República de Colombia Casación No. 21.791
P/. Víctor Manuel Berón Flórez
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 21791
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 005
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2.006).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR MANUEL BERÓN FLÓREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 25 de julio de 2.003, confirmatoria de la anticipadamente emitida en primera instancia por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad el 13 de mayo de 2.003, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de 8 años y 6 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El episodio fáctico de este proceso es adecuadamente sintetizado en la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria, así:
"Los hechos delictivos porque aquí se procede fueron agotados en esta ciudad en el domicilio de la familia Berón Carrillo y Rojas Carrillo en un largo período de tiempo, de 5 años casi 6, de acuerdo con la versión juramentada de la víctima y de 2 o 3 años según las precisiones formuladas por el procesado en la diligencia de inquirir, cuando el varón, esposo de Gloria Carrillo, tía de la menor ofendida dio desde su condición de tío político de ésta en iniciar sutil y rebuscado manejo de seducción con la niña por ese tiempo menor de diez años, que como era de esperarse confluyó a la consumación de múltiples actos abusivos y hasta accesos carnales abusivos, finalmente evidenciados por la familia por el contenido de una misiva que el acusado hizo llegar a la hoy preadolescente la que por manejo dado por ésta llegó también a las manos de la abuela, madre de la progenitora y de la esposa del acusado, iniciándose de inmediato la gestión familiar orientada a clarificar y confirmar lo ocurrido y hasta la formulación de la pertinente denuncia penal".
Estos hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades por parte de la mamá de la niña ofendida, Francia Adalet Carrillo Flórez el 8 de noviembre de 2.002 (fl.1), misma fecha en que se oyó el relato de la impúber Alejandra Rojas Carrillo (fl.3), aportándose en desarrollo de esa diligencia una fotografía del sindicado, así como un fragmento de escrito amoroso entregado por aquél a la niña (fl. 5 y 6).
Se allegó por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Sur, de Santiago de Cali, el resultado del reconocimiento sexológico de Alejandra (fl.7), decretándose la apertura instructiva por parte de la Fiscalía Quince Seccional el día 13 posterior.
El 6 de diciembre se vinculó a BERÓN FLÓREZ como persona ausente (fl.21), escuchándose entonces los testimonios de Felisa Flórez de Carrillo (fl.25) y Gloria Cecilia Carrillo Flórez (fl.29), así como en versión al menor Juan Manuel Berón Carrillo (fl.31), resolviéndose la situación jurídica del inculpado el 6 de diciembre con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo (fl.43).
Presentado voluntariamente ante las autoridades, BERÓN FLÓREZ fue oído en indagatoria (fl.76), admitiendo en desarrollo de dicha diligencia haber realizado actos sexuales con Alejandra, mas no así accesos carnales. El 26 de marzo de 2.003 se suscribió el acta de formulación de cargos con miras al proferimiento de sentencia anticipada (fl.89), emitiéndose entonces los fallos de primera y segunda instancia en los términos que se han dejado relacionados precedentemente.
LA DEMANDA:
Cargo principal
Acusa el actor la sentencia con asidero en la causal tercera de casación bajo el supuesto de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad por afectación del debido proceso, toda vez que "la declaración de la víctima Alejandra Rojas Carrillo, de once años de edad, se recepcionó bajo juramento que la apremió y compelió ilegalmente (sic), pues su testimonio debió recibirse sin juramento por contar menos de doce años; en cambio, debió juramentarse a su mamá sobre la reserva de la diligencia, y firmarla", lo que no hizo, con vulneración de lo dispuesto por el artículo 266 del Código de Procedimiento Penal -anticipando por dicha causa la solicitud de nulidad que al casar el fallo se impone a partir de la recepción de la prueba en comento-.
En consecuencia, se ha incurrido en graves irregularidades sustanciales como lo son el hecho de juramentar a una menor de doce años, pese a la prohibición legal; se violó además lo dispuesto por el artículo 147 ibídem, pues si Francia Adalet Carrillo Flórez -mamá de la menor- intervino en la diligencia, ha debido firmar el acta respectiva y por último, no se la juramentó para que asumiera el deber de no faltar a la reserva de la diligencia como lo exige el mencionado artículo 266.
