Casación 22.983

HUGO FABIÁN BALLÉN SÁNCHEZ

Proceso No 22983

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.013

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá declaró a los señores Wilson Francisco Ángel Barrantes y Hugo Fabián Ballén Sánchez coautores penalmente responsables del concurso de conductas punibles de acceso carnal violento agravado y hurto calificado agravado. Les impuso 164 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y les negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por los defensores de los dos procesados y por Ballén Sánchez. El Tribunal Superior de Cundinamarca lo ratificó el 15 de abril de 2004.

Los acusados interpusieron casación, que fue concedida.

Recibido el concepto del señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS

Aproximadamente a las 10 de la noche del primero de septiembre de 2002, la señora María Ambrosia Páez Rincón, por entonces de 71 años de edad, quien se encontraba en su residencia, ubicada en la Finca El Pino, vereda Las Cruces, del municipio de Chocontá (Cundinamarca), escuchó ladrar un perro y, al asomarse a la puerta a constatar lo que pasaba, fue agredida por dos hombres, que la amordazaron, le cubrieron el rostro, la arrastraron, la desnudaron, la accedieron carnalmente y, luego de requisar la habitación, se hicieron a dinero en efectivo (según  la quejosa, quien lo encontró le dijo al otro: “Wilson encontré la plata”) y a varias de sus pertenencias, por valor total de dos millones de pesos.

Como responsables del suceso, que fue denunciado el 12 de ese mes, fueron señalados Wilson Francisco Ángel Barrantes y Hugo Fabián Ballén Sánchez.

ACTUACIÓN PROCESAL

Adelantada la investigación, el 3 de enero de 2003 la fiscalía acusó a los procesados como autores del concurso de delitos de acceso carnal violento agravado y hurto calificado agravado, previstos en los artículos 205 y 211.1 y 239, 240.1.2.3 y 241.9.10 del Código Penal, en su orden.

Luego fueron proferidos los fallos reseñados.

  

LAS DEMANDAS

A favor de Wilson Francisco Ángel Barrantes.

Su defensor formula dos cargos, así:

Primero. Causal tercera, nulidad por violación del derecho a la defensa, en cuanto se faltó al deber de realizar una investigación integral y no fueron practicadas las pruebas reclamadas por este sujeto procesal, toda vez que fueron rechazadas las grabaciones hechas a conversaciones sostenidas por los testigos Ómar Javier Pinzón Gómez y Mauricio Mancera, porque se argumentó que habían sido logradas sin orden judicial y sin la autorización de los declarantes.

La conclusión es errada, porque lo cierto es que esa actividad la desarrolló la madre del detenido, lo que legitimaba el procedimiento, en tanto no se violaba la intimidad ajena, y, por el contrario, se protegían la libertad y autonomía del hijo, lesionadas por las declaraciones mentirosas de esas personas.

Solicita se declare la nulidad desde la etapa probatoria de la audiencia pública, para que se legalice la incorporación de tales grabaciones.

Segundo (subsidiario). Causal primera, parte segunda, violación indirecta de la ley sustancial, causada por error de hecho que se originó en los siguientes falsos juicios:

De identidad. El Tribunal omitió valorar en su integridad una carta suscrita por Ómar Javier Pinzón Gómez, porque excluyó su afirmación respecto de haber visto dos hombres “parecidos” a los detenidos, pero que por encontrarse embriagado no estaba en capacidad de reconocerlos. La irregularidad llevó a la Corporación a concluir que en el documento el testigo sostuvo haber reconocido a las personas que lo amenazaron y que eran los mismos sindicados.

El Ad quem infirió la responsabilidad de Ángel Barrantes de la circunstancia de que aquel testigo lo hubiera reconocido en dos diligencias, pero desconoció que en su testimonio afirmó que lo conocía, no en virtud de ese acto, sino de meses atrás por ser amigo de Mauricio Mancera.

De raciocinio, en su crítica errada al apreciar y admitir en examen psiquiátrico realizado a Mauricio Mancera, quien rindió cuatro versiones. El estudio médico precisó que la conclusión se fundamentó en el análisis de los documentos enviados, la entrevista y su evaluación, de donde surge ostensible que no tuvo en cuenta la exposición rendida por Mancera ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Chocontá, en donde puso de presente que los agentes de la Policía lo obligaron a formular cargos contrarios a la verdad, pues nada sabía de los hechos.

En el dictamen médico incompleto, el perito afirmó que la versión del declarante era creíble porque hizo un relato coherente, consistente, con suficientes detalles, y concluyó que su poca abstracción y capacidad intelectual le impedían inventar con tanto detalle circunstancias de tiempo, modo y lugar.

De tal forma que, aplicadas esas mismas reglas a la declaración excluida en el estudio, la inferencia debía ser la misma, pues hubo especificidad en los detalles de la forma en que fue torturado para obligarlo a declarar hechos mentirosos.

Por otro lado, la regla científica, así construida por el médico legista, resulta inapropiada, pues en este caso no podría ser admitida para dos resultados opuestos, pero el Tribunal la encontró acertada, incurriendo en el mismo yerro, pues admitió la tesis del galeno, cuando éste había errado en la construcción de ese precepto clínico.

El Ad quem reforzó la credibilidad de Mancera con el argumento de que era corroborado por Pinzón, pero, para hacerlo, falseó el dicho de éste porque no hay tal de coincidencias pues en tanto Pinzón declaró que no sabía de quién era el perro que llevaban los dos hombres que lo interceptaron, la Corporación dio por sentado que el testigo afirmó que era de Wilson, cosa no cierta.

Los jueces construyeron indicios de oportunidad, presencia, señalización, rastros y huellas del delito, pero al hacerlo se equivocaron en la prueba de los hechos indicadores, pues ello se hizo con los testimonios de Ómar Pinzón (distorsionado) y de Mauricio Mancera y el dictamen psiquiátrico (valorados con faltas a la sana crítica).

En punto de los “rastros y huellas” y “mala justificación”, el Tribunal se quedó en el enunciado, porque no precisó las inferencias que apuntaran al hecho por averiguar, y sobre el último tampoco señaló las pruebas que acreditaban el hecho indicador.

Así, prevalecía la duda, que ha debido ser resuelta en favor del acusado, lo que pide haga la Corte, luego de concluir que las restantes pruebas y razonamientos judiciales no tienen entidad suficiente ni para acreditar las excusas de ajenidad, ni para concretar un juicio de responsabilidad.

En nombre de Hugo Fabián Ballén Sánchez.

La defensora presenta dos cargos por violación indirecta, que desarrolla de la siguiente manera:

Primero. Error de derecho por falso juicio de legalidad. Los jueces admitieron pruebas ilegales que han debido ser excluidas de la valoración, según lo ordenan los artículos 29 constitucional y 9 y 232 procesales, porque dieron por probado que el agente Valderrama violentó la voluntad de los testigos de cargo, Ómar Javier Pinzón Gómez y Mauricio Mancera, al punto de ordenar su investigación por esa conducta indebid. No obstante, a partir de los testimonios así logrados construyeron los indicios base de la condena.

La ilegalidad, que los jueces admitieron y que se demuestra con las versiones de los propios declarantes y de terceros que los escucharon, las que analiza en extenso, se pregona, no de las formas en que fueron allegados esos testimonios (único soporte de la condena), sino del proceso de adquisición del conocimiento transmitido al juez, que fue viciado por la presión policiva, vicio que se trasladó a la prueba porque todos los indicios se construyeron a partir de las declaraciones que se limitaran a transmitir las instrucciones fraudulentas del agente.

Excluidas las declaraciones, como se imponía, igual sucedería con los indicios, con la conclusión lógica de la absolución, que solicita declare la Corte, pues además, en contravía de la ley, de un sólo hecho indicador (la presencia cercana al sitio de los hechos el día y hora de su ocurrencia) los jueces dedujeron tres pruebas indirectas.

En cuanto al llamado “indicio de mala justificación”, que el Ad quem no especificó a qué se refería, se tiene que (I) si se relaciona con su presencia en cercanías del sitio del crimen, se derruye con  los mismos argumentos, pues ello se infirió a partir de pruebas ilegales; y, (II) si apunta a que el acusado no probó su estadía en otra población el día delito, ello obedeció únicamente a que en forma indebida no se creyó a las pruebas, incluido un informe rendido por el CTI –pedido por el mismo juez-, que verificaron la circunstancia con suficiencia.

Sobre el último aspecto, los juzgadores construyeron un falso silogismo, porque resulta absurdo pretender, como aquellos infirieron, que todo aquel que no estuvo en Sibaté pudo cometer un delito en Chocontá.

En punto de la deducción indiciaria de “rastros y huellas”, que probaron que la víctima fue accedida carnalmente, se tiene que el estudio médico solamente demuestra eso: la manipulación sexual, pero no permite vincular ese hecho con el acusado. Por tanto, la conclusión contraria construida por los jueces, resulta necia.

Segundo (subsidiario). Error de hecho por falso raciocinio.

Para los juzgadores, las posturas procesales de los testimonios de Ómar Javier Pinzón Gómez y Mauricio Mancera, en donde ubicaban al procesado cerca de la casa donde sucedió el delito, horas previas a su ejecución, resultaron admisibles. Pero sucede que en tales condiciones únicamente se habría probado un hecho indicador: que Ballén Sánchez estaba en ese lugar. No obstante, en desconocimiento de mandatos legales sobre la sana crítica, construyeron cuatro (4) de los cinco (5) indicios que sostuvieron la condena.

El Tribunal creyó a Mancera cuando hizo cargos, con el argumento, extractado del estudio psiquiátrico, de que al referir las supuestas presiones policivas no se mostró ansioso, como sí lo hizo cuando imputó tales cargos.

La conclusión es errada porque no siempre que un testigo experimenta miedo, terror o angustia es porque falsea la verdad, pues puede suceder que cuando se narra la verdad se experimente ansiedad toda vez que se teme el castigo de quien le ordenó la ocultara, con lo cual queda sin soporte el indicio, además que el estado de ánimo puede obedecer a otras razones igualmente válidas (la presión de los interrogatorios, la preocupación por su suerte porque está vinculado a un proceso penal).

Para descartar aquellos apartes en que las dos declaraciones favorecían a los acusados, el Tribunal faltó a la lógica. En cuanto a Mancera, asumió como propias las conclusiones del perito, en error evidente porque en últimas en éste, no en el juez, quedó radicada esa función judicial y fue quien dedujo cuál de las varias versiones era verídica. Éste, además, infirió la “pobre capacidad intelectual y de abstracción” del declarante, de donde resultaba válido colegir que podía ser fácilmente manipulado para grabarle un relato en la memoria.

De la tranquilidad del testigo para referirse a un tema más que a otro, no surge como verdad incontestable que la realidad esté en ese relato. Además, las inferencias clínicas aplicadas a la versión rendida ante el juez de familia permitían colegir que en ésta fue veraz.

Por el contrario, analizados en su integridad el dictamen pericial y la exposición ante el juez de familia, con sentido común se habría concluido que en éstas se narró la realidad, porque, además de ser coherentes, lógicas y unívocas, la persona presionada para mentir tiende a ser sincera cuando de alguna manera está liberada de la coacción.

La lógica judicial consistió en concluir que como se calló el hecho de la coacción, éste no existió, cuando lo cierto es que la mutación del mundo real existe, con independencia de que el narrador la refiera o no. También se presenta absurda la exigencia de que en la primera versión el declarante no hubiera contado que mintió, cuando todavía no lo había hecho, pues tal solamente sucedió en la segunda y tercera intervenciones.

La credibilidad asignada a los testigos faltó a la sana crítica, porque, según  Mancera, quien llevaba el perro era Wilson, pero para Ómar Pinzón el animal lo conducía el propio Mancera, de donde surge que uno de los dos, o los dos, miente en un hecho trascendente, como igual sucede con los golpes que Pinzón dice haber recibido por parte de quienes lo agredieron, porque Mancera, que dijo haberse percatado del asalto, no describió esa situación.

De forma absurda el Tribunal admite las presiones ejercidas por el agente Valderrama, pero le cree porque éste no conocía los testigos, cuando lo uno nada tiene que ver con lo otro, en tanto sí se encuentra el nexo en las citas de Ómar Pinzón y Leal Ortega, según las cuales Hugo Ballén fue señalado como quien había “pinchado o trozado” las llantas de un carro policivo.

El Ad quem descartó por mentirosas las múltiples pruebas que verificaron la presencia del acusado en otra población el día y hora del suceso. Para hacerlo, hizo razonamientos tan absurdos como injustos, que se basaron exclusivamente en que no hubo narración fotográfica de días y horas, cuando los testigos estaban refiriendo hechos acaecidos meses anteriores y por ello no podrían tener tal concreción cronométrica, y no tenerla no implica una indefectible mentira, como tampoco que un amigo visitara al detenido y al referirle los sucesos hubiera hecho el ejercicio de recordar. Igual, no puede aducirse que todas las madres mienten por favorecer a sus hijos, pues por oposición si los saben inocentes su tendencia natural es buscar pruebas que acrediten eso.

A la señora de la panadería ilógicamente se la descartó por no recordar qué otros clientes atendió ese día, pero se dejó de lado su explicación sobre una circunstancia extraordinaria: que a las diez de la noche el acusado y su progenitora le hicieron un gran pedido, hecho significante que hace viable se grabe en la memoria, como también aconteció con el incidente del sindicado con un policía al salir de la puerta del establecimiento.

Por lo demás, por orden del juez, el CTI hizo averiguaciones y verificó que la presencia del procesado en Sibaté fue cierta y que tuvo ocurrencia real la transacción del pan, pero de manera falsa se dice que los documentos que daban cuenta de la existencia de las panaderías, de la transacción y, por tanto, de las facturas no probaban la presencia en Sibaté, reclamos que van en contravía de la orden del juez, quien pidió al CTI comprobar tales aspectos.

Sin esos errados raciocinios, el fallo habría sido absolutorio, porque no existía forma de eliminar la duda, lo que pide haga la Corte.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Recomienda no casar la sentencia. Sus motivos son:

Primero. Sobre la demanda presentada a nombre de Ángel Barrantes.

1. La nulidad no procede porque el casacionista no confrontó los medios probatorios que pretendía allegar, con los valorados por los jueces, para demostrar que con ellos la situación de su asistido habría variado. Solamente pretende que se admita que a los testigos debe restárseles credibilidad porque fueron presionados por el agente Valderrama Cuéllar, tema tratado por el Tribunal, de donde no surge irregularidad alguna.

Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada respecto de que una grabación lograda por un tercero (en este caso, una persona instruida por el defensor) es ilegal y que sólo se viabiliza con orden judicial.

2. El análisis defensivo atinente a señalar errores del Tribunal sobre la valoración de la prueba de cargo, solamente refleja la particular percepción del defensor para fomentar sus propias conclusiones y lo hace a partir de fraccionar el análisis judicial.

3. El Tribunal no fraccionó el documento suscrito por Pinzón Gómez. Lo valoró ampliamente y no le concedió valor suasorio especialmente porque en la audiencia el testigo aclaró el sentido de su contenido.

4. En punto del dictamen clínico, explica que si bien el galeno no mencionó la versión rendida ante el juez de familia, sí hizo referencia a las explicaciones de Mancera que aludieron al mismo tema de las presiones policivas.

5. El Tribunal no faltó a la sana crítica, pues analizó generosamente porqué le daba credibilidad a la segunda y tercera intervenciones y no a la primera y a la última. Además, quien falsea el asunto sobre qué persona exactamente llevaba el perro, es el libelista.

6. El ataque al indicio de oportunidad queda sin piso, porque se hizo consistir en la prosperidad de los dos anteriores. Cita los apartes de las declaraciones que ubican a los procesados en inmediaciones de la vivienda de la ofendida, con  lo que, dice, se prueba tal hecho.

7. El indicio de rastros o huellas lo utilizó el Tribunal como respaldo, porque la ofendida escuchó a uno de los agresores llamar “Wilson” al otro y porque la pericia arrojó resultados positivos para manipulación sexual, de donde se sigue que como ese nombre coincide con el del procesado y hubo acceso carnal, la inferencia apunta al acusado.

Segundo. Sobre la demanda presentada a favor de Ballén Sánchez.

1. Los testimonios de Mauricio Mancera y Ómar Pinzón no deben tenerse como ilegalmente aducidos en virtud de la supuesta violencia ejercida sobre ellos. La recurrente se equivoca, pues da por sentado que los jueces admitieron las presiones, cuando ello no fue así, pues en efecto se ocuparon del tema y negaron credibilidad a esa versión y solamente afirmaron que el agente de la policía ejerció presiones, pero solo para que se pusiera en conocimiento de la justicia el hecho.

2. El Ad quem corrigió el error del juez en punto de fraccionar el hecho indicador, para hacer derivar de ahí varios indicios.

