmente ha dejado de serlo, se somete al régimen jurídico de los que tampoco lo son, para los solos efectos de prestar el servicio militar que, lo desea reitera la Corte, no es una sanción.

No ignora la Corte que algunas comunidades indígenas son nómadas o se desplazan por razones de subsistencia. Ello es un derecho constitucional, internacional y legal. Constitucional porque así lo disponen los artículos 16 y 24 precitados. Internacional porque el Convenio N° 169 de la O. I. T. protege los trabajadores estacionales inmigrantes. Y legal por que el Decreto 2117 de 1969, reglamentario de la Ley 135 de 1961 también consagra este derecho. Pero obsérvese que en cada uno de estos dos casos, una interpretación razonable de las normas conduce a las siguientes consideraciones:

- En cuanto a las comunidades nómadas: a estas organizaciones tribales no se les impide desplazarse con la norma revisada, ya que el artículo 24 superior les consagra el derecho de circulación. Tampoco se les afecta ningún derecho, porque si toda la comunidad se desplaza en conjunto de un territorio a otro, la norma debe entenderse en el sentido que el territorio de las comunidades indígenas antecitadas cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos nómadas históricamente ocupan o utilizan, al margen de lo que se considera comúnmente la civilización, en la que vive el resto de colombianos. En consecuencia, en este caso se estaría privando de la exención del servicio no cuando abandona un territorio determinado sino cuando se hace dejación del espacio histórico.

- En cuanto al desplazamiento por razones de subsistencia: se trata aquí de un caso que guarda diferencias y similitudes con el anterior. Aquí la comunidad sí tiene un territorio delimitado pero también tiene que desplazarse de manera colectiva con fines de caza, pesca y recolección de frutos. La Corte interpreta esta situación de la siguiente manera: en estos casos debe entenderse que esos espacios de subsistencia son también "territorios" de la comunidad indígena, para los solos efectos, y solamente para éstos, del artículo 27 de la Ley 48 de 1993.

Lo anterior muestra que el concepto de residencia en el territorio establecido como requisito para que opere la exención del artículo 27 debe ser interpretado de manera amplia y no restrictiva. En este sentido, la Corte considera aplicable a tal efecto la definición de "tierras" contenida en el artículo 13 del Convenio N° 169 de la O. I. T, ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991, puesto que éste, por ser un tratado de derechos humanos sirve como criterio interpretativo de los derechos y deberes establecidos por la Carta (CP art 93). Dispone tal norma que el concepto de territorio "cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (subrayado de la Corte).

En segundo lugar, la Corte se ocupa ahora de los deberes de la persona en la Constitución de 1991, tema que no fue abordado ni por el demandante ni por el Ministerio Público, con el fin de demostrar que, según se anotó, no sólo no se violan en este caso los tres derechos arriba mencionados, sino que incluso la norma estudiada desarrolla la Constitución en lo atinente a los deberes.

En efecto, según el artículo 95, las personas además de derechos tienen deberes. Ello bebe en las fuentes de los fines esenciales del Estado, señalados en el artículo 2° superior, relativo a la efectividad de los derechos, para lo cual las autoridades deben asegurar, entre otras, el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares.

Así las cosas, la prestación del servicio militar es un deber constitucional al que están obligados todos los colombianos, salvo las excepciones taxativas que contiene la Ley 48 de 1993.

Luego los indígenas que no reúnan los dos requerimientos señalados por el artículo 27 precitado, se colocan en la situación del resto de los colombianos, los cuales sí tienen este deber constitucional. La Corte reitera que la prestación del servicio militar no es un mal o una sanción o un castigo, como lo ha presentado el demandante, sino es un deber que genera una carga para el hombre en sociedad”.

En el orden de ideas expuesto, surge incontrastable que, por sus condiciones específicas, ya resaltadas, el acusado no estaba cobijado por el fuero indígena, y, por contera, que el juzgamiento de la conducta investigada correspondía a la jurisdicción común.

3. Del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal deriva que el incidente de colisión de competencias puede ser propuesto en cualquier momento, siempre que se haga antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia.

En el presente evento, el Taita Gobernador del Cabildo Inga planteó el conflicto en escrito del 18 de julio de 200, esto es, casi un mes después de que fuera emitido el fallo de primer grado, que tiene fecha del 29 de junio anterio. Así, la extemporaneidad de la propuesta resulta evidente.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada.

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO         MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Permiso

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                        JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                      JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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