Así las cosas, para el censor se reúnen a plenitud los requisitos prevenidos por el artículo 310 del Estatuto procesal penal para que se declare la nulidad deprecada, máxime cuando es trascendente la irregularidad ya que se trata de una prueba obtenida con vulneración del debido proceso, siendo el único elemento de verificación directo en contra del procesado, apreciada la diferencia existente entre la versión de uno y otro.
Cargo primero (subsidiario)
Se encamina por la causal segunda bajo el entendido de no estar el fallo en consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria.
En efecto, observa el actor que la Fiscalía reconoció al procesado la confesión de los delitos que le fueron imputados, pero el sentenciador negó la consiguiente rebaja de la pena, sentido en el cual afirma debe ser casada la sentencia.
Reproduce el texto de los cargos contenidos en la resolución acusatoria contrastándolos con la sentencia en la que –insiste- no fue admitida la confesión, generándose la reclamada inconsonancia, pues si en el pliego de imputación la misma fue admitida sin discriminación alguna, la negativa del juzgador en relación con los delitos de accesos carnales abusivos genera el vicio que ahora reclama.
Cargo segundo (subsidiario)
Una vez más acude el actor a la tercera causal de casación, acusando el fallo de haberse proferido en un proceso viciado por afectación del debido proceso que dice emerger del hecho de no concederse al procesado la rebaja de pena por confesión, negativa para la cual se hizo una referencia genérica o abstracta de la prueba incriminante sin mencionar el nombre de los testigos de cargo ni indicar la imputación que hicieron, como tampoco lo expresado por el sindicado en su indagatoria, todo lo cual es vulnerador del debido proceso.
Repara en el hecho de no haberse efectuado una valoración concreta de todo el caudal probatorio y en cambio si una genérica y abstracta referencia al material allegado, como asegura se desprende de la trascripción del fallo que hace, en donde no se individualizó ni discernió, ni examinó cada elemento, como tampoco se indicó en la sentencia qué recursos procedían contra la misma, como lo ordenan disposiciones procesales.
Dado lo anterior, entiende que están dadas las condiciones para que se declare la nulidad del fallo (artículo 310 ídem), con miras a que se case declarando la nulidad y se ordene que el mismo sea dictado con ceñimiento a las normas procesales sobre examen y valoración probatorias.
Cargo tercero (subsidiario)
Está amparado en la primera causal de casación bajo el supuesto de ser la sentencia violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, por razón de errores de hecho en que evidentemente incurrió el sentenciador en la apreciación de la indagatoria "al no ver", que había confesado la realización de accesos carnales abusivos con la menor Alejandra Rojas Carrillo, razón por la que sí tenía derecho a la rebaja de pena correspondiente por tales hechos.
Extracta apartes del fallo para evidenciar la negativa del Tribunal a reconocer que el sindicado admitió hechos tipificadores de las conductas de accesos carnales abusivos, además de los actos sexuales abusivos, que habrían ameritado admitir la rebaja punitiva por confesión.
Cita textualmente la indagatoria, pues a través de dicha literalidad, enfatiza, no cabe duda alguna de que confesó los hechos referidos a las conductas que se le imputaban, advirtiendo cómo "el sindicado creía que los accesos carnales abusivos solo se referían a las penetraciones vaginales o anales, que negó, por lo que al comienzo de su indagatoria relató que solo confesaba actos sexuales, no accesos carnales, pero cuando la Fiscal le explicó, al final de la diligencia, que el contenido típico de esta última conducta también comprendía la penetración oral, manifestó que no sabía de ello".
De ahí que, según su criterio, no solo fueron confesados por el sindicado los hechos típicos de accesos carnales y actos sexuales abusivos, sino que inclusive confesó hechos constitutivos de las causales de agravación, como lo fueron la calidad frente a la víctima y la edad de ésta.
Así, negar que el imputado confesó los accesos carnales abusivos, configura un error manifiesto, como que esos hechos están comprendidos dentro de aquellos que admitió, incurriendo en falta de aplicación de los artículos 280, 281, 282 y 283 de la Ley 600 de 2.000 e infringiendo también los artículos 31, 35, 37.1, 43.1, 51, 52, 53, 55.1, 58, 60, 61, 208, 209, 211.2.4. de la Ley 599 de 2.000.