3. En relación con el falso raciocinio, el esfuerzo se queda en hacer prevalecer la visión personal sobre el alcance que debe ser dado a las pruebas.

4. El A quo explicó con suficiencia que no creía en el señalamiento de la violencia policial, porque en ese relato Mancera estuvo tranquilo, en tanto que fue manifiesto su temor cuando dijo lo propio de los familiares de los detenidos. Así, no erró al apreciar los análisis psiquiátricos, ni puso al médico a valorar los testimonios.

5. Sobre aspectos coincidentes con la demanda anterior, como la división del hecho indicador y qué persona conducía al perro, se remite a los argumentos presentados en aquella ocasión.

6. La posición de los fallos sobre que el agente no conocía a los testigos, resulta válida, porque con ello se significó que tal desconocimiento le hacía imposible imponerles la carga de que declararan en un sentido determinado. La inferencia defensiva sobre que el móvil estaría en la represalia por el daño que anteriormente se habría causado a una patrulla, se queda en una simple especulación.

7. Sobre la ubicación del sindicado en una población diversa de los hechos, no se demuestra yerro alguno. La defensora solamente se duele que no se haya creído a la prueba aportada en ese sentido, lo cual se hizo porque, en  síntesis, los testigos no pudieron concretar la fecha en que aquello acaeció.

CONSIDERACIONES

Sobre la nulidad solicitada.

El defensor de Ángel Barrantes reclama la invalidación del trámite, con el argumento de la vulneración por parte de los jueces del principio que ordena realizar una investigación integral, lo que, de haber sucedido, habría irrespetado el derecho a la defensa, porque se habría negado una vía de contradicción.

Cuando el censor entra a desarrollar el reproche, señala como únicos elementos de juicio cuya práctica fue omitida, dos grabaciones que, dice, la progenitora del acusado realizó a conversaciones sostenidas con los dos testigos de cargo.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado en forma pacífica, reiterada y conteste que en esos supuestos la prueba debe ser rechazada por ilícita, en cuanto en respeto del derecho fundamental a la intimidad ese tipo de grabaciones solamente puede llevarse a cabo previa orden de autoridad judicial competente, toda vez que no se estaría ante las únicas excepciones admitidas, como que no se trataba de la víctima que preconstituía prueba sobre un delito de que se la estaba haciendo objeto, ni todos los intervinientes en la conversación habían accedido al registro.

La Sala ha expresad:

“La Corte ha mantenido el criterio acorde con el cual no se reconoce ninguna eficacia jurídica a las pruebas practicadas con violación de las garantías o de los derechos fundamentales constitucionales de las personas, de manera que las que han sido obtenidas mediante la tortura o los tratos degradantes, inhumanos o crueles o con desconocimiento de aquellas, son inadmisibles con independencia de la naturaleza de las pruebas pues la protección se relaciona con la totalidad de los medios probatorios.

Ya en sentencia de casación de 16 de marzo de 198 frente al problema de la interceptación de comunicaciones la Sala había admitido la posibilidad de hacerla sin que mediara orden judicial “cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada”.

Por eso se ha insistido de manera uniforme que las  grabaciones de audio resultan legalmente “válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas

De tal modo que lo que hace ilícita a la prueba es su obtención por un tercero ajeno, es decir por la persona que graba la voz, la imagen o intercepta la comunicación de otros sin que quienes intervienen en la misma hayan expresado su consentimiento, en todos aquellos casos en que no se requiera de autorización previa de las autoridades encargadas para disponerlas.

No pasa inadvertido entonces que si bien conforme al artículo 15 de la Carta Política el derecho a la intimidad garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicación privada, pues según el mandato "sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley", los titulares de ese derecho que no es absoluto pueden renunciar a él cuando media el consentimiento de los intervinientes para que sea grabada, filmada o interceptada la conversación que se sostiene.

Una conclusión de tal naturaleza no se opone a la consideración según la cual el derecho a la intimidad involucra también la garantía a las personas “de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren”, lo que en principio constituiría un motivo impeditivo para que las grabaciones de las conversaciones y de la imagen obtenidas sin el conocimiento de quienes intervienen en ellas pudieran divulgarse o aportarse como pruebas judiciales.

La Sala precisa en este caso que salvo cuando se requiera autorización judicial, la grabación, interceptación de la voz o la filmación de imágenes, será viable jurídicamente (con capacidad para servir como medio de prueba judicial) cuando exista o se exprese el consentimiento de todos quienes intervienen en la conversación o en el acto que es objeto de filmación o grabación, predicándose como excepción a lo afirmado aquel evento ya insistentemente desarrollado por la jurisprudencia –que hoy se reitera- relativo a la preconstitución de prueba cuando se es víctima de un delito y la obtención de la respectiva información comporta fines judiciales probatorios”.

En esas condiciones, las instancias acertaron al negar la incorporación de los documentos logrados ilegalmente, circunstancia que, por contera, descarta la vulneración del derecho a la defensa, de donde resulta improcedente la nulidad pedida.

La Sala casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones:

Sobre la valoración probatoria.

La Sala abordará el estudio conjunto de los cargos que sobre el particular formulan los dos casacionistas, en atención a que cuestionan la totalidad del análisis probatorio de los fallos de instancia, a los que imputan indistintamente errores de hecho, derivados de juicios equivocados.

Para determinar si los juzgadores incurrieron en esos yerros, debe partirse de los fundamentos que los llevaron a la determinación de condena, en el entendido que sus decisiones conforman unidad inescindible. Se obviará lo relacionado con la tipicidad de los comportamientos imputados, como que el tema no fue objeto de reproche, pues solamente lo fue el relacionado con la responsabilidad.

Primero: el juez razonó así:

1. Las condiciones sociales e intelectivas de la ofendida, unidas a su edad avanzada y a que fue agredida en su sexualidad, explicaban que en un principio se hubiese mostrado reticente, por la vergüenza que sentía, a denunciar el hecho y que lo hiciera varios días después, y no existe motivo alguno que la pudiera haber llevado a perjudicar a los procesados, que eran desconocidos para ella.

2. El dictamen pericial, que verificó en ella hallazgos compatibles con maniobras sexuales, corroboraba a la quejosa, lo que también sucedió con los testimonios de José Milaguy Martínez y Cristina Barón, que la escucharon gritar y la vieron luego de la agresión.

3. Hizo una síntesis del contenido del informe policivo suscrito por el agente Luis Alberto Valderrama Cuéllar y de las varias intervenciones procesales que tuvieron los testigos Ómar Javier Pinzón Gómez y Mauricio Mancera. Concluyó que fueron reiterativos en señalar a los acusados y que el primero mantuvo la sindicación en la audiencia pública, señalamiento que consistió en haber visto a los sindicados en sitio cercano al de los hechos, antes de su ocurrencia.

4. En cuanto a Mancera, si bien incurrió en algunas inconsistencias (contradijo a Pinzón en el asunto de quién llevaba el perro y afirmó que el suceso demoró “como dos horas”, cuando únicamente transcurrieron unos 15 minutos), colige que dijo la verdad cuando hizo imputaciones, no cuando se retractó, según lo manifestó el psiquiatra médico-legal, que en su dictamen pericial, que cumplió con las exigencias de forma y fondo y era admisible según la sana crítica, lo observó ansioso, inquieto y tembloroso cuando describió las amenazas de que fue objeto por parte de los familiares de los procesados, lo que no sucedió en los apartes en que refirió presiones policiales.

5. El retardo mental leve que se encontró en Mancera, en nada incidió, pues las demás condiciones eran adecuadas para creerle, máxime que se auto-incriminó.

6. De alguna manera, la víctima corroboró ese señalamiento, pues afirmó que se percató de la presencia de un perro que asustaba al suyo y que uno de los agresores llamó al otro como Wilson, datos que coinciden con el nombre de uno de los procesados y con la situación específica en que fueron vistos llevando un animal de esas características.

7. En el agente Valderrama Cuéllar no existía motivación alguna que lo llevara a presionar a los testigos a que dijeran mentiras, pues hacía poco había llegado a la región, no conocía a ninguno de los involucrados y nada sacaba con negar que hizo alguna grabación, pues esa actividad le estaba permitida; además, en la dependencia oficial no se cuenta con ese tipo de aparatos.

8. Concluyó que quedó demostrada la presencia de los sindicados en sitio cercano al de los hechos, horas previas a su ocurrencia, llevando un perro consigo. También, que hicieron expreso su deseo de cometer hurtos y que en efecto se ejecutó uno de tales actos.

9. La progenitora de Ángel Barrantes, Flor Marina Barrantes, trató de confirmar sus descargos, según los cuales se encontraba en casa de ésta a la hora del delito, pero los declarantes Pascual Quevedo Navarrete y Marlén Sarmiento López, propietarios del inmueble, desvirtuaron esas explicaciones, pues frente a la excusa de aquellos sobre el difícil ingreso, afirmaron que la señora tenía llaves del predio y que a éste se accedía por dos entradas.

La excusa, entonces, resultaba endeble, máxime que quiso ser demostrada con la versión de la progenitora del acusado, de quien se infiere el natural propósito de favorecerlo. Además, del hecho probado (cercanía al sitio del delito, momentos previos a su desenlace) surgían los graves indicios de presencia, oportunidad, mala justificación y señalización (el más grave).

10. Las mismas pruebas indirectas se imputaban a Ballén Sánchez, descartándose su explicación de encontrarse en una población diversa el día y hora de los hechos.

(I) Un grupo de testimonios que quiso ratificar esa situación, Juan Álvaro Silva Camargo, Óscar Javier Garzón y Óscar Manrique Reyes, no era creíble. El primero fue vacilante, no pudo precisar la fecha en que vio al acusado en Sibaté y sólo concretó que “me imagino que estaba” en ese lugar para el 1° de septiembre.

Garzón también dudó sobre el día, al igual que Manrique Reyes, quien “supone” que fue el 1° de septiembre y “recuerda” que era un domingo cuando sucedió una transacción de una chaqueta que involucró a Hugo Fabián, todo lo cual lo recordó por orientaciones que le hizo la mamá del detenido.

Esas pruebas, así de inconsistentes y preparadas, no podían desvirtuar la de cargo, máxime que en la indagatoria el sindicado sólo afirmó que estaba en Sibaté, pero no indicó las personas a quienes les constaba tal cosa, como era lógico, sino que lo hizo días posteriores.

El declarante Manrique Reyes refirió que estuvo en compañía del acusado entre las 7 y las 8 de la noche del 1° de septiembre, pero en su indagatoria éste explicó que a eso de las 7 se encontraba en un bar con Juan Carlos Bonilla, con quien estuvo como una hora, de donde surgía una contradicción, pues no podía tener el don de la ubicuidad.

(II) Un segundo grupo de declarantes, Eudoxia Cifuentes y Miguel Roberto Baquero García, así como un informe del CTI, pedido por el juez y que relaciona entrevistas hechas a Juan Álvaro Silva Camargo, Ángela Johana Baquero González, Maria Elsa González Moreno, Francy Janeth González Moreno y Nelson Enrique García Ramos, que quiso probar las actividades de Ballén Sánchez después de las ocho de la noche, no era creíble, pues surgía clara y evidente la inconsistencia de esas personas y su afán de hacer ver que entre las 10 y las 11, del día de los hechos, el acusado se encontraba en Sibaté.

Resalta que Eudoxia Cifuentes dijo recordar la situación porque el sindicado y su progenitora se hicieron presentes a realizar un pedido grande de pan, pero a pregunta del defensor relató un incidente ocurrido entre el sindicado y un agente de la policía, problema que no tuvo trascendencia alguna, según contó la progenitora del procesado, luego no podía marcar el recuerdo de doña Eudoxia.

Esas declaraciones no ofrecían seriedad, porque se notaba su preparación, pues resultaba increíble que en tan corto tiempo hubieran sucedido tantos acontecimientos y que los testigos los recordaran, cuando no pudieron hacerlo con otros eventos.

Segundo: el Tribunal, por su parte, hizo suyas las apreciaciones del A quo. Como aspectos novedosos, agregó:

1. Resultaba explicable que la ofendida, por su edad, no hubiera dicho todo lo sucedido a la policía, y si bien agregó que la consulta con los agentes la convenció de denunciar, esto no restaba eficacia a su dicho por haber sido corroborado por el examen médico, como tampoco sucedía con algunas inconsistencias que surgían de su testimonio. Por tanto, encontrándose con sus sentidos alerta, era viable que escuchara cuando los cajones fueron esculcados y cuando los agresores hablaban.

2. Que en la residencia de Ballén Sánchez no hubieran sido encontrados algunos de los objetos hurtados no descartaba la comisión de ese delito, porque los restantes medios de convicción lo demostraron.

3. La oscuridad de la noche no fue obstáculo para que Javier Pinzón viera a quienes lo interceptaron, porque hubo cercanía y el agente Valderrama afirmó que a poca distancia se podían observar los rasgos de una persona, a lo que ayudaban dos lámparas de casas cercanas. El argumento del testigo sobre que los agresores llevaban un perro resultaba creíble, pues del mismo también dio cuenta la víctima.

4. El escrito presentado por Javier Pinzón, del que podría concluirse que se retractaba de su dicho, fue aclarado en la audiencia en el sentido de que a los dos procesados sí los reconoció el día de los hechos, antes de su ocurrencia, pero que no podía señalarlos como partícipes en el delito, aunque la policía le decía lo contrario.

5. De las cuatro versiones rendidas por Mancera, eran creíbles aquellas donde hacía cargos –la segunda y la tercera-, como dedujo el psiquiatra médico-legal, porque en la primera nada dijo sobre las presiones policivas y fue inconsecuente sobre el número de veces en que supuestamente fue amenazado por los agentes: una, cuatro o dos. Y el asunto de la supuesta filmación fue desmentido por el agente Valderrama.

6. Si bien el policía Valderrama “efectuó presiones tendientes a demostrar que los procesados participaron en los delitos investigados, tal y como lo hizo saber” Javier Pinzón, no podía restársele eficacia a toda su versión, pues algunos aspectos encontraron eco en el proceso.

7. Sobre Eudoxia Cifuentes agregó que no debía creérsele porque a pesar de su afirmación de haber expedido factura por la venta del pan, aclaró que ese documento ya no existía.

8. Tampoco resultaba admisible el relato de Roberto Baquero, porque fijó como fecha del encuentro en Sibaté con el acusado Ballén Sánchez y su madre para hacer el pedido de pan, la del 31 de agosto, para regresar a recogerlo el 1° de septiembre. La descripción era increíble porque Javier Pinzón lo vio en Chocontá.

9. El informe del CTI, que concluyó como probado que Ballén estuvo en Sibaté en el momento de la comisión del delito, quedaba sin piso, porque los investigadores recibieran entrevistas, no declaraciones. Además, aportó constancia de la secretaría de “educación cultural” de la Alcaldía de Sibaté sobre una cuenta de cobro a favor de la progenitora del procesado y otra sobre la existencia de la panadería “Surtipan”, aspectos ciertos que no probaban la presencia de Ballén en esa locación.

10. La versión de Ligia Amalia Mendoza no era creíble, en cuanto habría aseverado a Leydi Diana que en un comienzo declaró a favor de los procesados, para luego retractarse y que el último acto había sido mentiroso, porque hizo referencia a que la víctima le confesó que no había sido violada, cuando el dictamen médico acredita que ello sí sucedió.

11. En contra de los acusados obra el indicio de oportunidad, porque fueron vistos cerca del sitio del delito, momentos previos a su comisión y según Mancera efectivamente estuvieron en la casa de la ofendida.

12. También confluye el indicio de rastros y huellas del delito contra la libertad sexual.

Tercero: las pruebas allegadas a la actuación, objetivamente señalan lo siguiente:

1. (I) El 12 de septiembre de 2002, la señora María Ambrosia Páez Rincón denunció los hechos acaecidos once días antes, el 1° de ese me. La queja fue recibida por el patrullero Luis Alberto Valderrama Cuéllar, en condición de funcionario de Policía Judicial.

Dijo que en horas de la noche oyó ladrar a su perro. Cuando se asomó, escuchó otro animal de latido más grueso. Luego de golpear en la pared para espantar el último animal, que no era de su propiedad, se encerró en su habitación y se acostó. Al rato sintió golpes, pensó que eran bandidos y quiso “trancar” la puerta, momento en el que vio a un hombre detrás de la puerta, quiso acercarse a otra entrada y fue interceptada por otro individuo que le cubrió la cara con las manos.

Fue arrojada al piso, la arrastraron y en el trayecto le quitaron las botas y el pantalón, quedando desnuda de la cintura hacia abajo. La condujeron hasta el zaguán de la entrada, donde le taparon la cara con la ruana que tenía puesta y la amordazaron con el pantalón que le habían quitado, le amarraron las muñecas con alambre y la violaron, uno después del otro.

Cuando el primero terminó, procedió a esculcar la habitación y en un momento gritó “Wilso o Wilson encontré la plata”. Le indagaron por la escopeta, les dijo que no tenía. De nuevo, uno de los agresores mencionó a Wilson para decirle que dejara tranquila a la vieja, que arriba los estaban esperando y se fueron llevándose $ 1.500.000 en efectivo, una lámpara, una báscula, una caja de munición y otros enseres.

Pudo liberarse y gritar y en su auxilio llegó su vecina Cristina. Agregó que podía reconocer a uno de los agresores.

(II) En ampliación rendida el 27 de septiembr, en la fiscalía, dijo no saber leer ni escribir, que los hechos sucedieron entre las 10 y las 11 de la noche del domingo 1° de septiembre, que el primer perro   que  escuchó  fue el de ladrido grueso, que con gritos intentó espantarlo, se acostó, escuchó golpes fuertes en la ventana y luego al otro lado, se levantó y se percató que la puerta estaba sin la “tranca” que acostumbra ponerle, vio a un hombre que, agachado, se escondía. Volvió a su cuarto, se puso las botas y una ruana, cogió un machete y salió, pero otro hombre la cogió y le tapó los ojos. Entre los dos le quitaron las ropas, la arrastraron, le ataron las manos, la envolvieron con la ruana y la violaron.

Mientras uno la accedía sexualmente, el otro rompió el armario y el espejo, encontró las llaves, abrió y de una cartera sacó el dinero y dijo “Ala, Wilson, aquí topé la plata” y a último momento volvió a repetir “Hola Wilson, ya deje esa vieja ahí, vámonos que nos están esperando”.

Los hechos, dijo, duraron como un cuarto de hora, en todo caso, menos de media. Aclaró que no vio a los asaltantes porque tenía cubierto el rostro con la ruana, pero que pudo correrla un poco y observó el rostro de uno (era trigueño de cara delgada); sus voces eran de personas jóvenes. Por vergüenza, no contó a los vecinos ni a sus hijos lo de la violación y dado el estado de maltrato tampoco acudió al día siguiente a formular denuncia.

(III) En audiencia pública del 29 de mayo de 200

 dijo que no percibió bien los rasgos del rostro del agresor que viera, señaló que sí ingresó al supermercado pero que es falso lo que Ligia Amalia Velandia Sarmiento aseveró que ella había contado. A la Policía no le dijo de la violación, sólo días después, porque le daba pena. Las madres de los detenidos la han visitado para hacerle preguntas, pero ella no les ha dicho nada.

2. (I) En respuesta a orden de trabajo impartida por el fiscal del caso, el 24 de septiembre de 200 el agente Valderrama Cuéllar informó haber entrevistado a Ómar Javier Pinzón Gómez, quien le dijo que aproximadamente a las 10 de la noche del 1° de ese mes, cuando se dirigía a su casa de la vereda “las Cruces” de Chocontá, fue interceptado por tres individuos, que portaban armas blancas y una de fuego, uno de los cuales tenía un perro grande negro, quienes le dijeron que iban a robar a la casa del testigo, pero que como lo conocían cambiaban de planes para hacerlo en otros inmuebles, le dieron una patada y lo previnieron para que no contara nada.

Que Pinzón Gómez agregó que distinguió a dos de los agresores, uno apodado Chicuazuque que se localizaba en el restaurante La Casona, y el otro como Bustos, de quien un amigo de Pinzón, Mauricio Mancera, informó a éste que se había ido a vivir a Sibaté. Dijo que cuando al día siguiente se enteró de lo sucedido a doña Ambrosia, quien vive a unas cuatro cuadras, dedujo que los autores eran aquellos hombres.

El patrullero aclaró en el escrito que con esos datos estableció la identidad de Wilson Francisco Ángel Barrantes, alias Chicuazuque, y Hugo Fabián Ballén Sánchez, apodado Bustos.

(II) En documento del 21 de octubre de 200

, el agente Valderrama Cuéllar afirmó que luego de notificar a Uriel Bustos para que compareciera a la Fiscalía, éste y varios familiares comparecieron a la estación policiva a hacerle imputaciones falsas y realizar amenazas en  su contra.

(III) El 19 de noviembre de 200, el agente Luis Alberto Valderrama Cuéllar rindió testimonio jurado. Dijo que realizaba reuniones con la comunidad, que se quejaba de la continua comisión de robos. Así supo que a María Ambrosia Páez Rincón le habían hurtado, a cuya casa se dirigió, la entrevistó y la citó a la estación para que formulara la denuncia, la que, llegada a la fiscalía, originó que ésta lo comisionara para adelantar labores de investigación. La señora no había denunciado el hecho porque estaba muy golpeada. La mujer le contó que al escuchar el ladrido de un perro, intentó salir y la cogieron, la arrastraron, le robaron sus cosas y la violaron.

En nuevas reuniones indagó sobre qué persona llegaba a casa luego de las ocho de la noche y le dijeron que Ómar Javier Pinzón, a quien citó y entrevistó. Éste le informó que el día de los hechos había visto unas personas que vestían trajes negros y tenían un perro, que los conocía porque uno de ellos trabajaba en el restaurante La Casona y el otro tenía parentesco con una familia Bustos, todo lo cual informó a la Fiscalía. Ómar también le contó que el familiar de los Bustos se había ido para la residencia de sus padres en Sibaté. Ómar le dijo que no supo quién era el que llevaba el perro, porque no lo alcanzó a distinguir, dada la distancia, la oscuridad de la noche y porque hay muchos árboles.

Agregó que Ómar Pinzón se ha hecho presente en el puesto de policía a informar que indirectamente ha sido amenazado por integrantes de la familia Bustos. Mancera también dijo sentir temor. Luego de aprehendidos los sindicados, la denunciante le hizo saber que la progenitora de Wilson se había hecho presente en su casa para hacerle varias preguntas y que, al parecer, escondía una grabadora. La mamá de Hugo Fabián ha acudido a las dependencias policivas a hacer imputaciones deshonrosas en contra del agente.

(IV) El 4 de marzo de 2003 Valderrama Cuéllar declaró ante el Juez de Famili. Dio la misma información sobre la forma como ubicó a Ómar Pinzón, quien le dijo que conocía a los autores del hurto a la denunciante, y a Mauricio Mancera y logró la identificación de los procesados. Explicó que la Fiscalía le ordenó citar a Mancera para que declarara dentro del proceso y el menor se dirigió a la estación de Policía y narró que él había participado en el hurto.

(V) En la sesión de audiencia del 29 de mayo de 200

 se amplió el  testimonio  de  Valderrama  Cuéllar.  Aclaró que la Fiscalía lo comisionó para citar a varias personas, entre ellas Mauricio Mancera, respecto de quien  se  dejó

el comparendo en su casa. El joven llegó al puesto de Policía a indagar para qué era requerido y una vez fue enterado, por Valderrama y el agente Leal, Mancera dijo que él y los sindicados habían participado en los hechos. Como ya no estaban comisionados para practicar diligencias, no levantaron acta y le dijeron hiciera presencia en la Fiscalía. Agregó que Pinzón le contó de amenazas de los familiares de Hugo Fabián y que le habían arrojado un líquido caliente en el cuerpo. Mancera también dio cuenta de seguimientos, y los investigadores igualmente han sido amenazados.

En el desarrollo de esta diligencia, Ballén Sánchez golpeó a Valderrama, causándole incapacidad de 7 días.

(VI) El 13 de junio de 2003 se continuó la extensión del testimonio de Valderrama Cuélla

. Explicó que Mancera acudió al puesto de Policía y estaba asustado porque creía que los agentes ya sabían de su participación en el delito. Dijo que en el sitio de trabajo no cuentan con cámaras de filmación y que no tendría razón para negar haber hecho grabaciones, pues las funciones de Policía Judicial lo autorizan a hacerlas. Agregó que la vía en donde Ómar Pinzón dijo le salieron los agresores es el único camino hacia su casa.

Explicó que a poca distancia, a pesar de la oscuridad, en el sitio existe visibilidad.

3. Ana Delina Mancera, madre de Mauricio Mancer

, declaró ante el Juez de Familia el 16 de enero de 2003 que su hijo le contó que dos amigos lo invitaron a ir a El Pedregal, que lo dejaron esperando mientras ellos realizaban un hurto.

4. (I) Ómar Javier Pinzón Gómez declaró en la fiscalía el 27 de septiembre de 200

. El 1° de ese mes salió a trabajar a las cuatro de la tarde, ingresó a un establecimiento donde bebió unas 20 cervezas hasta las 10 de la noche, cuando se fue hacia su casa. Fue interceptado por dos hombres que estaban escondidos detrás de unas matas, lo amenazaron con cuchillos, le dijeron que iban para su casa a robar, pero como lo conocían decidieron no hacerle nada, “yo sí los reconocí quiénes eran”, “me dieron una patada” y le dijeron que se fuera. Como a unos quince metros de los dos estaba otro individuo que tenía un perro negro.

Al día siguiente su abuelita le relató lo del robo hecho a la señora María y “yo de inmediato sospeché de ellos, de los tipos y el del perro que he mencionado”. A los “tipos” los conocía de unos dos meses atrás, porque son amigos de Mauricio Mancera, con quien el testigo “andaba mucho”. A uno le dicen “Bustos” y Mauricio le contó que unos ocho días después de los hechos se fue para Sibaté, porque en Chocontá lo iban a matar por marihuanero, atracador y “todo eso”.

“Ese mismo Bustos fue el que le rompió las llantas a la policía de la patrulla de Chocontá, eso fue en este año pero no sé si la policía lo sabe”. El otro agresor es Wilson Barrantes, hijo de la señora María y trabajador del restaurante La Casona. “Bustos” tenía un arma de fuego, como revólver calibre 38, en la pretina del pantalón. Los vecinos le contaron que la señora había sido violada. Cuando se le indaga por el apodo “Chicuazuque”, dice que es el mismo Barrantes.

(II) El 16 de octubre allegó un escrito en donde hizo saber que había sido objeto de amenazas por parte de los familiares de uno de los detenido

.

(III) En nueva extensión de su dicho, del 14 de noviembre de 200, afirmó que fue citado por el agente Luis de la Policía y que allí relató todas sus actividades del 1° de septiembre, desde que salió de la panadería, entró a un establecimiento a tomar cerveza, salió de allí y fue interceptado por “Bustos” y “Chiguachi”, en tanto que un tercero, que no supo de quién se trataba, los esperaba con un perro cogido de la mano, que como a la media hora de haber entrado a su casa “me contó mi abuelita que había empezado la balacera hacia el lado de arriba” por donde vive la quejosa.

Aclaró que sólo ese día (el 14 de noviembre de 2002) supo que el tercer individuo era Mauricio Mancera, y que con los agentes, previa citación, habló en dos oportunidades: la primera contó los hechos a medias, porque lo tenían amenazado, y, la segunda, dijo lo que los policiales informaron a la Fiscalía. Mancera le contaba que los acusados eran marihuaneros y que uno de ellos había roto una llanta a una patrulla.

El 2 de septiembre su abuelita lo previno para que llegara temprano, porque el sector era peligroso, pues a doña María la habían robado y violado.

(IV) El 27 de enero de 2003 allegó nuevo escrit. En éste afirmó que los dos hombres que le salieron al paso con armas blancas,

“eran muy parecidos a las personas contra las que yo señalé, pero yo iba tomado y no los pude reconocer fuera de los tipos había otro con un perro más abajo pero tampoco lo reconocí...

Entonces mediante esta carta señora Fiscal yo me dirijo a corregir todo lo que dije en la Fiscalía contra ellos porque yo no puedo estar seguro de eso y siento que debo admitir mi equivocación porque no puedo estar tranquilo al saber que ellos están en la cárcel por ese error y pedirle perdón a usted señora Fiscal y a todas las personas que están en este problema”.

(V) Se allegó copia de una denuncia formulada el 17 de diciembre de 2002 por Ómar Javier Pinzón Gómez, en donde da cuenta que el 14 de ese mes fue amenazado y agredido por un familiar de los Bustos, quien le arrojó agua hirviendo y le causó lesione.

(VI) En la sesión de la audiencia, del 31 de julio de 2003, nuevamente intervino Pinzón Góme, para insistir en que los dos acusados, que estaban presentes, fueron quienes lo interceptaron el 1° de septiembre. Dijo que ha sido coaccionado por todas partes, que no quería denunciar y los agentes, Valderrama y otros dos, lo presionaron para que lo hiciera (el primero le pegó un puño), pero no para que inventara cosas, aunque le insistían en que los detenidos habían cometido el hecho. Ha sido amenazado por la familia de Fabián.

Sobre el último escrito aportado, afirmó que era con el fin de aclarar que no estaba acusando a los procesados del hurto y la violación a la denunciante, sino que le habían salido en el camino a él. El documento lo elaboró luego de haber hablado con un defensor y con la asesoría de éste. El papá de Wilson lo abordó una vez para ofrecerle trabajo, a cambio de que rindiera una declaración en su favor. La oscuridad no era tanta, porque abajo había casas con luz. Tras ser obligado a entrar a su casa y escuchar disparos, le dio el presentimiento de que estaban robando a la quejosa.

Pablo Milaguy le dijo desde el comienzo que la señora había sido violada, y fue aquel quien informó a la policía sobre el atraco de que fue víctima el testigo.

5. Un galeno del Instituto de Medicina Legal practicó examen a la denunciante el 13 de septiembr y encontró excoriaciones y un hematoma, hallazgos compatibles con maniobras sexuales y dijo que “no se descarta penetración”.

6. La Policía Judicial solicitó el allanamiento del inmueble donde funcionaba el restaurante La Casona y residía Ángel Barrantes, a efectos de ubicar los bienes hurtados porque posiblemente eran guardados en ese lugar.

7. (I) En la indagatoria rendida el 7 de octubre de 200, Wilson Francisco Ángel Barrantes afirmó que lo apodaban “enano” (mide 1,55 metros de estatura, es trigueño, delgado) o “chiguachi”. El día y hora de los hechos estuvo en el restaurante de su mamá, que a la par es el sitio de residencia, lugar que fue cerrado a las nueve de la noche, momento desde el cual se dificulta salir porque se cierra con seguro, del que solamente tienen llaves los dueños del inmueble, Marlén Sarmiento y Pascual Quevedo; su progenitora tiene llave de la chapa de la puerta del restaurante, pero su apertura es difícil y para que el procesado pudiera salir tendría que pedirle permiso a ella, porque solamente se puede abrir y cerrar por dentro, lo que no sucedió ese día.

Dijo no conocer a Mauricio Mancera, a Ómar Javier Pinzón, ni a alias “Bustos” y que al otro detenido lo vio por primera vez a raíz de su detención.

(II) En la audiencia pública del 23 de mayo de 200 reiteró sus descargos. A interrogatorio defensivo explicó que sufre miopía y astigmatismo, que lo obligan a llevar gafas permanentes.

8. (I) El 7 de octubre rindió indagatoria Hugo Fabián Ballén Sánche. Dijo que no tiene apodos, no conoce a “Bustos”, nada sabe de los hechos, porque el 1° de septiembre estuvo en Sibaté, a donde llegó el 9 de agosto de 2002, fecha desde la que no ha salido de tal población, según les consta a Óscar Manrique, Carlos Espitia, Óscar Garzón y Álvaro Silva Camargo. De todo lo que dicen en su contra “lo único ahí que yo creo que pueda ser cierto fue lo de la patrulla de la policía [lo del daño a las llantas del carro] ese día yo estaba borracho”, esto sucedió en junio o julio y a raíz de ese hecho se fue para Sibaté. Reitera que los cargos son falsos porque se encontraba en esa población, donde vende ropa (pantalones, chaquetas).

(II) En ampliación del 21 de octubre siguient dijo dedicarse a la compra y venta de ropa en Sibaté, que vive con sus progenitores y hermanos en esa localidad y que en Chocontá residen dos tías; estuvo con una de ella (cuyos hijos son de apellido Bustos Umbarila), donde habitó desde junio 6 hasta agosto 9, y el 7 se vio con Mauricio.

Dijo que con su progenitora estuvo recordando que el 1° de septiembre la señora se encontraba de visita donde la hija de una sobrina que estaba en un hospital en Bogotá, misma fecha en que él vendió una chaqueta a Alejandro Manrique Reyes; estuvo con Juan Carlos Bonilla en una taberna y con Carlos Ardila en un evento.

(III) En la audiencia pública del 23 de mayo de 200 reiteró que el domingo 1° de septiembre su progenitora fue a visitar una nieta de Miryam Sánchez que estaba en el hospital en Bogotá, circunstancia que lo llevó a recordar que el mismo día estuvo con unos amigos y que acompañó a su progenitora a hacer el pedido de pan para los desayunos escolares.