Solicita casar la sentencia y reconocer al sindicado la rebaja punitiva por confesión que implica retasar la pena irrogada.
ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE:
Para la representante de la parte civil, el cargo principal esbozado por la defensora del procesado y que sustenta en la causal tercera de casación no es viable, toda vez que la Fiscal evitó - en desarrollo de la versión de la menor ofendida -, que su madre estuviera presente al momento de rendir su relato, poniendo a salvo con buen criterio tanto a la menor como su deposición, considerando las revelaciones que hizo, lo que además no admite reproche pues la ley no impelía su presencia, debiendo por el contrario entenderse que se trataba de un requisito de forma y no de fondo.
De otra parte, si bien en la ampliación de su queja aparece que se le impuso el juramento, este hecho sólo tendría alguna incidencia respecto del falso testimonio pero no en cuanto a la diligencia en cuestión, como lo ha destacado la jurisprudencia.
En todo caso, asegura, diversas e igual de contundentes fueron las pruebas que fundaron la condena, de donde el cargo no es próspero.
Referida la parte civil al primer reproche subsidiario, observa que no confluyen los requisitos de la confesión, de donde no podía la Fiscalía hacer dicho reconocimiento y menos aún aplicarse en la sentencia.
En cuanto al segundo cargo, de nuevo presentado por la tercera causal de casación y referido a la falta de reconocimiento de la confesión, para la no recurrente basta leer con atención la indagatoria para desvirtuar su concurrencia. No consultan las afirmaciones de la demanda el contenido del fallo, como que deja de lado que la condena tomó, entre otros fundamentos, lo expuesto por Juan Manuel Berón Carrillo y el dictamen de Medicina Legal, además de lo que el propio actor expresara en la indagatoria.
Finalmente, respecto del último reproche, es la simple pretensión de rebaja punitiva lo que lo inspira sin contar con el mas mínimo respaldo en la ley ni en los fallos censurados.
Todo lo expresado conduce, según su criterio, a que se deba desestimar la demanda.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL:
Observa previamente la Procuradora que la demandante carecería de interés jurídico para la propuesta del segundo reproche subsidiario, toda vez que en ningún momento se habría expresado inconforme al apelar la decisión de primer grado en relación con el tema en él comprendido, esto es, la afirmada inconsonancia entre la acusación y la sentencia. Pese a ello, en aras de descorrer el traslado, el concepto comprenderá también los supuestos del mismo, así:
Cargo principal
Lo primero que advierte respecto del cargo primero por nulidad presentado como principal, es que la ilegalidad de una prueba no es atacable por vía de nulidad, toda vez que la previsión constitucional sobre esta materia lo que estableció fue una regla de exclusión para la denominada "prueba ilícita", sin que esto comporte un vicio in procedendo.
A pesar de ello, en el aspecto de fondo a que alude si bien es claro que al menor de 12 años -como en este caso la quejosa-, no es dable exigirle juramento al momento de rendir versión, no obstante, en el caso concreto la ausencia de su progenitora en desarrollo de la diligencia afecta el testimonio, pues "si las anomalías –destacadas en el libelo-, no destruyeron la protección que la ley brinda al menor para declarar y la garantía a la prueba en sí misma considerada, menos puede sostenerse la violación al derecho de defensa del procesado, como lo hace el casacionista (sic) sin entrar a demostrar la razón de su enunciado".
Por lo demás, anota, con dicho testimonio o sin él la sentencia no modificaría su sentido, de donde el cargo no puede prosperar.
Cargo segundo (subsidiario)
Estudia este cargo subsidiario en primer lugar, dado que se fundamenta en nulidad, recalcando en principio las evidentes falencias de orden técnico en que el mismo incurre.
En el fondo, recuerda la Procuradora que no toda falencia en la motivación de las decisiones judiciales conduce a la nulidad del proceso, menos aún en el caso concreto en que no se advierte que el Tribunal haya desconocido el deber legal de motivar el fallo - acorde con la cita que del mismo colaciona -, máxime cuando está complementada por la decisión de primer grado en la que es detallado el análisis de las pruebas.