9. Édgar Leal Ortega, jefe de la Unidad de Policía Judicial de Chocontá, quien suscribió la orden de remisión de la ofendida a Medicina Legal y certificó la calidad del agente Valderrama Cuéllar en el informe inicial signado por éste, rindió declaración el 11 de octubre de 200 y afirmó que había solicitado el allanamiento de la casa de Ángel Barrantes, pero, al capturarlo, su progenitora voluntariamente permitió el acceso y no halló ninguno de los objetos producto del hurto, como tampoco sucedió en la residencia a la progenitora de Fabián Ballén.

Aclaró que la identidad de los procesados la logró porque el testigo Javier Pinzón dijo que la mamá de Wilson trabajaba en el restaurante La Casona y de Hugo Fabián que era familiar de unas personas de apellido Bustos,

“FABIAN BALLEN ya estaba identificado en el comando de la policía de Chocontá, porque en una ocasión antes de estos hechos había tenido problemas con el comando de policía porque había trozado las llantas de la policía de la patrulla, creo con un puñal, que en una ocasión en que quería ingresar al hospital de Chocontá a visitar a una familiar enferma y como estaba borracho la policía no le permitió el ingreso y como represalia él rompió las llantas de la patrulla, y fue dejado a disposición de una fiscalía creo, de todas maneras en el comando hay copia del oficio, y quedó en los libros de población”.

Fue el testigo Pinzón quien le aclaró que una de las personas que le había salido al paso “y que estaba con Wilson había tenido inconvenientes con la policía que les había trozado las llantas de la patrulla”. La ofendida le dijo encontrarse en capacidad de reconocer a uno de los agresores. La vecina de la víctima, esposa de Pablo Milaguy, le contó que había visto a aquella desnuda de la cintura para abajo y con sus manos amarradas con un alambre.

10. (I) El 15 de octubre de 200 rindió testimonio Mauricio Mancera, por entonces de 16 años de edad. Inicialmente dijo que “me dijeron que si yo conocía, o sea me dijeron los primos de Hugo que si conocía a” Hugo y sabe de uno que es familiar de unos amigos suyos de apellido Bustos y que a aquel lo conoció en agosto, como el 4 ó 5, por intermedio de uno de los últimos.

A pregunta de si le conoció apodos, respondió que siempre lo llaman Hugo y “la última vez que lo vi fue como el seis de agosto de este año [2002] que se iba para Sibaté”. A Wilson, alias “Chicuachi”, lo conocía de un año y medio atrás, pues todos los días iba al establecimiento donde el testigo trabajaba, a comprar siete mil u ocho mil pesos en pan. Algunos amigos le dijeron que Hugo había chuzado o sacado el aire a las llantas de una patrulla policial.

Un tío de Hugo le contó que Ómar Javier Pinzón Gómez había dicho que Hugo y un tal “enano” se iban a robar unas vacas y habían violado a una señora. Agregó que la mamá de Hugo había “parado” a Ómar para hacerle el reclamo y que éste le contestó que había visto a Hugo robándose las vacas, pero que aclaró que la policía “lo había comprado”, para que hiciera esos cargos; cuando este hecho sucedió, Mauricio estaba presente. Aclaró que el primero de septiembre estuvo en varios sitios, libando cerveza en compañía de Héctor Julio Farfán.

(II) El 23 de octubr, en compañía del delegado de la Procuraduría y de sus padres, se hizo presente en la Fiscalía, aseverando la urgencia de ampliar su testimonio. A ello se accedió.

En esta ocasión afirmó que el 1° de septiembre, a eso de las 10:30 de la noche, salió de una tienda donde “me puse a tomar cerveza” (“estaba harto”, borracho), se encontró con Wilson y Hugo,

“me dijeron que si los acompañaba a una vereda por allá arriba, Veracruz, pedregal, por ahí, entonces me dijeron, nos fuimos faltaban veinte para las once de la noche, fuimos por allá arriba, llegamos a una casita ahí me dijeron que los esperara ahí afuera, junto de la carretera y que si veía a alguien que les silbara, entonces yo me estuve ahí, yo por allá oí que una señora gritaba que no más que no le fueran a hacer nada que se llevaran todo pero que no le hicieran nada, se demoraron como unas dos horas y después salieron con un costal se veía como una lámpara, como un radio, entonces nos vinimos salimos a la carretera ya nos vinimos para el pueblo para Chocontá y por el camino como que Wilson le dijo a Hugo mucha violación tan cerda... me dieron un peso o báscula roja así con el platón y la cosita de los números...”.

Agregó que el elemento recibido lo escondió, pero luego lo dio a Hugo, quien le dijo que lo iría a vender en Bogotá. Desde entonces, los familiares de Hugo lo amenazan para que se quede callado y no se meta en problemas con ellos y la mamá agregó que ya tenía como cien testigos que dirían que para ese entonces aquel estaba estudiando en Sibaté.

Unos días después de rendir su primer testimonio, la mamá de Hugo lo amenazó de muerte y le dijo que diera similar razón a Ómar Pinzón, que dejaran de ser “sapos”. Para esta segunda ocasión nadie lo presionó, pero previamente hizo ese relato en la policía, porque Ómar le contó que lo había visto esa noche del 1° de septiembre “por allá” e hizo lo mismo con los agentes, que, por esa razón, lo citaron a la estación.

Terminado su relato, a pregunta de la fiscalía sobre si en la noche de los hechos se había encontrado con alguien, dijo que con Ómar Pinzón, “pero yo no lo saludé yo hice que agachaba la cabeza y voltié la cara para no saludarme con OMAR JAVIER, WILSON llevaba un perro”, hablaron “pasito” unos cuatro minutos y Ómar siguió hacia su casa. El perro era más o menos “altico”, de color amarillito.

(III) En nueva extensión de su dicho, el 5 de noviembre de 200, Mauricio Mancera reiteró los cargos anteriores, dijo ser amigo de Hugo pero no de Wilson y explicó que el encuentro con la mamá de Hugo, cuando lo amenazó, “como que fue después de esa primera declaración”. La noche de los hechos le pareció que Hugo estaba como borracho, pero Wilson se veía bien.

(IV) El 27 de febrero de 200 Mancera rindió exposición ante el Juez de Familia. A pregunta inicial sobre si sabía el motivo de la diligencia, dijo que lo estaban obligando a decir mentiras sobre que había participado en un robo y violación, nada de lo cual le constaba. Aclaró que los de la Policía fueron a su casa para avisarle que se presentara en el Comando (más adelante aclara que esta citación fue al siguiente día de los hechos, el 2 de septiembre de 2002), donde le preguntaron por el robo, del que contestó no saber nada, pero que un agente le afirmó que Ómar Pinzón lo había señalado.

Como insistió en negar, fue golpeado y el agente (luego aclara que es Valderrama) le reiteró que cuando la Fiscalía lo llamara tenía que aceptar haber participado en el delito; como se mostró reacio, lo abofeteó otra vez, lo amenazó con meterlo a la cárcel y llamó a otro agente, apodado Pastuso, a quien le dijo “vaya que ya sabe lo que tiene que hacer”. Se asustó y admitió que diría lo que ellos le exigían, pero a la Fiscalía contó la verdad, es decir, que nada sabía de los hechos.

A los pocos días fue citado por los agentes, le recriminaron por no hacerles caso, le tomaron un vídeo, que luego le pusieron para que recordara cómo tenía que admitir los hechos, que tenía que contar la verdad, pero que la verdad era la que los policías le indicaban. Así lo hizo, pero realmente de ese problema nada sabe. El día de los hechos estuvo tomando con un amigo, Julio Farfán, quien sobre las nueve de la noche lo dejó en su casa y se acostó a dormir.

11. En diligencia de reconocimiento en fila de personas, del 16 de octubre de 200, la señora María Ambrosia Páez Rincón no reconoció a Wilson Ángel, quien allí se encontraba. Por su parte, Pinzón Gómez señaló a Ángel Barrantes y a Ballén Sánchez como los dos hombres que le salieron al paso la noche de los hechos y que son amigos entre sí y de Mauricio Mancera.

12. Idson Uriel Bustos Umbarila dijo, el 23 de octubre de 200, que es primo segundo de Hugo Fabián, quien vive en Sibaté; que éste estuvo de visita en Chocontá, habiendo llegado como en junio o julio, con permanencia de unos dos meses. Agregó que el agente Valderrama, quien le entregó la boleta de citación, lo amenazó con que lo haría “caer, se las vería con él”, si cometía errores en su declaración.

13. El 28 de octubre de 200, los esposos Marlene Sarmiento López y Pascual Quevedo Navarrete declararon que dieron en arriendo el restaurante La Casona a la madre de Wilson Ángel. Explicaron que al lugar se puede acceder por dos entradas, pero que la señora solamente tiene llaves de una de ellas y que la otra es asegurada por aquellos por tarde a las nueve de la noche y aproximadamente a esa hora también se clausura el establecimiento y solamente se puede abrir desde afuera en tanto la puerta no tenga puestos los seguros. La última agregó que como a las ocho de la noche vio a Wilson sentado frente al televisor.

14. (I) José Miguel Milaguy Martínez rindió testimonio el 31 de octubre de 200. Reside como a 200 metros de la denunciante, “siempre quedamos retirados como dos cuadras”; un hijo suyo habita al lado de la quejosa. A eso de las 11:30 de la noche del día de los hechos, su hijo lo llamó por celular a informarle que a la señora se le “habían entrado” los ladrones y que lo supo porque su esposa escuchó los gritos de la anciana. Cuando, con otros vecinos, llegó al sitio, la mujer tenía rastros de sangre en el rostro.

(II) En la audiencia pública del 6 de octubre de 200 insistió en su relato. Agregó que en el sector no hay alumbrado público, sólo el de las casas. Dijo que en una noche oscura no se puede reconocer a quien pasa al lado. La denunciante sólo mencionó el robo, no la violación.

15. (I) Cristina Barón Ramírez dijo, el 31 de octubre de 200, que estaba durmiendo cuando la despertaron los gritos de la denunciante, abrió la puerta y observó a ésta con las manos amarradas con alambre, tenía el rostro con sangre y al ir a su casa observó todo revolcado, el espejo de un armario estaba destrozado, lo mismo que un vidrio de una ventana.

(II) En la sesión de la audiencia del 29 de mayo de 200 afirmó que la ruta de Ómar Javier Pinzón no pasa por la de la denunciante y  que por el sector donde aquel vive no hay alumbrado público. La noche de los hechos la oscuridad era total.

16. El 14 de noviembre de 2002 declaró Juan Álvaro Silva Camarg. Reside en Sibaté y le consta que su amigo Hugo, después de un viaje, llegó a esa localidad como a mediados de agosto; a finales de este mes estuvieron elevando cometas y en esos días, como a principios de septiembre, le empeñó una chaqueta a su hermano Javier Fernando Silva Camargo. Por esa época, una noche, cree que un sábado o domingo, estando él con Hugo Fabián, llegó la mamá de éste a preguntarle por un asunto. Explica que tratándose de un pueblo pequeño, los amigos se ven todos los días.

17. Óscar Javier Garzón declaró el 14 de noviembre de 200. La progenitora de Hugo Fabián le solicitó que declarara que aquel estaba en Sibaté el día que se dice fue cometido el delito y, en efecto, le consta que el 1° de septiembre el acusado se encontraba en ese pueblo en su compañía y en la de Óscar Manrique en una cancha de baloncesto, desde las 4 ó 5 de la tarde hasta las 7 de la noche. Supo que antes de agosto fue a Chocontá a visitar una tía.

18. En testimonio del 14 de noviembre, Óscar Manrique Reye afirmó que residía en Sibaté y era amigo de Ballén Sánchez, a quien visitó en la cárcel y le contó que lo acusaban de un delito cometido el 1° de septiembre. Recordó que el 30 de agosto su hermano Alejandro Manrique recibió el primer salario del trabajo que había conseguido y con ese dinero pagó una chaqueta que el procesado le había vendido.

En el pueblo los amigos se ven todos los días y eso sucedió con Hugo Fabián. También recordó que el día anterior el sindicado empeñó una chaqueta a Javier Silva para conseguir un dinero para cumplir con un pedido de “churros y buñuelos”, que la progenitora debía entregar a la Alcaldía de Sibaté; por eso, al día siguiente, para no perder la prenda, vendió la segunda. Esto sucedió un domingo a  eso de las siete o seis y media de la tarde y sobre las siete se reunieron con varios amigos (Óscar Garzón,  Juan Álvaro Silva, Juan Carlos y ellos dos) en el parque deportivo.

Aproximadamente a las 8 de la noche la mamá de Hugo Fabián llamó a éste y se fueron a mandar hacer el pedido. Posteriormente el sindicado le informó que en la panadería había tenido un altercado con un policía que, embriagado, le había puesto zancadilla, y que no les cumplieron con los buñuelos, por lo que tuvieron que buscar otras panaderías. Ese día era domingo y a su hermano le habían pagado como dos días antes, el 30 de agosto.

19. Myriam Sánchez Sandova, tía de Ballén Sánchez y residente en Chocontá,  declaró el 14 de noviembre de 2002 que éste la visitó en su casa entre julio y comienzos de agosto, cuando regresó a su residencia de Sibaté, debido a un problema que tuvo, porque un día, a finales de julio, en el que ella fue hospitalizada, Hugo Fabián quiso entrar a la clínica y los agentes no lo dejaron, “le dio mal genio, y entonces por eso le tiró a la patrulla de la policía”. Por esa razón, alrededor del 9 de agosto siguiente salió de Chocontá, con destino a Sibaté, y no retornó a la primera población.

20. Rosa Herminia Sánchez Sandova, residente en Sibaté y madre de Hugo Fabián, declaró el 19 de noviembre de 2002. Una tarde caminaba con su hermano y éste le señaló a Mauricio Mancera, quien saludó y dijo que lo habían citado a la Fiscalía por el problema de Hugo, preguntó qué tenía que decir y ella le dijo que solamente la verdad.

En ese momento vieron un muchacho “mono” (Ómar Javier Pinzón) y Mauricio dijo que era que el último quería “meterlo” (a Hugo Fabián). La mujer se acercó al hombre, le indagó por qué quería perjudicar a Hugo si para el día de los hechos no se encontraba en Chocontá y el joven le insistió que sí había estado, que había cometido muchas fechorías y que el agente Valderrama lo estaba protegiendo. En las horas de la tarde vio a los últimos en el comando de Policía.

El día de la aprehensión de su hijo, los agentes fueron a su casa y ella les permitió el acceso, porque dijeron que necesitaban buscar una balanza y no la encontraron.

Relata varios incidentes que sus hijos, especialmente uno que es adicto a la droga, han tenido con un sargento Moreno, de la Policía, y en su presencia amenazó que iba a “embalarlos”. Por esa razón, Hugo se fue a finales de junio para Chocontá, a casa de su hermana Myriam, donde estuvo hasta el 9 de agosto.

Myriam la llamó para contarle del problema que Hugo Fabián había tenido con unos agentes y que agarró a patadas las llantas de una patrulla, razón que las llevó a acordar que Hugo se devolviera para Sibaté, donde se dedicó a negociar en mercancía. La testigo tenía un contrato con la Alcaldía de Sibaté (suministrar el pan para el programa “desayunos escolares”) y le pagaban los lunes y martes y de ese dinero le prestaba a su hijo para que comprara los productos.

A raíz de la captura hizo el ejercicio de recordar y rememoró que Hugo regresó el día del cumpleaños de un familiar, “cachetes”. El agente Leal le insistía en que tenía que decir que su hijo había regresado a Sibaté el 2 de septiembre y cuando Hugo le contó que de lo que lo acusaban había sucedido el 1° del último mes, hicieron memoria y la hija de su sobrina Heidy había estado hospitalizada hasta el 30 de agosto, por lo que el domingo 1° de septiembre fue a visitarla y Hugo le dijo que se quedaba a vender una chaqueta para pagarle el dinero adeudado, porque lo necesitaba para completar el pedido.

Ella regresó a las 9 de la noche y fue al parque a buscar a su hijo. Allí estaba con Juan Silva, Óscar Manrique y N. Garzón. Le pidió la acompañara a la panadería, para que le ayudara a cargar el pan (roscones), pero no aceptó el material porque estaba muy pequeño; pidió devolución del dinero anticipado y se fue a otro establecimiento, donde solicitó 300 roscones para la mañana y 200 para la tarde; Hugo se quedó en la entrada y allí tuvo un pequeño roce con un Policía, que se tropezó con él. Para ese entonces eran pasadas las diez de la noche, se fueron a su casa, hicieron comida y vieron televisión.

Como ella y su hijo Hugo han denunciado ante la Personería las agresiones policivas, considera que a eso se debe el proceder de ésta para acusarlo de lo sucedido.

21. Un dictamen psiquiátrico forense del 3 de abril de 200 concluyó que para el momento de los hechos Ángel Barrantes no padecía patología alguna que le impidiera comprender su actuación o determinarse de acuerdo con  esa comprensión.

22. En la sesión de la audiencia pública, del 23 de mayo de 200, declaró Ligia Amalia Velandia Sarmiento. Tiene un pequeño negocio de venta de pasteles, a donde, en enero de ese año, llegó Mauricio Mancera, y estando ella con Leydiana, ésta le preguntó cómo le iba y el joven contó que había tenido problemas, que primero había declarado a favor de Wilson y Hugo diciendo la verdad, que los había conocido, a Hugo como amigo en la calle, y a Wilson porque iba a comprar pan a la panadería donde laboraba, pero que en la segunda oportunidad dijo mentiras, que había estado con ellos en los hechos de la señora que robaron, pero que no era cierto, pues ese día estuvo trabajando donde los Gil y que se había emborrachado y lo dejaron en su casa; le indagaron sobre quién lo mandó a decir eso y se quedó callado.

Agregó que pocos días antes de su testimonio conoció a la denunciante en un supermercado y, como le señora estaba contando lo del problema, le cuestionó si la habían violado y dijo que no, que le habían robado plata y una lámpara, le taparon la cabeza con la ruana, amarraron sus manos con alambre y que le contaron que los que cometieron el hecho estaban en la cárcel, a lo que otra señora, Marina de Puentes, explicó que se cometía una injusticia con los detenidos, que no habían hecho nada y la denunciante dijo que nada sabía, que le preguntaran a la Policía.

23. El 29 de mayo de 200, en la audiencia pública, rindió testimonio Eudoxia Cifuentes. Es propietaria de una panadería en Sibaté, llamada “Surtipan”; conoce a Hugo como vecino del pueblo. El 1° de septiembre de 2002 ella estuvo todo el día en el establecimiento; sobre las 9:45 ó 10 de la noche se hicieron presentes Hugo y su mamá, quien hizo un pedido de 520 panes para el día siguiente, estuvieron como media hora, el precio fue como de veinticinco mil pesos y recogieron el producto en la mañana siguiente.

Recuerda el asunto porque era la primera vez que la señora hacía un pedido tan grande y le dijo que tenía un contrato con la Alcaldía. Del acto hizo factura pero ya no existe, fue destruida. Como entra mucha gente, le es difícil recordar otros clientes de ese día. La señora pidió una gaseosa para Hugo Fabián y un agente que ingresaba tuvo un incidente con éste por una supuesta zancadilla.

24. El 29 de mayo de 200, dentro de la audiencia, declaró Miguel Roberto Baquero García, cultivador de fresas en Sibaté, donde tiene una panadería. El 31 de agosto de 2002 estaba con su esposa, hija y empleado en el establecimiento cuando Hugo Fabián y su progenitora entraron a hacer un pedido como de 500 panes para retirarlos el 1° de septiembre a las 9 de la noche; la señora dejó $ 20.000 y dijo que el alimento era para un colegio.

Cuando fueron por el producto, la señora se enojó y los insultó porque el pan salió pequeño y duro, pidió que le devolvieran el dinero, que iba a hacer el pedido en otro sitio; en este entonces eran como las 9:30 de la noche.

25. Al culminar esta diligencia, el defensor allegó un “Formato de proveedores” del “Programa Desayunos Escolares”, donde aparece el nombre del proveedor Rosa Sánchez y para septiembre 2 figura la anotación de 561 roscones entregados a las 9:1.

26. En la sesión de la audiencia del 13 de junio de 200, oficiosamente el juez dispuso comisionar al Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, para que verificara en Sibaté la presencia de Ballén Sánchez la noche del 1° de septiembre, la autenticidad del documento que registra la entrega del pedido de pan a la Alcaldía y el funcionario que lo expidió, y la actividad comercial de Eudoxia Cifuentes y Miguel Baquero.

En respuesta a esa misión, el 18 de julio de 200 el investigador rinde el informe 490, donde afirma que lo referido por las personas de Sibaté y el documento anexo coinciden con la verdad y que el 1° de septiembre de 2002, entre las 10 y las 11 de la noche, aproximadamente, el acusado Ballén Sánchez se encontraba en esa población. La conclusión, dice, fue lograda a través de las siguientes entrevistas:

(I) Con Juan Álvaro Silva Camargo, técnico en gestión de recursos naturales, que dio cuenta que en esa fecha y hora el procesado le vendió una chaqueta, aspecto  que ya había declarado ante el juez.

(II) A Johana Baquero González, quien dijo que por esas horas el acusado estaba en la panadería de su familia, lo que recordó porque se presentó un altercado con la progenitora de aquél, de nombre Rosa, pues el pan que habían mandado hacer quedó muy pequeño; la señora fue muy grosera y golpeaba los muebles, en tanto que Fabián la controlaba y tuvieron que devolverle $ 20.000.

(III) A María Elsa González Moreno, madre de la anterior, en iguales términos y quien agregó que Ballén Sánchez tenía el cabello largo.

(IV) A Francy Janeth González Moreno, hermana de la última, con similar resultado.

(V) A Miguel Roberto Baquero García, quien le explicó que lo dicho en la audiencia pública era la legítima verdad y agregó que el defensor le llevó la citación, le dio dinero para el pasaje y le dijo que fuera al juzgado a decir solamente la verdad.

(VI) A Nelson Enrique García Ramos, propietario de la panadería “Surtipan”, quien estaba trabajando y escuchó un altercado a eso de las 10:45 de la noche y su cuñada Eudoxia Cifuentes le dijo que un muchacho (Hugo Fabián) había tenido problemas con un policía.

(VII) A Eudoxia Cifuentes, quien afirmó que el procesado y su mamá llegaron a hacer un pedido y en ese momento aquel tuvo un altercado con un policía, todo lo cual lo recordó porque era un domingo primero de mes y el alimento tenía que entregarlo a las seis de la mañana del día siguiente, pues Rosa debía llevarlo al colegio.

(VIII) Anexó fotos de las dos panaderías, para verificar su existencia.

(IX) En las dependencias de la Alcaldía, Secretaría de Desarrollo Social, División de Educación Cultural y Juventud, Programa Desayunos Escolares, le fue entregada copia al carbón de la cuenta de cobro a favor de Rosa Sánchez Sandoval y el original del “Formato de Proveedores”, que, según acreditó por escrito la Secretaria de Desarrollo Social, fue elaborado por Lorena Huertas, Jefe de la División de Educación.

(X) Allegó certificado del Jefe de Impuestos del Municipio, que da cuenta de la existencia legal de “Surtipan”.

27. (I) En la sesión de la audiencia del 15 de agosto de 200 testificó Flor Marina Barrantes Barrero, madre de Wilson Francisco, de quien dijo que el 1° de septiembre le ayudó a atender el restaurante y sobre las diez estuvieron con ellos Ángela y Orlando. Pasada esta hora, los últimos se fueron, ella subió a acostarse y su hijo se quedó viendo televisión y al rato entró al cuarto a dormir, para madrugar al otro día e irse a “la fama de mi comadre” a ayudarle.

Un día, cuando le notificaron la acusación a Wilson, le fue presentado Leonidas, el padre de Ómar Pinzón, quien le indagó sobre qué podía hacer por ella y le contestó que le dijera a Ómar que contara la verdad. Leonidas regresó en la tarde y le refirió que Ómar tenía mucho miedo de ir a parar a la cárcel, que le buscaran una cita para hablar con el abogado. Otro día, Leonidas la hizo ir a una tienda, donde estaba Ómar Javier, a quien su progenitor conminó para que contara lo sucedido y Ómar afirmó que el día de los hechos iba muy tomado, que los que le salieron al paso se le hicieron parecidos a los detenidos y que su conciencia no lo dejaba tranquilo, que necesitaba hablar con el abogado.

En una tercera ocasión, Leonidas la buscó para decirle que Ómar necesitaba hablar con ella, pero cuando le hizo preguntas entró el agente de la Policía y Ómar se asustó y nada dijo; le cuestionó cuál era la persona que llevaba el animal y le contestó que “en esa vuelta no hubo perro”.

Don Leonidas siguió insistiendo en la necesidad de hablar con el abogado, razón por la cual los contactó y, en presencia suya, de Leonidas y del togado, Ómar relató que el día de los hechos él estaba tomado, que no tenía seguridad de lo que había dicho, “pero que ellos eran muy parecidos” y el profesional consiguió papel y esfero y Ómar redactó la carta, para lo cual preguntó al abogado qué escribía y éste le contestó que lo que acababa de narrar. Ella tenía una grabadora debajo de la ruana.

Agregó que el 9 de febrero de 2003 le señalaron un comensal de su restaurante y era Mauricio Mancera, a quien delante de testigos le preguntó la razón por la que había dicho mentiras en la Fiscalía y éste explicó que era que el “mono” (Ómar Pinzón) los había metido en ese problema y que los policías lo habían llevado al Comando, lo golpearon y obligaron a decir que Wilson y Hugo fueron quienes cometieron los delitos.

(II) En la diligencia de audiencia del 6 de octubre de 2003, la señora Barrantes Barrero reiteró su relat.

28. Por orden del juez, que pidió valorar a Mauricio Mancera sobre “su carácter y personalidad”, con fundamento en su testimonio (se remitió el duplicado del proceso), para concluir si éste “se ajusta a la lógica, a la realidad, si deja entrever algún temor o miedo”, el 10 de septiembre de 200 un psiquiatra forense del Instituto de Medicina Legal rindió dictamen.

El galeno reseñó las versiones de Mancera del 15 y 23 de octubre y 5 de noviembre de 2002, así como la entrevista por él realizada, donde refirió que los agentes de policía lo llevaron al comando, lo golpearon y lo obligaron a decir mentiras, que el agente Valderrama le dijo todo lo que tenían que declarar, incluso que le habían dado una balanza. Concluyó:

“...el examinado presenta un retardo mental leve, con unos rasgos de personalidad dependientes, pasivos y evitativos, destacando que es una persona fácilmente influenciable bajo presiones o amenazas y que busca constantemente aprobación y respaldo. Se considera que su juicio de realidad está intacto y la versión que rinde en su segunda y tercera declaraciones son coherentes y consistentes, con abundantes detalles lo cual contrasta con lo manifestado en la actual entrevista de no tener claridad de lo ocurrido. Por su pobre capacidad intelectual y su pobre abstracción no estaría en capacidad de inventar con tanto detalle las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que describe los hechos a menos que los hubiera vivido. Con respecto a si deja entrever algún temor o miedo es evidente al examen el aumento de ansiedad y llanto fácil al referirse a la madre y  los primos de Hugo y las posibles represalias contra él por sus declaraciones, contrastando notoriamente con la ausencia de ansiedad, llanto fácil y temor cuando relata 'que fue presionado por Valderrama de la SIJIN a referir lo manifestado en sus declaraciones'”

29. El 6 de octubre de 200 declaró Leonidas Pinzón Quintero, padre de Ómar Javier. Los familiares de Wilson le pidieron ubicara a Ómar para que arreglara el problema y los llevaron a un restaurante a hablar con Marina Barrantes. En una segunda ocasión se repitió la reunión pero con el defensor y luego de hablar éste le dijo a Ómar que redactara una carta. En otra oportunidad el padre de Hugo Fabián lo golpeó por ser el progenitor de Ómar y éste el causante de la detención de su hijo.

30. En la audiencia pública del 15 de octubre de 200 declaró Pablo Emilio Milaguy Novoa. Estaba durmiendo; a eso de las 10 u 11 de la noche su esposa escuchó los gritos de auxilio de María Ambrosia; aquella la ayudó, porque ésta tenía las manos amaradas con alambre. Esa noche estaba oscuro; en el poste de su casa había un bombillo, pero estaba fundido.

Cuarto: la extensa reseña resultaba necesaria, en aras de resaltar las grandes inconsistencias que surgen, no solamente entre las pruebas de cargo confrontadas con las de descargo, sino de las primeras entre sí.

1. Para comenzar, en el curso del juicio se puso de presente el gran daño que sufrió la verdad y, pegada de ella, la administración de justicia, como que fue reiterativo el procedimiento “indelicado”, por decir lo menos, de familiares de los procesados y de algún defensor, que optaron por amenazas veladas o explícitas, para presionar la elaboración de documentos (una “carta de retractación”) o para lograr grabaciones subrepticias y, por ende, ilegales.

Pero también lo fue de parte del o de los agentes de Policía Judicial, señalados a su turno como dedicados a ejercer presiones indebidas contra testigos y sindicados, al punto que la fiscalía se percató que mantuvieron en retención a los últimos por un lapso más allá del permitido legalmente, lo que generó una orden de libertad inicial, en tanto que el Tribunal tuvo por probado que sí ejercieron algún apremio contra los “testigos de cargo”.

Agréguese: en un comienzo, cuando la indagación se encontraba en etapa preliminar, la Policía Judicial fue comisionada para realizar diligencias de averiguación, tarea que se agotó con el primer informe rendido que dio cuenta de la identificación de los imputados. Las siguientes labores encomendadas fueron exclusivamente para que hicieran comparecer a los testigos al despacho del fiscal delegado.

En esas condiciones, surge como cuestionable que las varias veces que los denominados testigos de cargo, Ómar Javier Pinzón Gómez y Mauricio Mancera, fueron citados al despacho judicial, primero pasaran por las dependencias del comando policivo, según dan cuenta diversos testigos, incluidos aquellos, y también lo ratifica el agente Valderrama Cuéllar, para brindar allí sus versiones, tras lo cual se dirigían a la fiscalía.

Esa circunstancia indica que sí deriva como irregular el procedimiento policivo, pues, repítase, salvo esa primera oportunidad (agotada al rendir el informe inicial), la Policía Judicial no fue autorizada para adelantar averiguaciones por su cuenta (véase al respecto el mandato expreso de los artículos 314 y siguientes del Código de Procedimiento Penal), y no concuerda con la lógica en que las cosas suceden normalmente la excusa brindada por el señor Valderrama Cuéllar respecto de que fue por iniciativa de los testigos que decidieron, no ir directamente a la fiscalía, como era lo mandado, sino a la sede policiva a dar libremente versiones, que, además, ni siquiera se recogían en documentos.

Nótese, por otra parte, que a Mancera y a Pinzón Gómez se les ha dado total credibilidad, al punto que son el sustento de la acusación y la condena, y son ellos precisamente quienes siempre insistieron en que sus diferentes versiones procesales, ya cuando hicieron cargos, ora cuando se retractaron, fueron dadas luego de hablar (o ser presionados, o golpeados, o repetirles videos logrados con ellos) con los agentes Valderrama, Leal o “El pastuso”.

Por lo demás, no resulta admisible la excusa del agente Valderrama Cuéllar, aceptada por las instancias, quien, para rechazar el señalamiento de haber realizado grabaciones de los testigos para que se aprendieran la lección mentirosa, se escudó en que bien podría haberlas hecho, pues sus funciones de Policía Judicial lo permitían.

Ello, por cuanto, de una parte, no podía actuar por cuenta propia, sino por orden judicial, y, de otra, porque entre quienes habría realizado tal procedimiento estaba Mauricio Mancera, menor que por este carácter debía estar rodeado de especiales garantías, además que por su condición de posible partícipe, mal podía ser escuchado en versión sin la asesoría de un defensor y a espaldas del juez (fiscal en este caso).

2. La responsabilidad se ha deducido desde la denuncia de la señora María Ambrosia Páez Rincón, específicamente desde su indicación sobre que los agresores llevaban un perro grande (circunstancia que pretendió ser ratificada por Ómar Pinzón y Mauricio Mancera, pero ya se verá que contradictoriamente), pero en especial a partir de su versión de haber escuchado que un agresor llamaba al otro por el nombre de Wilson.

En punto del señalamiento que de su dicho pueda surgir en contra de los acusados, específicamente del que responde a ese nombre, se tiene que la ofendida en sus dos primeras intervenciones, no solamente suministró la descripción de uno de los asaltantes, sino que insistió que se encontraba en condiciones de señalarlo, no obstante lo cual en la diligencia respectiva no reconoció a ninguno y en la audiencia se retractó al afirmar que no se percató bien de esas características.

Lo que surge de sus posiciones iniciales, cuando los hechos estaban frescos en la memoria, es que estaba en condiciones de reconocer a uno de los agresores (el agente Leal Ortega fue enfático en sostener que la ofendida le aseguró ese aspecto) y cuando le fue puesto de presente el detenido Wilson no pudo señalarlo, de donde deriva una de dos posibilidades: o no quiso reconocerlo, a sabiendas de que allí estaba, o el agresor llamado Wilson no era el acusado.