La sentencia es explícita en las razones por las cuales se denegó la rebaja punitiva por confesión, de donde la defensa bien pudo ejercer respecto de las mismas el contradictorio. Además, fue muy claro que ni la confesión abarcó todas las conductas ni se constituyó en el fundamento de la sentencia, de donde la solución adversa a la rebaja punitiva por dicho concepto está más que justificada.
Finalmente en lo que dice relación al hecho de no haberse señalado los recursos que procedían contra el fallo, esta pretendida irregularidad es intrascendente como que la defensora recurrió en casación.
Este cargo no está llamado a prosperar.
Cargo primero (subsidiario)
Con la precisión anotada relativa a la ausencia de interés para la postulación de esta censura, responde el Ministerio Público realzando cómo la relación existente entre la acusación (formulación de cargos, en este caso) y la sentencia, impone ciertamente una correspondencia personal, fáctica y normativa que en el caso concreto no se desvirtúa por el hecho de haber anotado la Fiscalía, de manera desafortunada, que al momento de proferirse la sentencia debería tenerse en cuenta la confesión; se trata, sin duda, de un aspecto para el que sólo tenía competencia el juez, sin estar de modo alguno integrado a la acusación.
Tampoco es próspero este cargo.
Cargo tercero (subsidiario)
Para la Delegada, la indagatoria permite constatar que el procesado aceptó, solamente en forma parcial, los delitos de acceso carnal abusivo -en lo relacionado con el sexo oral- razón evidente para responder que no le asiste razón a la demandante cuando afirma que confesó los delitos de acceso carnal que se le imputaban, como que los mismos comprendían además la comisión de accesos por vía anal y vaginal, pero el error acusado carece de trascendencia ante la concurrencia de otros elementos de juicio por fuera de la indagatoria que conducen a la condena. Tampoco, pues, este reproche prospera.
CONSIDERACIONES:
Cargo principal
1. De antaño la doctrina de la Sala ha tenido oportunidad de precisar -con apego en el rigor lógico en que se fundamentan las exigencias de técnica inherentes al recurso extraordinario-, que los vicios en cuya virtud las irritualidades pueden llegar a afectar el proceso penal son predicables de aquellas actuaciones irregulares lesivas de la estructura misma del debido trámite o del derecho de defensa, resultando por ende incompatible con tales fundamentos afirmar como motivo de eventuales nulidades la aducción o práctica de una prueba con desmedro de los ritos que le son propios en su formación -salvedad hecha de aquellas hipótesis en que la irregularidad compromete determinaciones posteriores más allá de su contenido estrictamente probatorio, como sucede v.g. con la indagatoria ineficaz-, toda vez que en casos semejantes los vicios del elemento de convicción no trascienden al debido proceso ni a las garantías de los sujetos que intervienen en su desarrollo, de manera que frente a casos semejantes pretermitir las exigencias de ley que corresponden a la prueba y que afectan su validez, conlleva error de derecho por falso juicio de legalidad, dentro del ámbito propio de la primera causal de casación y no de la tercera, esto es, a la vía de nulidad.
2. Precisamente, a manera de cargo principal, el actor censura el fallo bajo el supuesto de que fue proferido dentro de un proceso viciado de nulidad. Dicha nulidad la hace consistir en el hecho de haberse recepcionado el testimonio de la menor Alejandra Rojas Carrillo bajo la gravedad del juramento, cuando, dada su edad –menor de doce años-, el mismo debió asumirse libre de todo apremio, máxime cuando al ser asistida por su señora madre, era a ésta a quien correspondía firmar el documento y asumir la consiguiente reserva de la diligencia.
3. Como es ostensible, concebida en los términos indicados la tacha, la demanda se muestra incursa en evidente desacierto al postular este cargo acudiendo para el efecto a la causal tercera de casación bajo el errático entendido de que los afirmados defectos en desarrollo del acopio de la prueba en mención se proyectan a la actuación penal, cuando tratándose de la versión de la propia ofendida, desde luego, la acusación en que dice justificarse ninguna alteración podría aparejar más allá del propio medio probatorio, o lo que es igual, que la atestada ilegalidad de lo depuesto por la niña ninguna incidencia o repercusión tendría sobre la indemnidad del trámite, siendo lo correcto, según se anotó, haber acudido a la primera causal casacional y no, como procedió la actora, a la tercera.