De resaltar es que la ofendida no hubiera hecho referencia a la baja estatura del Wilson que la agredió, rasgo de especial connotación en un hombre y por eso fácil de grabar en el recuerdo, al punto que los escasos 1,55 metros del acusado le han generado el apelativo de “enano”.

3. La posición del agente de la Policía Luis Alberto Valderrama Cuéllar fue sufriendo giros importantes a lo largo de la investigación y de sus diferentes intervenciones, en un evidente proceso de degradación.

Así, del informe del 24 de septiembre de 200 surge nítido que, al decir de Ómar Javier Pinzón Gómez, fueron tres las personas que le salieron al paso para atracarlo y luego desistir de hacerlo.

La inconsistencia inicial es de envergadura, porque a renglón seguido el auxiliar de la justicia agregó que, de ellas, Ómar Javier dijo haber reconocido solamente a los dos detenidos, lo que contraría la común ocurrencia de las cosas, porque en las pruebas subsiguientes, incluso en las posteriores versiones del agente y del testigo Pinzón Gómez, se dilucidó que el tercer agresor era Mauricio Mancera, amigo de vieja data de Pinzón y quien precisamente lo había relacionado con uno de los restantes, de tal forma que, más que nadie, Mancera debió ser el identificado en un comienzo, de estarse al tenor literal del informe policivo.

En su declaración del 19 de noviembre de 2002, Valderrama Cuéllar varía su relato, pues ya deja entrever que el tercer agresor, Mancera, no fue reconocido por Pinzón Gómez, dada la supuesta distancia a que se encontraba y por la oscuridad de la noche. Además, se rectificó en el sentido de que uno de los agresores no era alias “Bustos”, como en forma enfática se dijo en un comienzo, sino pariente de una familia de apellido Bustos, lo que es diferente.

4. En su testimonio inicial del 27 de septiembre de 200, Ómar Javier Pinzón Gómez dijo que fue interceptado por dos hombres, en tanto que el tercero –que vendría ser Mauricio Mancera- se colocó a una distancia que le impidió reconocerlo, y era el que portaba el perro.

La versión se muestra un tanto sospechosa conforme a la común ocurrencia de las cosas, porque luego de que en el informe policivo el agente Valderrama puso como palabras del testigo que los que le salieron al paso fueron los tres hombres, éste curiosamente aleja del alcance de su vista precisamente a Mauricio Mancera, esto es, a la persona que por ser su amigo de andanzas y quien  lo relacionó con  los otros dos estaba en óptimas condiciones de reconocer.

Por lo demás, adelante se analizará a espacio cómo Mancera ubicó a Wilson como quien portaba el perro, en tanto que Pinzón Gómez enfatiza que quien lo hacía era el propio Mauricio, contradicción que en el contexto de todo lo acaecido resulta trascendente.

Resáltese cómo Pinzón Gómez agregó que Mauricio Mancera le contó que, unos ocho días después del delito, “Bustos” se había ido para Sibaté, porque en Chocontá lo iban a matar. En la lógica admitida en los fallos respecto de la sinceridad de los declarantes cuando hicieron cargos, y de su espontaneidad al referir a la Policía lo realmente acaecido, se desprende que en ese entonces necesariamente Mauricio Mancera ha debido contarle a Ómar Javier lo acaecido, esto es, su participación [de Mancera] en el hecho y que él había sido el tercer agresor.

Pinzón Gómez puso de presente una circunstancia, a la que no se le dio la debida importancia para establecer lo realmente acaecido, y fue la relacionada con que “Bustos” (Ballén Sánchez) habría sido el autor del destrozo de las llantas de una patrulla policial. Si bien se acreditó que el señor Valderrama Cuéllar estaba recién llegado a la población y que cuando aquel hecho habría acaecido no se encontraba allí, se dejó de lado que las supuestas presiones policivas no fueron imputadas exclusivamente a él, sino también al señor Édgar Leal Ortega y al agente apodado “pastuso”.

De cualquier forma, era necesario determinar el costo del daño, si ello generó obligación de pago para algún uniformado, una investigación y/o sanción disciplinaria en la cual estuviera señalado uno de aquellos agentes del orden, y un proceso penal, ya en contra del causante del perjuicio, o del oficial a cuyo cuidado estaba la patrulla.

Estos aspectos, debidamente especificados, posiblemente podrían dar luces para afirmar o descartar un probable móvil de retaliación. De resaltar es que el hecho no fue tan intrascendente, como se pretende, porque el agente Édgar Leal Ortega puso de presente el mismo y agregó que originó la aprehensión de Ballén Sánchez y su judicialización ante la Fiscalía.

Una carta del 27 de enero de 200, suscrita por Ómar Pinzón, donde dice que las dos personas que le salieron al paso “se parecían” a los sindicados (no que fueran los mismos), pero que no los reconoció porque estaba borracho, debe ser descartada, esto es, excluida del análisis probatorio, porque en la investigación quedó claro que ella fue inducida por un abogado defensor, actitud que ya se ordenó investigar.

No obstante, el relato de Pinzón Gómez, que ha sido enfático en sostener que fueron los dos detenidos, no otras personas, quienes le salieron al paso para atracarlo momentos antes del suceso denunciado, evidencia un aspecto que cuando menos torna dudosa la espontaneidad de su dicho.

Tal circunstancia surge cuando afirma que, desde el mismo día de los hechos, Pablo Milaguy le refirió que la quejosa había contado lo del hurto y lo de la violación de que fue objeto. Y ello no pudo ser, porque a voces de la víctima y del agente Valderrama, la vergüenza llevó a la mujer a ocultar el ilícito sexual, del que no dio información ni a sus hijos y solamente lo narró a la Policía cuando fue convencida de denunciar, lo que sucedió el 12 de septiembre.

De tal forma, con el sentido común se colige que no pudo ser cierto que el señor Pinzón Gómez se hubiese enterado del suceso de la violación desde el día inicial.

5. Para el agente Édgar Leal Ortega, la vecina de la víctima, esposa de Pablo Milaguy, le contó que vio a aquella desnuda de la cintura para abajo. Tal hecho, que parecería insignificante, demuestra que el ánimo de los policiales pudo estar motivado por algo más que referir lo realmente acaecido.

En efecto, como en gran parte de la fase investigativa se cuestionó la ocurrencia del atentado sexual, se observa que la mentirosa mención del uniformado estuvo encaminada a tener por acreditado ese ilícito, porque la observación de la desnudez parcial de la denunciante implicaría que sí hubo tal agresión.

Y se afirma que en esa indicación el declarante faltó a la verdad, como que la propia denunciante y Valderrama Cuéllar fueron enfáticos en afirmar que la primera negó la violación en un comienzo. Pero, además, la señora Cristina Barón Ramírez, en ninguna de sus dos intervenciones, en la declaración del 30 de octubre de 200 y en la audiencia pública del 29 de mayo de 200, hizo mención a ese hecho, que por lo significativo, no podía haberlo pasado por alto, de haber tenido ocurrencia.

6. De las versiones rendidas por Mauricio Mancera, lo primero que debe resaltarse es la necesidad de un análisis cuidadoso, porque se trata de quien, a la par que se auto-incrimina, es quien vincula a los procesados con el delito.

En las cuatro diligencias judiciales en que intervino, de manera equilibrada se dedicó, en dos de ellas, a descartar cualquier conocimiento de los hechos y afirmar que hizo imputaciones mentirosas, por supuestas amenazas, presiones y golpes recibidos de los integrantes de la Policía Judicial, en tanto que en las restantes insistió que la realidad era que los tres habían cometido los ilícitos, pero que lo había negado por amenazas provenientes de los familiares de los acusados.

De la primera declaración de Mancera, del 15 de octubre de 200, cabe resaltar que afirmó que la última vez que vio a Hugo fue en agosto, cuando se fue a vivir a Sibaté. Si, a decir de intervenciones posteriores, en esta oportunidad quiso mostrarse ajeno a los hechos, no parece coincidir con el sentido común que agregara ese dato, como que con guardar silencio parece que hubiera sido suficiente.

Otro tanto se infiere de la mención que hizo de Wilson como quien diariamente compraba siete mil u ocho mil pesos de pan en el establecimiento donde Mauricio laboraba.

Por lo demás, de la ampliación del 23 de octubre de 200 se desprende que las supuestas amenazas en su contra, por parte de los familiares de los detenidos, habrían comenzado luego de haber rendido el testimonio inicial, de donde válidamente se podría inferir que para ésta no habría existido presión alguna, no habría sido constreñido, esto es, que no existía inconveniente para que hubiera narrado la verdad, contexto dentro del cual no se muestra coherente que no hubiera dado cuenta de la participación de los acusados, y la suya propia, en los delitos.

Además, si en la ocasión primigenia no hizo cargo alguno, absurdo resultaba que hubiera sido amenazado por “sapo”.

En la misma línea, no parece coincidir con el sentido común que Mancera no hubiera dicho en ese momento inicial que el sindicado era apodado “Bustos”, ni siquiera cuando refirió lo que Pinzón Gómez habría narrado, pues es claro que, al decir del informe policivo, el último fue quien suministró ese alias.

Y no se diga que una supuesta irrelevancia del tema no generaba la necesidad de su mención, toda vez que fue indagado específicamente por el asunto y afirmó que siempre conoció al detenido como Hugo, en tanto que de Wilson sí aclaró que era conocido como “Chiguachi”. Además, la narración inicial de Mauricio Mancera resalta que en un comienzo fue interrogado por el conocimiento que tenía de Hugo, esto es, directamente se lo cuestionó por el nombre y ni así especificó el supuesto apodo.

En la primera ocasión Mauricio negó haber participado en los hechos y describió las actividades a que se dedicó mientras sucedió el delito (tomar cerveza, en compañía de Héctor Julio Farfán), no obstante lo cual no se actuó con diligencia para establecer la existencia de esa persona y escucharla para que corroborara o negara esa actividad, de la que, además, da cuenta Ligia Amalia Velandia Sarmiento, quien declaró haber escuchado a Mancera referir como cierta la versión de que estuvo libando y fue llevado a su casa a dormir.

En esa oportunidad Mancera también refirió haber escuchado a Pinzón Gómez contar (delante de un familiar de Hugo) que Hugo y el “enano” habían robado unas vacas y violado a una señora; es más, que Ómar Javier afirmó haber presenciado el “robo de las vacas”. Ese relato pondría en duda la versión acusadora de Mancera o de Pinzón Gómez, o de ambos, como que tendría que afirmarse que por lo extra-procesal y, por ende, espontánea, apuntaría a la verdad, y bien se sabe que el hecho investigado no consistió en el “robo de vacas”, que Pinzón Gómez siempre se mostró lejano al sitio de los hechos y aclaró que nunca los presenció.

Ana Delina Mancera, madre de Mauricio, declaró ante el Juez de Familia, que éste le había contado que dos amigos lo invitaron a ir a El Pedregal y que lo dejaron esperando mientras ellos cometían un hurto. Por provenir de la progenitora del testigo, se colegiría que Mauricio le habría narrado la verdad, como que no existiría motivación para inferir que la engañara, máxime si ello implicaba su vinculación con el delito.

No obstante ello, se tiene que en la ampliación rendida por Mauricio Mancera el 23 de octubre de 200, en la que se ha concluido narra la verdad y constituye el soporte de la condena, el declarante refirió un hecho que arroja incertidumbre sobre su veracidad. Explicó que en el acto de hurto y violación los detenidos duraron como dos horas, cuando a decir de la víctima escasamente transcurrieron quince minutos y, en todo caso, menos de media hora.

En esta segunda intervención, el relato que hizo Mauricio dejó de lado el encuentro con Javier Pinzón (sólo lo mencionó luego de específica pregunta al respecto) y la tenencia de un perro, hechos estos que el sentido común indica han debido ser narrados espontáneamente, porque resultaban trascendentes.

No sólo no sucedió tal cosa, sino que cuando fueron relatados, igualmente llaman a dudas, en tanto que Mauricio señaló que Wilson llevaba el animal, aspecto negado por Javier Pinzón, quien precisó que quien tenía el can era precisamente Mancera, y en aspecto de tal envergadura, de narrarse la verdad, debería existir coincidencia.

Más relevante aún es que, a voces de los propios Mancera y Pinzón Gómez, eran conocidos de tiempo anterior, no empece lo cual el primero dijo que en el momento de los hechos se cruzaron y Mauricio volteó la cabeza para evitar saludarlo, de donde surge que lo reconoció, pero Ómar Javier no solamente afirmó no haber identificado a ese tercer hombre (que era su amigo), sino que lo ubicó en la lejanía, circunstancia que, unida a la oscuridad de la noche, le impidió individualizarlo.

Aspectos tan destacados, por lo contradictorios, de los dos testigos de cargo que han soportado la deducción de responsabilidad, impedían, con lógica elemental, deducir veracidad en sus testimonios, pues los dos no podían estar narrando en forma simultánea lo realmente acaecido, cuando uno negaba al otro, pues resulta incontrastable que, al menos en los tópicos aludidos, uno de los dos, o ambos, faltaba a la verdad.

En la intervención del 27 de febrero de 200, rendida ante el Juez de Familia, Mancera se pronunció sobre su ajenidad en el delito, no constarle  nada y haber hecho cargos mentirosos contra los acusados, en razón a las presiones, con golpes incluidos, ejercidas por los agentes Valderrama Cuéllar y “El pastuso”.

En esta versión el testigo adujo que los agentes del orden lo citaban, pero para que compareciera a la estación policiva, y no al despacho fiscal. Esta explicación parece coincidir con la lógica, pues ya se dijo que, luego de haber rendido el informe inicial, la Policía Judicial fue comisionada exclusivamente para hacer comparecer a los testigos a la Fiscalía, no obstante lo cual Mancera y Pinzón Gómez lo hicieron reiteradamente al comando policivo, lo que solamente se explica si los agentes del orden así lo pedían, porque de lo contrario el traslado de los declarantes debería ser directo al despacho fiscal.

De esa manera, cuando de formular cargos se trata, las posturas de Mauricio Mancera (igual que las de Pinzón Gómez) se muestran sospechosas, pues es nítido que previo a ser “judicializadas” se hacía un paso obligado por el despacho de los agentes de policía.

7. Los esposos Marlene Sarmiento López y Pascual Quevedo Navarrete, si bien desvirtúan la excusa de Wilson Francisco Ángel Barrantes, y de su progenitora, respecto de la imposibilidad de salir de la casa donde funciona el restaurante, por no existir sino una entrada, lo cierto es que, al mencionar dos puertas de acceso, aclaran que la señora solamente tenía llaves de una de ellas, en tanto que la segunda era asegurada sobre las nueve de la noche, lo que impedía el ingreso desde afuera, de donde no se infiere mentira en los descargos.

Pero es claro que la madre del procesado es la única persona que respalda la excusa del acusado y se presenta la incertidumbre sobre su veracidad, pues surge evidente el afán de favorecimiento.

8. Los declarantes José Miguel Milaguy Martínez y Cristina Barón Ramírez, no aportan mayores datos sobre el tema tratado, fuera de corroborar la ocurrencia del hurto, según lo que observaron con posterioridad al hecho, pero dan cuenta de la oscuridad de la noche y la ausencia de alumbrado en el sitio del delito.

9. De los testimonios de Idson Uriel Bustos Umbarila, Juan Álvaro Silva Camargo, Óscar Javier Garzón, Óscar Manrique Reyes, Myriam Sánchez Sandoval, Rosa Herminia Sánchez Sandoval y otros, resalta su énfasis en ubicar a Hugo Fabián Ballén Sánchez en Sibaté el día y hora en que los hechos se desencadenaron, en tanto que en Chocontá solamente estuvo de visita días anteriores al suceso, donde una tía.

Los nexos de los testigos, ya de amistad, bien de familiaridad, con el procesado, exigen una valoración cuidadosa, para concederles o negarles eficacia, pero ese no puede ser el único rasero para descartarlos.

Respecto de algunos de ellos, además, existe una tendencia hacia su ratificación, mediante elementos de juicio diferentes, allegados por solicitud del Juez.

En principio, parece poco equilibrado descartar como creíbles algunos declarantes por no haber precisado fecha y hora del supuesto encuentro que tuvieron con el procesado, pero a renglón seguido hacer lo propio con otros testigos por lo contrario, esto es, por haber sido concretos en esas circunstancias.

Por lo demás, cuando determinados aspectos no tienen una trascendencia de mayor significación surge coherente que se hagan aproximaciones, como que la común ocurrencia de las cosas indica que la mente solamente graba con precisión aquellos eventos de una connotación fuera de lo normal.

No es cierto, como se afirmó en las instancias, que los testimoniantes hubieran manifestado que sus relatos fueron determinados por la progenitora de Hugo Fabián, o por éste. Lo que se afirmó es que por no haberse tratado de hechos especialmente relevantes, una vez fueron enterados de la detención del pariente o amigo y del cargo imputado, entre todos se hizo el ejercicio de recordación, situación que es bien diferente.

Ahora, si las indicaciones de los declarantes apuntaron al primer domingo del mes de septiembre, resulta desafortunado pregonar imprecisión, cuando la especificación permite deducir con facilidad a qué fecha se hace alusión.

10. El descargo de Hugo Fabián, en términos generales, apunta a que el día del delito, previo a su ocurrencia, estuvo en Sibaté en compañía de varios amigos, a alguno de los cuales vendió o empeñó una chaqueta (no se recibieron los testimonios de Javier Fernando Silva Camargo y Alejandro Manrique, para corroborar o negar ese hecho), luego de lo cual su mamá lo hizo acompañarla para comprar una cantidad de pan, necesaria para cumplir un contrato que tenía con la Alcaldía con destino al programa “Desayunos escolares”.

Para demostrar la veracidad de ese hecho, se dijo, por ejemplo, que hubo lugar a rememorarlo porque la hija de Heidy (sobrina de la mamá de Hugo) estuvo hospitalizada en Bogotá hasta el 30 de agosto de 2002 y que el día 1° de septiembre la última fue a la capital a visitarla y de regreso de ésta se hizo el negocio del pan. No obstante, no se averiguó en el centro hospitalario ni se escuchó a Heidy para respaldar o negar la versión.

También se explicó que hubo un altercado en el establecimiento (panadería), porque el producto no salió con las especificaciones señaladas, lo que obligó a acudir a otro. Y se dijo que se presentó un pequeño inconveniente entre el acusado y un agente de la policía, sin que para descartar o ratificar lo último se hubiera siquiera intentado establecer la identidad del agente del orden para escucharlo, lo que no parecía imposible en una población pequeña.

Todas esas circunstancias, dijeron los declarantes, permitieron recordar las actividades realizadas, pero los jueces les negaron eficacia, al tenerlas como sospechosas, bajo el argumento de que no parecía probable que un día y hora específicos acaecieran tan disímiles sucesos.

Pero acontece que, respecto de la adquisición y entrega de productos de panadería, el juez oficiosamente ordenó una serie de diligencias, las cuales corroboraron la veracidad de este aspecto, de donde válidamente podría inferirse que en lo restante tampoco se faltó a la verdad.

En todo caso, resulta cuestionable que el argumento para restar eficacia a la tarea investigativa sobre ese aspecto hubiera sido que el investigador del CTI realizó entrevistas y no declaraciones, cuando lo que hizo fue limitarse a cumplir la orden judicial. De tal forma que si el juez concluyó que era necesario que los entrevistados declararan, ha debido disponerlo así.

Eudoxia Cifuentes y Miguel Roberto Baquero García juraron que el 1° de septiembre de 2002, a la hora en que sucedía el delito, Ballén Sánchez y su progenitora estuvieron en dos panaderías de Sibaté, concretando la compra del producto a recoger el día siguiente.

La explicación sobre que el hecho fue recordado por la especial connotación, resulta ajustada a la lógica, como que, en  efecto, si se trataba de un pedido grande de pan, es posible que la transacción se rememorase, lo que no sucede con negocios pequeños.

Lo propio parece colegirse cuando se describe una actitud grosera de parte de la madre del acusado, originada en que la calidad y tamaño del producto no coincidió con lo convenido, lo que obligó a la devolución del dinero entregado como anticipo. Esta situación fue avalada por Johana Baquero González, María Elsa González Moreno y Nelson Enrique García Ramos en las entrevistas realizadas por el CTI.

Además, fueron allegados documentos legítimos que dan cuenta de la existencia de las panaderías, del recibo del alimento (formato de proveedores para el programa desayunos escolares) en la escuela el día 2 de septiembre y de la cuenta de cobro por esta adquisición, todo lo cual permite inferir que sobre este particular aspecto no parece existir mentira alguna.

No obstante, surgía la necesidad de escuchar a la persona que elaboró el escrito que da cuenta del recibo del pan en la escuela (Lorena Huertas, Jefe de la División de Educación) y realizar un estudio sobre el documento para determinar la época probable de su elaboración.

11. En las condiciones reseñadas, que coinciden con lo que de manera objetiva muestran las pruebas allegadas, se concluye que los jueces razonaron erradamente, lo que los condujo a conferir y/o negar eficacia a los elementos de juicio, de manera tal que cuando exclusivamente apuntaban la duda, les hicieron producir efectos de certeza sobre la responsabilidad de los acusados.

12. Pero también incurrieron en un falso juicio de identidad. Para deducir veracidad en las intervenciones en las que Mauricio Mancera hizo cargos a los procesados, los jueces acogieron integral y literalmente el concepto médico-legal del 10 de septiembre de 2003, de donde surge que incurrieron en los mismos errores de apreciación de éste.

El galeno afirmó haber valorado las intervenciones de Mancer del 15 y 23 de octubre y 5 de noviembre de 2002, esto es, que no apreció la del 27 de febrero de 2003, rendida por el menor ante el Juez Promiscuo de Familia de Chocontá.

La omisión es significativa, toda vez que la inferencia del perito (y de los jueces que hicieron propio el concepto) fue que el menor relató la verdad en su segunda y tercera intervenciones, porque resultaba coherente y consistente, en razón de los abundantes detalles que brindaba, lo que no sucedía en la inicial, en donde descartó conocimiento del delito.

Sucede que en la cuarta intervención (la del 27 de febrero ante el Juez de Familia), que fue omitida por el galeno (y, por contera, por los jueces), Mauricio Mancera realizó el mismo comportamiento, esto es, brindó abundantes detalles sobre la forma en que los agentes de policía “me están  obligando a decir mentiras”.

En esas condiciones, ante idéntica situación de hecho parecería que la respuesta de la ciencia debería ser la misma. Por mejor decir, si el suministro de muchos detalles fue lo que permitió colegir que había sinceridad cuando se hicieron imputaciones, surgiría válido inferir que cuando en la cuarta ocasión se actuó en el mismo sentido para desvirtuar los cargos también se habría narrado la verdad.

La conclusión se muestra absurda, como que en idénticas circunstancia se habrían dicho verdades y mentiras sobre una misma circunstancia, resultando admisibles dos relatos opuestos, lo que obligaba al experto (y a los jueces) a ampliar el estudio (o realizar uno nuevo) para incluir la versión excluida y ofrecer explicaciones para fundamentar la diferencia.

La solución.

Ha quedado demostrado que los jueces incurrieron en un raciocinio equivocado y en un falso juicio de identidad, errores trascendentes, de donde surge que hay lugar a casar la sentencia demandada.

La Sala estima que en el caso concreto, en la instancia procesal actual no hay lugar a aplicar la solución que apuntaría a la absolución, en cuanto se impondría el mandato constitucional y legal de haber prevalecer la duda probatoria en favor de los procesados.

En efecto, la tradición jurídica impone al juzgador el deber de resolver las dudas existentes en beneficio del sujeto pasivo de la acción penal. Pero el mandato es condicionado, toda vez ello debe hacerse siempre y cuando la incertidumbre sea insalvable, esto es, que no haya modo de eliminarla.

Los artículos 216 y 248 de los Códigos de Procedimiento Penal de 1971 (Decreto 409) y de 1987 (Decreto 050) establecían el imperio del in dubio pro reo, siempre y cuando no hubiera modo de eliminar la duda.

Que otros estatutos, y específicamente el artículo 7° de la Ley 600 del 2000, no hayan reglado ese condicionamiento, en modo alguno comporta que el mismo no sea aplicable. Por el contrario, esa carga deriva incontrastable, como que de mandatos superiores surge como un deber ineludible del juez impartir justicia, lo que le exige que encamine su actividad a establecer la verdad de los hechos, la “verdad verdadera”, porque sólo así hay lugar a un fallo equitativo, que dé a cada cual lo que le corresponde.

Por modo que si el juzgador cuenta con oportunidades y elementos para dilucidar incertidumbre, debe hacerlo, pues, en últimas, la absolución por duda en estricto sentido no equivale a justicia, pues que ese estado de vacilación impide conocer lo realmente acaecido y, por tanto, debe ser aplicada como remedio extremo, último, toda vez que ni la víctima ni el procesado pueden quedar plenamente satisfechos, en tanto la declaración hecha no se fundamenta en la certeza, en la plena convicción.

Así, la duda, como fundamento de la absolución, es admisible única y exclusivamente cuando al juez le es imposible dilucidar probatoriamente lo realmente acaecido, porque no puede equipararse la exoneración de responsabilidad con fundamento en que el Estado no pudo probarla, a la declaración de inocencia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho:

“4. No está de más recordar que no es lo mismo la absolución que se fundamenta en la certeza que aquella que es producto de la duda, como recientemente lo señaló esta Corporación y ahora se reitera:  

“Si la presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en nuestro territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de NO RESPONSABILIDAD, bien a través de la preclusión de la investigación o de la sentencia absolutoria, de ninguna manera puede equiparársele con la declaratoria de INOCENCIA, habida cuenta que si la DUDA se entiende como CARENCIA DE CERTEZA, deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino LA IMPOSIBILIDAD PROBATORIA para que se dictara sentencia condenatoria.

“No puede entonces tener similar alcance la sentencia absolutoria como consecuencia de la aplicación del in dubio pro reo, que aquella fundamentada en la ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA INVESTIGADA, pues en la primera, subyace la sensación de que al Estado le faltó la diligencia necesaria para recaudar los elementos de juicio suficientes para condenar, quedando el absuelto frente a la sociedad con un halo de reprochabilidad difícilmente olvidable en el tiempo;  mientras que en la segunda ningún estigma puede quedar, por la potísima razón de reconocerse que el comportamiento desplegado por el sindicado no desbordó los linderos de la ley.

“Lo argumentado encuentra consolidación con añejo pronunciamiento de esta misma corporación en el que se deja entrever el estigma con que queda el procesado que es absuelto en aplicación del principio al que se ha hecho alusión:

“Ante esa falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en nuestro ordenamiento procesal por el art. 216 (artículo 7º del Código de Procedimiento Penal vigente), para soslayar el peligroso riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora menos grave que el de absolver a un eventual responsable; la justicia es humana y, por lo mismo, falible; por eso el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria” (Providencia de mayo 15 de 1984, M. P., Dr. Alfonso Reyes Echandía–.

En el curso de la instrucción y el juicio los procesados hicieron énfasis reiterativo en su inocencia, señalando diversos elementos de juicio a través de los cuales pretendían acreditar que en el momento y hora en que sucedió el delito, uno se encontraba en población diversa y otro en la casa de su progenitora.

Algunas de esas pruebas fueron practicadas, otras no. Por su parte, el juzgador oficiosamente decretó varias y el Tribunal se quejó del acopio de entrevistas y no de testimonios. A lo largo del fallo de casación se han reseñado diversos medios de convicción, cuyo aporte era viable y no se hizo.

Por tanto, en el caso objeto de estudio, había lugar a la práctica de varias probanzas, que habrían permitido dilucidar la incertidumbre en uno u otro sentido. Así, existían formas legítimas para eliminar la duda, pero no fueron aplicadas por los jueces.

En ese contexto, en el momento de hoy no es viable admitir el in dubio pro reo para absolver, porque ello perjudicaría a los procesados, quienes han reclamado la declaratoria de inocencia y dejaron de practicarse medios probatorios que apuntarían a despejar la incertidumbre en una u otra vía.

Pero también se causaría un daño a la víctima, porque, en tanto sea posible, tiene derecho a la verdad, y la exoneración de responsabilidad por duda nada le diría al respecto, cuando, se reitera, había modo de dilucidar esa vacilación.

La decisión de la Sala, entonces, apuntará a la declaratoria de nulidad desde la intervención final de las partes para presentar sus alegatos en la audiencia pública, a efectos de que se ordene la práctica de las pruebas oportunamente pedidas por los sujetos procesales, las que los jueces echaron de menos y las reseñadas en esta decisión, así como las que de ellas surjan y sean conducentes, pertinentes y útiles.

La determinación obedece a que, conforme a lo analizado, los jueces faltaron a las formas propias de un proceso como es debido, con lo que, por contera, vulneraron el derecho a la defensa.

La decisión implica reconocer a los acusados el derecho a la libertad provisional, toda vez que se satisfacen las exigencias del numeral 5° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, para gozar de la cual deberán prestar caución prendaria, que conforme con los lineamientos del artículo 369 del mismo Estatuto se fija en el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, que cada uno de los sindicados depositará a nombre del juzgado de primera instancia.

La excarcelación se hará efectiva, siempre y cuando los procesados no sean requeridos por otro despacho y luego de que suscriban la diligencia de compromiso de que trata el artículo 368 de las Ley 600 del 2000.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar las pretensiones de las demandas.

2. Casar oficiosamente la sentencia impugnada.

3. Declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso seguido en contra de Wilson Francisco Ángel Barrantes y Hugo Fabián Ballén Sánchez, a partir inclusive de la intervención final de las partes para presentar sus alegatos en la audiencia pública.

4. Conceder la libertad provisional a los procesados Ángel Barrantes y Ballén Sánchez, que se hará efectiva luego de que presten la caución y suscriban la diligencia de compromiso relacionadas en la parte motiva, siempre y cuando no sean requeridos por otra autoridad.

5. Compulsar copia de esta providencia y remitirla a la Dirección Seccional de Fiscalías de Chocontá.

Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Salvamento de voto

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS              

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

SALVAMENTO  DE  VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones  de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que no hallo razones, ni en el proyecto aprobado por la mayoría se ofrecen suficientes, para revisar la añeja, pacífica y reiterada jurisprudencia que en torno de los efectos del principio universal de In Dubio Pro Reo, ha proferido esta Corporación.

Sobre el particular, es necesario partir por significar que si efectivamente, como en efecto sucede, lo decidido modifica la tradición jurisprudencial en la materia, pues, así debió manifestarse expresamente y a renglón seguido adelantar la tarea exhaustiva de delimitar los argumentos que soportan la posición contraria, para ocuparse de controvertirlos de manera extensa, precisamente porque el cambio debe estar amplia y suficientemente motivado.

Lejos de ello, el fallo del cual me aparto sólo menciona: “en la instancia procesal actual no hay lugar a aplicar la solución que apuntaría a la absolución”, pero nada se dice de la jurisprudencia pacífica de la Corte en la cual se optaba por esa solución, ni mucho menos se traen a colación los argumentos que la soportan o siquiera se intenta controvertirlos.

Ya después, la sentencia de casación establece, como verdad apodíctica, sin argumentación de soporte, que el mandato de resolver la duda a favor del procesado, opera únicamente cuando “la incertidumbre sea insalvable”, en afirmación aislada que solo se soporta en normas derogadas, vale decir, lo que consagraban los Códigos de Procedimiento Penal de 1971 y 1987, para después, sin mayores elementos de juicio, sostener que si no se reproduce en los códigos hoy vigentes, esto es, Ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004, ello ninguna trascendencia tiene, dado que existe una supuesta obligación judicial de averiguar la “verdad verdadera”.

Esa sustentación, con el debido respeto lo señalo, no pasa de constituir una verdadera petición de principio, en lo que a la inexistencia de consagración legal actual respecta, pues, no puede afirmarse de buenas a primeras, sin siquiera abordar los textos de la normatividad derogada y la hoy vigente, que solo porque sí se eliminó la exigencia de que para acudir al principio de In Dubio Por Reo, no debe existir forma de superar la duda.

Porque, igual afirmación, incluso con mayor soporte desde lo exegético, incontrovertible como surge que en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, ya no se establece dicha exigencia, puede hacerse en el sentido de que, precisamente, el legislador quiso hacer más amplia la aplicación del principio universal y por ello, si no se incluyó la  limitación en cita, es porque ya no tiene vigencia ella.

Incluso, pasó por alto significar el proyecto aprobado por la mayoría, que  esa limitación a la aplicación irrestricta del principio examinado, desapareció de nuestra legislación desde la expedición del Decreto 2700 de 1991,  cuyo artículo 445, expresamente consagra, en el apartado pertinente: “En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

Y, cabe agregar, el cambio no asoma intrascendente, ni puede atribuirse al olvido o desatención del legislador, sino que obedece a la moderna concepción del derecho y, particularmente,  al valor constitucional que se ha dado al principio de presunción de inocencia.

Al efecto, no es gratuito que el artículo 248 del Decreto 050 de 1987, citado en la sentencia, trate aisladamente el principio In Dubio Pro Reo, sin remisión ninguna al principio de presunción de inocencia, que por naturaleza le sirve de soporte.