4. Sin embargo, el planteamiento según el cual el presunto vicio recaído sobre la prueba contenida en la versión de la menor resquebrajaría el debido proceso, se ha presentado dentro de los linderos de la vulneración a garantías del procesado, muy seguramente ante la expectativa de que por ser el fallo anticipadamente proferido, solo pretextando dicho efecto podría reconocerse interés jurídico en su postulación, cuando, realmente, nada distinto implica que una implícita retractación de los cargos, develando, consiguientemente, la carencia de interés para reclamar ante esta sede, como que esto lleva inmersa una controversia valorativa de las pruebas sobre la cual no le era dable acudir por ser la sentencia, según queda visto, la resultante de la aceptación de los cargos que le fueron elevados.
5. En efecto, la aceptación de los cargos, entre otros aspectos, implica para el actor -más aún dentro de la preceptiva contenida en la Ley 600 de 2.000 aplicable en este caso-, que le está vedado descalificar aquellos elementos de comprobación con fundamento en los cuales se ha consolidado la prueba de responsabilidad, bien sea desde el punto de vista de su contenido y alcance eminentemente demostrativo o de persuasión, o respecto de la legalidad formal del medio, cuestionamientos de análisis o de validez, que escapan al ámbito de lo que le es factible controvertir, como que este es, precisamente, uno de los múltiples efectos que emergen de la consolidación anticipada de la sentencia.
6. En todo caso, así como la libelista desapercibe las limitaciones que en orden al interés jurídico condicionan el tema objeto de discrepancia en casación errando además en la causal escogida para atacar el fallo, por obvias razones, también omite determinar la trascendencia del vicio acusado, en tanto los afirmados defectos en la práctica de la prueba censurada -que conducirían en realidad a desecharla-, tampoco son propicios -acorde con el enunciado del reproche-, para socavar la base en que se sustenta la condena, cuya prolífica prueba condujo al imputado a la aceptación de cargos con miras a finiquitar abreviadamente el proceso.
7. Así y como es imperioso recordar, los hechos materia de pesquisa penal fueron denunciados por Francia Adalet Carrillo Flórez, madre de la ofendida, menor de doce años Alejandra Rojas Carrillo, el 8 de noviembre de 2.002 y ratificados por la niña en esa misma fecha.
Es cierto que la funcionaria judicial instó el interrogatorio que hizo a la menor habiéndola previamente juramentado, como también lo es que pese a la presencia de su madre en desarrollo de dicho acto no firmó al final del mismo el texto de su deposición. Sin embargo, dicha circunstancia, en manera alguna hace inválida la prueba y menos aún conlleva menoscabo en el orden a su valoración y a las implicaciones desde el punto de vista de la contundente sindicación y consiguiente compromiso penal que con evidente seriedad se desprende en contra de VÍCTOR MANUEL BERÓN FLOREZ.
8. Abstenerse de juramentar al menor de doce años, como lo dispone el artículo 266 de la Ley 600 de 2.000, comporta un doble sentido en la preceptiva legal: de un lado libera al infante de un compromiso interior de contenido moral que no está en capacidad de asumir y al propio tiempo excluye cualquier posibilidad de que penalmente pueda ser contrastada su conducta en el orden de la tipificación en los delitos contra la administración de justicia.
Pretermitir dicha exclusión legal en nada afecta por supuesto el contenido probatorio de su versión y menos aún la validez de la misma frente a la eventualidad de que, como sucede en este caso, no se le haya advertido a la infanta la posibilidad de expresar lo ocurrido sin la gravedad del juramento, pues según ha quedado reseñado, esta circunstancia prevenida en la ley no introduce ingredientes de orden sustancial cuya imprevisión conculque en lo esencial la prueba y mucho menos la circunstancia de no haberse hecho firmar el documento por su progenitora, pese a estar presente, según se dejó anotado al inicio de la diligencia (fol.3), como que la propia ley no previó la presencia de un "representante legal" o de un "pariente mayor de edad", como presupuesto de la diligencia, sólo que de asistir al menor debía firmar el acta pero asumiendo, de esta manera, las obligaciones inherentes a la reserva del acto, sin que, desde luego, su falta o la no firma del texto de la diligencia, pueda soslayar la legalidad de la deposición, por cuanto, tampoco es de la esencia de la misma la intervención o rúbrica suya.