Así, entonces, aisladamente mirado el principio In Dubio Pro Reo, desde luego que puede admitir cuantas limitaciones o requisitos decida introducirle el legislador, como aquel de que no debe existir modo de eliminar la duda.

Pero si, como sucede a partir de la expedición del Decreto 2700 de 1991, la obligación de absolver la duda en favor del procesado, deriva inescindible del principio constitucional de presunción de inocencia, es claro que ya no es posible establecer cualquier tipo de limitación a su aplicación, sino aquellas que no atenten contra el principio que le sirve de génesis.

Al efecto, el In Dubio Pro Reo tiene aplicación práctica en los casos, como el examinado, fronterizos, cuando la práctica probatoria ofrece variadas alternativas y resulta imposible, no practicar nuevas pruebas, como se entiende en el proyecto, sino decantar lo ofrecido por esos elementos de juicio en punto de determinar la responsabilidad o inocencia del procesado.

Este estado de perplejidad, que se reputa consecuencia de las varias hipótesis pasibles de hacer valer –inocencia o responsabilidad-, prefigura el sustrato necesario para que la ambivalencia se resuelva a favor del procesado, precisamente, en seguimiento del postulado constitucional, que se reputa anejo al principio de presunción de inocencia, de que la persona es inocente hasta que no sea vencida en juicio.  

Y es por ello que el proyecto aprobado tiene serias limitaciones lógico-jurídicas, cuando parte de la base de que, en caso de aplicarse el principio In dubio Pro Reo, ello afecta los intereses del procesado, ya que, supuestamente, es mejor para él una declaratoria de inocencia, consecuencia de practicarse todas las pruebas y demostrarse a través de ellas esa presunta carencia de responsabilidad penal.

Sucede, sin embargo, que la persona investigada penalmente, acorde con lo que dispone el artículo 29, inciso tercero, de la constitución Política Colombiana, “se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, vale decir, que si no se demostró a través del acopio probatorio su responsabilidad en los hechos, simplemente se le declara inocente, porque siempre lo ha sido.

Se invierte, por tal razón, la lógica jurídica que gobierna la declaratoria de responsabilidad penal, cuando se sostiene, como ocurre en el fallo del cual discrepo, que  es necesario retrotraer el trámite para practicar las pruebas que demuestran la inocencia del procesado, pasando por alto que la carga de la prueba corresponde al estado y al procesado, como aquí sucede, le basta con advertir la insuficiencia de esos elementos de juicio, no para que se le “demuestre” inocente, como se razona, sino simplemente en aras de que se le reconozca  ese estado que constitucional y legalmente siempre ha tenido.

De esta forma, no es menos “inocente”, la persona a favor de la cual se ha reconocido el principio In Dubio Pro Reo, que aquella otra en cuyo favor se practicaron todas las pruebas y condujeron ellas a significarlo ajeno a cualquier tipo de responsabilidad penal.  

Respecto del principio de presunción de inocencia, dijo esto la Corte Constituciona:

“La presunción de inocencia, consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 Superior -así como en los artículos 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, configura uno de las normas rectoras del debido proceso; de hecho, es en función de este principio que se ha creado todo el catálogo de las garantías procesales (en materia penal), puesto que mientras no se desvirtúe tal presunción a través de las formalidades propias de cada juicio, se habrá de entender que el sujeto que se juzga no cometió el hecho ilícito que se le imputa. En este sentido, la presunción de inocencia es la institución jurídica más importante con la que cuentan los particulares para resguardarse de la posible arbitrariedad de las actuaciones del Estado, cuando ejerce el ius puniendi.

El alcance de este postulado trasciende la órbita exclusiva del debido proceso, puesto que con su operancia se garantiza la protección de otros derechos fundamentales que podrían resultar vulnerados como consecuencia de actuaciones penales o disciplinarias irregulares, como lo son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre. Por lo mismo, puede afirmarse que la presunción de inocencia es uno de los pilares esenciales del ordenamiento constitucional colombiano, ya que sobre ella se edifica el sistema de límites y garantías propio de un Estado de derecho.

A partir de tal presunción (de inocencia) el funcionario judicial tendrá como cierto que el sujeto a quien se imputa la comisión de una falta no la ha cometido, hasta tanto el acervo probatorio demuestre otra cosa. Es pues una presunción iuris tantum o legal, es decir, no es absoluta, puesto que las pruebas de cargo pueden dar con ella al traste.

La presunción, entonces, para el caso que se analiza, no pudo ser desvirtuada con las pruebas aportadas y, en consecuencia debe entenderse para todos los efectos que los procesados no cometieron el delito, vale decir, son inocentes.

Y si esta es la trascendencia de que no se probara la responsabilidad de los  procesados, no se entiende por qué el fallo de casación se fundamenta en que: “…en el momento de hoy no es viable admitir el In dubio Pro Reo para absolver, por que ello perjudicaría a los procesados, quienes han reclamado la declaratoria de inocencia y dejaron de practicarse medios probatorios que apuntarían a despejar la incertidumbre en una u otra vía”

Más curioso todavía que la Corte pretenda suplir el querer de los procesados, cuando este se conoce suficientemente a través de lo planteado en las demandas, cuya pretensión común se encamina a obtener la absolución en seguimiento del principio In Dubio Pro Reo, que ahora busca expurgar la Sala mayoritaria.

Además, que la necesidad de anular parte de lo actuado, en lugar de absolver por ocasión de la duda existente, obedezca a que “…conforme a lo analizado, los jueces faltaron a las formas propias de un proceso como es debido, con lo que, por contera, vulneraron el derecho de defensa”.

Si la consecuencia es la misma, vale decir, no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña constitucionalmente a los acusados, parece bastante discutible afirmar que es necesario devolver lo actuado para que de nuevo se obtenga ese resultado, pero no en razón a que lo aportado por el Estado es insuficiente para demostrar responsabilidad penal, sino en atención a que la defensa y los procesados –cuando, por lo demás, no tienen carga probatoria ninguna y pueden permanecer apenas expectantes-, demostraron su inocencia.

Y además, peligroso, cabe agregar, porque, sin llevarse a cabo no se puede conocer lo que arrojará la práctica probatoria echada de menos por la decisión mayoritaria y perfectamente puede suceder que esos elementos de juicio –que ni siquiera limitó el fallo a las pruebas pedidas por los procesados: “….a efectos de que se ordene la práctica de las pruebas oportunamente pedidas por los sujetos procesales, las que los jueces echaron de menos y las reseñadas en esta decisión, así como las que de ellas surjan y sean conducentes, pertinentes y útiles” - conduzcan a crear la certeza para condenar de la que ahora se carece.

Podrá, entonces, sin que parezca engañoso el argumento, condenarse después a los procesados diciéndoseles que ello obedece a la necesidad que hubo de proteger su derecho de defensa?.

Estimo que no, dado que con la decisión contenida en el fallo, lejos de protegerse, como se anuncia, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, estos se dejan expósitos, sometidos al “aleas” siempre problemático de lo que el amplio cúmulo probatorio ordenado determine.

Y, claro, latente, por no decir evidente, la posibilidad de que esa práctica probatoria indiscriminada conduzca a allegar  los elementos probatorios necesarios para condenar, apenas cabe anotar que, por contera, esa vulneración del principio de presunción de inocencia representa, ni más ni menos, profunda afectación del principio de la No Reformatio In pejus, pues, aún si dijera que alguno de los demandantes reclamó violado el principio de investigación integral, la solución, si se atendiera su pedido por encima de hacer valer el principio In Dubio Pro Reo, como ha sido tradición, no puede pasar por ordenar, extra petita y con clara afectación de su pretensión, que se practique toda la prueba pedida por  las partes, la echada de menos por los falladores de primero y segundo grados,  como quiera que, en última instancia, lo que se busca es revivir debates culminados.

Es que, el asunto asoma bastante paradójico desde la óptica asumida en el fallo del que me aparto, en tanto, se fundamenta la decisión de anular parte de lo actuado, exclusiva y expresamente en proteger unos derechos que ambos procesados no han pedido se les tutelen –incluso en contra de su pretensión de que se les absuelva por ocasión de operar el principio In Dubio Pro Reo-, pero a renglón seguido se ordena una práctica probatoria ilimitada que, desde ya lo aventuramos, posiblemente va a conducir a afectar su posición, pudiendo perfectamente concretar lo necesario para la emisión de sentencia de condena.

En la práctica, la Corte simplemente pretende, por una vía bastante inusual, por decir lo menos, revivir actuaciones procesales agotadas y cubiertas por el manto de la cosa juzgada material, para efectos de suplir la falencia probatoria que lleva a la absolución por el camino del In Dubio Pro Reo.    

Y no se diga que en este caso la decisión de invalidez se fundamenta en la necesidad de proteger el debido proceso dentro de su arista de investigación integral, toda vez que, se reitera, la absolución que deriva consecuencia de la aplicación del principio In Dubio Pro Reo, restaña cualquier afectación que pudieran padecer los procesados, a más de ofrecerse necesaria frente a la aleatoriedad que surge de ordenar una práctica indiscriminada de pruebas, como ya se anotó.

Por lo demás, el concepto de investigación integral, lo digo con todo respeto, no puede tener las connotaciones que se aventuran de manera general en la providencia de la cual me aparto, dado que su teleología no apunta hacia el campo meramente cuantitativo, esto es, el principio no busca que en el proceso se agote la totalidad de la prueba, independientemente de su conducencia o pertinencia.

Cuando se habla de investigación integral y sus consecuencias dentro del proceso penal, ello se hermana necesariamente con el principio de imparcialidad del funcionario, para efectos de verificar que la práctica probatoria aceptada u ordenada por éste respeta, particularmente, las pretensiones de la defensa y por ello, como se consagra en el artículo 234 de la Ley 600 de 2000 “…debe averiguar con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tienden a demostrar su inocencia”.

Así las cosas, si ya se anotó que la mejor manera de respetar los derechos de los procesados es la de decretar su absolución en seguimiento del principio In Dubio Pro Reo, e incluso en desarrollo de lo consignado por ambos demandantes en el escrito de impugnación, carece de soporte jurídico anular el trámite sólo para que se practiquen todas las pruebas echadas de menos en la foliatura, cuando ni siquiera se ha puesto en tela de juicio la imparcialidad de los funcionarios que intervinieron en la investigación y el juicio.            

Por lo demás, esa investigación integral por la que se propugna, fundada en la necesidad de averiguar la que en el fallo se llama “verdad verdadera”, aparece bastante discutible, como quiera que parte de un imposible filosófico: la demostración de verdades absolutas.

No es necesario ahondar en el tópico, que se sabe suficientemente decantado, pero sí debe destacarse que la imposibilidad de conocer esas verdades absolutas torna cuando menos controvertible el  soporte de la decisión que propugna por una investigación integral a través de la cual se pueda, presuntamente, conocer  la llamada “verdad verdadera”, no solo porque, como se entiende hoy, la meta del hombre debe ser un poco más modesta, sino en atención a que siempre, por el camino de la integralidad que demanda alcanzar dicha utopía, será posible advertir de nuevos o más precisos elementos probatorios que conduzcan a descartar cualquier duda.

No puede aducirse, por último, que la decisión busca proteger los derechos de las víctimas, así de soslayo se diga genéricamente que tanto éstas como los procesados deben conocer la “verdad verdadera”, en cuanto desarrollo del valor justicia, por la potísima razón que no son pruebas en su favor las que se predica en el fallo deben practicarse,  ni tampoco se argumenta violada cualquiera de sus garantías.

Todo lo contrario, se repite, la decisión de decretar la nulidad “obedece a que, conforme a lo analizado, los jueces faltaron a las formas propias de un proceso como es debido, con lo que, por contera, vulneraron el derecho a la defensa”.   

Sigue estando vigente, porque bien poco se argumentó en contrario, la jurisprudencia de la Corte que propugna en estos casos por la absolución en presencia de duda probatoria.

Apenas para citar un ejemplo que se acomoda bastante a lo  examinado, dijo la Sal:

“Lo que evidentemente conturba el ánimo en este proceso es que el afán de dar por comprobados hechos que merecían ser corroborados con otros medios de convicción, determinó la ineficacia probatoria, pues el fiscal instructor ni siquiera se preocupó por traer el original del periódico donde apareció publicada la fotografía de MORENO SUÁREZ, ni se ocupó de establecer quiénes fueron las otras personas que se dice también reconocieron a alias “El Alacrán” en el referido documento, ni  indagó si realmente al procesado se le conoce con el alias de “El Alacrán”, hecho que por demás fue negado rotundamente por MORENO en su indagatoria.

De esta manera, ante la fragilidad de los medios de convicción, resulta acertado, como lo reclama el demandante, aplicar el principio del in dubio pro reo, porque el escaso material probatorio es insuficiente para llegar a la certeza de la participación del procesado en la comisión de los delitos; por lo que de conformidad con lo señalado en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, en armonía con el artículo 29 de la Carta Política, la presunción de su inocencia se mantiene incólume.”

En suma, cuando se halla claro que no existió vicio de parcialidad en los funcionarios judiciales, que permita pregonar violado el principio de investigación integral, ni se presenta ningún otro yerro trascendente a partir del cual facultar se declarare la nulidad de un procedimiento que cubrió cabalmente su propósito, con agotamiento de las diferentes etapas, dentro del principio antecedente consecuente signante del proceso penal, sólo es posible dar cabida, si se determina insuficiente la prueba para proferir fallo de condena, al principio In dubio Pro Reo, a fin de emitir la consecuente sentencia absolutoria, sin que, so pena de violar caros derechos de los procesados, referidos, entre otros, a la presunción de inocencia, el non bis in idem y la cosa juzgada material, sea posible retrotraer el trámite para que se recojan los elementos de juicio echados de menos.

Mucho menos, reiteramos, si ello se funda en una protección de derechos que termina por afectar negativamente a los procesados, y en un requisito, que no exista posibilidad de eliminar probatoriamente la duda,  absolutamente inexistente y ya expurgado, desde 1991, de nuestro ordenamiento penal.

Por último, hasta hoy ha venido entendiéndose, y no se observa razón para variar el criterio, que si, correspondiéndole la carga de la prueba, luego de un proceso adelantado con el seguimiento estricto de las pautas constitucionales y legales, el Estado no fue capaz de allegar lo suficiente para demostrar la responsabilidad del procesado, esa falencia no puede hacerse pesar en contra de éste y, en consecuencia, se hace menester la emisión de sentencia absolutoria, en respecto irrestricto por el principio de presunción de inocencia y su correlato In dubio Pro Reo.

Obrar en contrario, vale decir, ofrecer otra oportunidad para que se investigue al procesado y se le pueda condenar, no solo implica cambiar de forma inconsulta las reglas de juego, sino, en su más prístino sentido, traicionar la confianza de la persona en la administración de justicia.

Oportunidad que, ha de relevarse, termina por desquiciar las formas mismas del proceso penal, pues, si se entiende este como una sucesión lógica de compartimientos estancos, que demanda cerrar el anterior para que opere el subsiguiente, y se acepta, porque nada en contrario se ha dicho, que las distintas etapas discurrieron adecuadamente, resulta bastante complicado definir, entonces, cuándo fue que se presentó el acto irregular que faculta la invalidación y qué en concreto ha de restablecerse.

El fallo del cual discrepamos  deja sin efectos lo actuado a partir de los alegatos presentados por las partes en la audiencia pública de juzgamiento  “….a efectos de que se ordene la práctica de las pruebas oportunamente pedidas por los sujetos procesales, las que los jueces echaron de menos y las reseñadas en esta decisión, así como las que de ellas surjan y sean conducentes, pertinentes y útiles”.

Una tan amplia posibilidad de allegar elementos suasorios, que ni siquiera toma en cuenta la razón por la cual dejaron de practicarse esas pruebas echadas de menos, no parece pasible de ordenar por el juez en el apartado procesal al cual se retrotrajo el trámite, conforme la sistemática consignada en la Ley 600 de 2000 –parecería que estas pruebas ordenadas, todas, surgen consecuencia de las ya practicadas, por el momento procesal en el que el juez las decreta, se supone, de oficio, pero se abre otra posibilidad, conforme lo que arrojen estas, para que se decreten otras de aquí surgidas-.

Sobre el particular, si lo buscado es ofrecer plenas garantías a las partes y posibilitar el ejercicio del derecho de contradicción, más adecuado se  ofrece que esa postulación probatoria se haga en el escenario natural ofrecido en el juicio para el efecto, esto es, la audiencia preparatoria y no cuando ya se supone culminada esa práctica y solo resta, demostrada su trascendencia, ordenar las pruebas que surjan consecuencia de lo recogido.

De los señores Magistrados,

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

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