9. Finalmente y con miras a desechar cualquier inquietud en relación con el testimonio del menor de doce años, oportuno es colacionar doctrina de la Sala que posibilita clarificar:
"2.1 En relación con el testigo menor de 12 años, al igual que cualquier persona requerida por el órgano competente, está en la obligación de testificar, sólo que no se le recibirá juramento y, en lo posible, deberá estar asistido por su representante legal o por un pariente suyo mayor de edad, a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia. Así lo dispone claramente el inciso primero del artículo 282 del Código de Procedimiento Penal.
De modo que, si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados que sugiere el demandante y expone también el Procurador Delegado, en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera, dado que su capacidad de concentración es dispersa y también es limitada su comprensión de lo que ocurre en el mundo exterior. Si esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años, pero, por el contrario, la psicología experimental enseña que la minoría de edad, la vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido ver u oír bien.
Por ello, cualquier persona, sin importar su condición, de la cual se pueda pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos pasados, debe ser admitida como testigo dentro del proceso, obviamente sin perjuicio del valor probatorio que los funcionarios judiciales en su oportunidad le puedan adjudicar al testimonio, en relación con las características personales de aquellos de quienes proviene y otros criterios legalmente dispuestos (C. P. P., arts. 254 y 294).
El juramento del testigo es apenas una facultad de compulsión que la ley autoriza para procurar su vinculación con la verdad de lo percibido, lo cual permite amonestarlo sobre la importancia moral y legal del acto, al igual que de las sanciones penales a que se haría acreedor si declarare falsamente o incumple lo prometido (art. 285 C. P. P.). En el caso del menor de 12 años, precisamente por su corta edad, la ley optó por no compelerlo con una formalidad por la cual aún no está en capacidad de responder, porque, en últimas, jurídicamente no interesa tanto que el testigo haya faltado al compromiso moral sino que haya violado un vínculo legal para ocultar o desdibujar la verdad que conoce, conducta que es la que lo podría conducir a una sanción penal.
Así pues, aunque el juramento apunta a garantizar la verdad en la declaración del testigo, la ausencia del mismo no significa que el deponente voluntariamente no pueda ser fiel a la misma, como evidentemente puede ocurrir en el caso del menor de 12 años. De igual manera, si la importancia del juramento es más funcional que de regularidad de la diligencia (de hecho en otras legislaciones no existe y sólo se acude a las advertencias previas de las consecuencias legales), imponerlo artificiosa o equivocadamente al menor, siempre y cuando no se le trate de obligar a declarar en contra de las personas incluidas en el círculo de protección legal, no tiene repercusión en la validez del testimonio, pues lo que sigue, se repite, es la evaluación crítica del testimonio por los funcionarios judiciales, ya que las conminaciones penales están excluidas de antemano por la excepción que hace el artículo 282 del C. de P. P. y no por voluntad judicial.
Igualmente, como la exoneración que la ley hace del juramento al menor de 12 años tiene que ver con el riesgo asumido para que el testigo diga espontáneamente la verdad, si lo quiere, también con toda relatividad se prevé que aquél pueda estar asistido para garantía de un trato libre y no compulsivo, en lo posible, por el representante legal o un pariente cercano. Aunque en este caso estuvieron presentes otras personas no tan próximas familiarmente a la testigo menor, lo cierto es que la ley abre esa posibilidad ante la ausencia de su parentela, pero además se trataba de ciudadanos responsables y no ha sido objeto de discusión la libertad de la testigo en su declaración.
De otro lado, si bien es cierto que a los asistentes de la menor no se les recibió juramento sobre el deber de guardar la reserva sumarial, tal omisión tendría que ver con las dificultades posteriores para imponer legítimamente consecuencias en esta materia, si eventualmente se violare el secreto de la investigación por los intervinientes, pero para nada afecta la regularidad de la diligencia.
Este criterio ya había sido acordado por la Corte en las sentencias de casación del 19 de junio de 1991 (M. P. Guillermo Duque Ruiz) y el 27 de septiembre de 1994 (M. P. Gustavo Gómez Velásquez).
2.2 Y en relación con la improcedencia de una descalificación anticipada del testigo de auditu o de oídas, ha dicho la Corte:
'Si bien es cierto 'el testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos (…) y que generalmente ese concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas', tampoco 'implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar' (Sentencia de segunda instancia, 29 de abril de 1999. M. P. Carlos E. Mejía Escobar)" (M.P.: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego Cas. 10615).
Es, en las condiciones que se dejan señaladas, inexorable la inviabilidad del cargo.
Cargo primero (subsidiario)
1. Como ya se dijo, está encaminado por la causal segunda bajo el entendido de no encontrarse el fallo en consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria, aspecto sobre el que como bien lo señala la distinguida Procuradora Delegada, carecería también el demandante de interés jurídico en la medida en que obvió a él referirse al momento de impugnar la sentencia de primer grado.
2. No obstante, dado que en el fondo la contrariedad eventualmente existente entre las imputaciones propias de la acusación o de los cargos atribuidos al procesado y el fallo comportaría un vicio o irregularidad sustancial con posible repercusión negativa en el debido proceso y por ende en las garantías que le son inherentes al mismo, la Sala ha de precisar, en forma sucinta por la claridad que evidencia la negativa a las pretensiones de la tacha, que carece de razón la censora.
3. Ciertamente, en el acta de formulación de cargos la Fiscalía resaltó que el procesado había confesado la ejecución de los delitos que le eran atribuidos, aún con la imprecisión que tal afirmación contiene, si se advierte que en la indagatoria negó radicalmente los accesos carnales abusivos para solamente aceptar los actos sexuales de igual índole que le eran imputados.
4. Sin embargo, como en reiteradas oportunidades lo ha puntualizado la doctrina de la Sala, dado que la competencia de la Fiscalía se restringe a la formulación de cargos, una tal constancia ni tiene el alcance que la demandante le da, ni puede entenderse suficiente para estructurar la confesión como figura que viabilice la consiguiente rebaja punitiva y por ende mucho menos como condicionante para el juez en cumplimiento de la función que le es propia al proferir la sentencia dentro del marco que los reproches aceptados le señalan.
No desborda, en condiciones semejantes, la coincidencia, armonía o consonancia que debe existir entre la imputación de cargos y la sentencia que el juez -con observancia en los reproches aceptados- al momento de valorar las pruebas y entrar a dosificar la correspondiente sanción privativa de la libertad no considerara la rebaja punitiva por confesión –acotando los motivos para no hacerlo (fl.136)- pues el reconocimiento de responsabilidad bajo los cargos admitidos no comprendió -como no podía en el caso concreto suceder- el inexorable efecto de ser admitida dicha figura con efectos punitivos, máxime cuando el hecho de que el proceso haya culminado sin agotarse el rito ordinario no se motivó en la confesión de BERÓN FLÓREZ, sino en la decisión que tuvo de acogerse a sentencia anticipada, siendo por demás incontrastable la diversa prueba que lo hacía indubitablemente responsable de los hechos al margen de su disposición a reconocer –así fuese parcialmente según se anotó- su participación en los mismos.
El cargo, así, no puede prosperar.
Cargo segundo (subsidiario)
1. Sin reparar en el carácter prioritario y en los consabidos efectos que a partir de las características que por dicho motivo le son propias, postula inconexamente la libelista este cargo por vía de "nulidad", contradiciendo así la pregonada subsidiariedad de su invocación, bajo el supuesto de haberse proferido la sentencia dentro de una actuación viciada, por afectación del debido proceso que dice subyace en no serle reconocida al procesado la rebaja de pena por confesión, extendiendo el afirmado quebranto a infundadas falencias de motivación de la sentencia.
2. Así, como surge ostensible, se trata de un nuevo intento por perseverar en la diminuente que se edifica con el reconocimiento de la confesión cuando ésta se ha hecho en forma conciente y libre ante funcionario judicial, asistida la persona de un defensor, previa información del derecho a no declarar contra si misma (artículo 280 Ley 600 de 2.000), siempre y cuando "dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia" (artículo 283 idem).
3. En estos términos entendido el reparo, debe precisarse que la falta de aplicación del precepto que regula la confesión como atenuante de la sanción privativa de la libertad en la sentencia, es atacable pero por la causal primera de casación, dado que su no reconocimiento en modo alguno puede asumirse vulnerador de las formas propias del juicio o del derecho de defensa y así, entonces, como causal de nulidad.
4. La Procuraduría advierte que la casacionista introduce en forma coetánea otro tema al referido en los indicados términos de no admitirse la confesión, para alegar una pretendida insuficiencia o precariedad argumentativa del fallo en torno a la negativa para su concesión y en general para la declaración de culpabilidad, en un aspecto que –mostrándose la Corte de acuerdo con el Ministerio Público-, la Sala reprueba en tanto la sentencia se ocupó, suficientemente, no solo respecto de la figura en concreto, sino en general sobre la prueba que comprometía, contundentemente, a BERÓN FLÓREZ, denegando en concreto la diminuente a partir de señalar que la aceptación de las imputaciones –en indagatoria-, fue apenas parcial y por contarse en el proceso -para el momento en que se verifica dicha diligencia- con elementos de juicio serios e incriminantes que no admitían su parcial aceptación de los hechos como elemento principal de prueba para sustentar la condena.
5. En efecto, véase cómo el a quo, en términos integrados inescindiblemente al fallo del Tribunal por ser materia de su ratificación y retomando el contenido de los preceptos que regulan la confesión en la Ley 600, señaló con la jurisprudencia que no toda confesión reduce la pena sino aquella fundante de la responsabilidad, acotando cómo en el caso objeto de estudio::
"...se desprende de la misma diligencia de indagatoria que este procesado en ningún momento de buenas a primeras confiesa, pues lo hace de manera parcial, negando siempre haber sido el autor de los accesos carnales abusivos con menor de 14 años, además cuando el se presenta a ser escuchado ya en el plenario se encontraba abundante la prueba de su responsabilidad en los diferentes conatos punitivos que se le investigaron" (fl.136).
Esta censura, tampoco es procedente.
Cargo tercero (subsidiario)
Nada distinto hace la libelista frente a esta tercera censura, que porfiar en la diminuente de pena por confesión, ensayando un nuevo sendero de confrontación del fallo ahora dentro de los supuestos de la primera causal de casación, en un propósito que amerita también respuesta adversa, pues si el mismo viene fundado en falso juicio de existencia por omisión de prueba –la indagatoria de BERÓN FLÓREZ-, está visto que el fallo si se ocupó de dicha diligencia, la aprehendió en su contenido objetivo y lo hizo, precisamente, para denegar la rebaja de pena fundada en lo depuesto en desarrollo de la misma, además de enfatizar, según también quedó señalado, en que pese a admitir la ejecución de actos sexuales abusivos –no así respecto de los accesos carnales abusivos también indagados-, para el momento en que el procesado decide presentarse el 11 de marzo de 2.003 –pues fue vinculado mediante declaración de persona ausente el 6 de diciembre de 2.002-, ya el expediente se nutría de diversos señalamientos incriminatorios en su contra, tales como la denuncia presentada por la mamá de la menor Francia Adalet Carrillo Flórez (fl.1), la propia niña Alejandra Rojas Carrillo (fl.3), el reconocimiento sexológico (fl.7) y las declaraciones de la abuela de la impúber Felisa Flórez de Carrillo (fl.25), de la esposa del acusado Gloria Cecilia Carrillo Flórez (fl.29), y del menor Juan Manuel Berón Carrillo (fl.31) y por consiguiente su relato autoincriminatorio no podía -a la postre- servir de sustento a la declaración de responsabilidad.
No concurre, en definitiva, el yerro fáctico acusado, decayendo en forma tal por infundado el reproche.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
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