CASACION. RADICACIÓN:  1  9.  2  4  1

RAMÓN  ELEÁZAR  OSPINA  MORALES

 

Proceso No 19241

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Aprobado acta No. 040

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo del año dos mil cuatro (2004).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado RAMÓN ELEÁZAR OSPINA MORALES, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de acceso carnal violento, acto sexual con menor de catorce años, lesiones personales y violencia intrafamiliar.

Hechos y actuación procesal.-

1.- Aquéllos fueron declarados por el juzgador a quo, de la manera siguiente:

"Las relaciones familiares para con el señor Ramón Eléazar Ospina Morales han sido demasiado difíciles debido al comportamiento observado por aquél para su compañera permanente, señora María Dolly Holguín Holguín y sus pequeños hijos Jeison y Mónica Liliana Ospina Holguín, pues los ha maltratado física y sicológicamente; a la primera la ha sometido al acceso carnal, sin el querer de ella, en presencia de sus hijos. Los hechos se vienen presentando desde 1986 y acrecentados entre finales de 1995 y mayo de 1998, última fecha en la que deciden denunciar ante la autoridad esos actos obscenos y deshonestos  y la violencia intrafamiliar permanente que Ospina ejercía en contra de su familia".

2.- La denuncia fue formulada el 15 de septiembre de 1995 por María Dolly Holguín Holguín ante la Comisaría Permanente de Familia, Zona Centro Oriental, de Medellín.

Refirió en ella que convive con su denunciado RAMÓN OSPINA MORALES, y que éste constantemente la agrede físicamente y la trata mal de palabra, y a sus hijos los castiga muy fuerte. Señaló, además, que su denunciado reside en la misma casa de la noticiante "barrio Caicedo, teléfono 2210726", o también puede ser localizado "en la casa de la mamá de él que vive en el Barrio Las Palmas, dirección calle 39 E  No. 38 D teléfono 216 70 76" (fl. 1).

La Comisaría de familia remitió a la denunciante al Instituto de Medicina Legal, y dispuso enviar las diligencias a la Fiscalía Local, por competencia (fls. 2 y 3).

El veintiuno de septiembre siguiente, la Fiscalía Noventa y Siete Local de la Unidad Primera de delitos querellables, avocó el conocimiento del asunto y dispuso adelantar investigación previa (fl. 6,), en desarrollo de la cual escuchó en ampliación a la denunciante (fls. 8 y ss.), recibió el testimonio de Ana Eva Muñoz (fl. 14), allegó el dictamen de Medicina Legal en el cual se concluye que la denunciante presenta "lesiones por contusión y alteración de la salud mental. Incapacidad provisional de sesenta (60) días. Se cita a nuevo reconocimiento médico legal y evaluación psicológica para tasar la incapacidad definitiva" (fl. 18), y remitió con la denunciante  una citación a versión libre al señor RAMÓN OSPINA MORALES (fl. 11).

Posteriormente, el 30 de octubre de 1995, la Fiscalía instructora remitió una nueva citación a versión libre para el señor RAMÓN OSPINA MORALES, dirigida a la "calle 54 No. 07-17 Casa 102 Barrio Caicedo-Medellín" (fl. 20). El auxiliar judicial encargado de dicha labor informó sobre la imposibilidad de entregar la citación debido a que "dicho sector está declarado como zona de alto riesgo para entregar citas".

En constancia dejada en esa misma fecha  por la Auxiliar Judicial de la Fiscalía, se indica haberse comunicado telefónicamente "con la señora CARMEN MORALES, madre de éste (RAMÓN OSPINA MORALES) y al preguntarle por él me dijo que él había amanecido allí, pero que había salido temprano para el taller y no supo darme la dirección ni el número telefónico" (fl. 21).

Días más tarde, el 2 de noviembre de 199, la Auxiliar Judicial dejó una nueva constancia, en el sentido de haber hablado telefónicamente con la señora CARMEN MORALES, madre del denunciado, "y con ella le dejé el siguiente mensaje, que comparezca a esta Fiscalía el 3 de noviembre a las 10:00 A.M., para diligencia de VERSIÓN libre y acompañado de defensor, al teléfono 216-70-76 y ese mismo mensaje se lo dejé con la señora CONSUELO esposa del tío de la denunciante y quien me dijo que ella se veía con él por la noche y le haría saber dicha razón. Teléfono 221-07-26" (fl. 21).

Con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, la Fiscalía Noventa y Siete Local de la Unidad Primera de Delitos Querellables, ante la consideración de tratarse de un delito de lesiones personales con incapacidad provisional de sesenta días, dispuso remitir las diligencias "a la Unidad de Lesiones Personales por el factor de especialidad" (fl. 24).

El veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, la Fiscalía Ciento Sesenta y Siete Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Medellín, dispuso continuar con el conocimiento de la investigación previa, y ordenó obtener la incapacidad definitiva de la denunciante, citarla a ampliación de denuncia "para que suministre los datos personales de RAMÓN OSPINA MORALES", oficiar a la Registraduría del estado civil de Medellín, "para que remita la tarjeta de preparación de RAMÓN OSPINA MORALES", y "oír en declaración a Don Salomón  N, Doña Carmen Amanda N, quienes pueden ser localizadas por intermedio de la ofendida (fl. 27).

El 30 de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, se escuchó en ampliación de denuncia a la señora María Dolly Holguín Holguín, quien manifestó que su denunciado es RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES, "de cincuenta y dos años de edad, nacido en San Antonio de Camil por el departamento de Risaralda, hijo de Luis María Ospina y Carmen Morales, yo he convivido con él desde hace nueve años, tenemos tres hijos de nombres John Wilder, Mónica Liliana y Jeison Aldubar, él labora en mecánica en enderezada de carros, en forma independiente y trabajó durante mucho tiempo en el taller Perverti pero dice que ya no trabaja allí, pues no hay trabajo, aunque estos días él ha estado sin trabajo, él mide más o menos un metro con setenta centímetros, acuerpado, cabello medio ondulado, entrecanoso, ojos, más bien claros, zarcos, el de bigote y se cierre siempre de barba, él sufrió un derrame y entonces tiene la cara un poco torcida y paralizada, él  es muy malgenidado (sic), él le gusta beber mucho, tiene el vicio del trago, cuando no está trabajando se la pasa detrás del supermercado Paguemenos y la carnicería Balestra detrás de las Empresas Públicas, se la pasa con un negrito al que llama palomo, él actualmente está quedándose en mi residencia, yo resido en el barrio Caicedo, en la carrera 7b No. 54-10…" (fl. 29).

Mediante proveído de diciembre doce de mil novecientos noventa y cinco, la Fiscalía Ciento Sesenta y Siete Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Medellín, dispuso remitir las diligencias a las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito. Consideró al efecto que se procede por "un punible contra la libertad y el pudor sexual" (fl. 36).

El veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y seis, se escuchó en ampliación de denuncia a la señora María Dolly Holguín Holguín, quien manifestó que su denunciado "vive prácticamente conmigo en la casa, es que no se va de allá ni sacándolo" (fls. 40 y ss.).

Con fecha 5 de marzo de 1996, la Fiscalía envió citación al señor RAMÓN OSPINA MORALES a la "calle 7 B Nro. 54-10", y el funcionario encargado de su cumplimiento informó "que en el sector de Guayabal no existe la calle 7 B con la Kra 54" (fls. 44).   

         

Habiendo sido reasignadas las diligencias a la Fiscalía Noventa y Cinco Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad y la Dignidad Humana (fl. 53), se escuchó en ampliación de denuncia a la señora María Dolly Holguín Holguín, y los testimonios de Gladys Stella Marulanda (fl. 63), y de los menores Jeison y Mónica Liliana Ospina Holguín  (fls. 63 y 64).

Asimismo, se allegó el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se concluye que la denunciante "presenta síntomas de ansiedad y depresión, que generan una incapacidad médico legal que se conceptúa de provisional en veintinueve –29- días, se cita en un mes" (fl. 68).

A folio 70 vuelto, obra constancia de la Técnico Judicial de la Fiscalía en el sentido de haberse comunicado telefónicamente con la ofendida quien le refirió que el número de cédula de su denunciado es 8.248.132 expedida en Medellín. "Me informó también que ahora vivían en Manrique Oriental, Bello Oriente, parte alta, más o menos en la Calle 83 B, sin recordar la carrera".

La Registraduría Especial del Estado Civil, remitió "fotocopia de la tarjeta alfabética que reposa en los archivos se esta oficina y que corresponde a OSPINA MORALES RAMÓN ELSEAR, cédula número 8.248.132" (fl. 72).

Igualmente, durante dicha fase procesal a la actuación se allegó copia de la historia clínica perteneciente a la señora MARÍA DOLLY HOLGUÍN HOLGUÍN (fls. 79 y ss.).   

         

2.- El seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, la Fiscalía Noventa y Cinco Seccional de Medellín, declaró formalmente abierta la investigación (fl. 97), ordenó la vinculación mediante indagatoria del imputado y para dicho efecto dispuso librar orden de captura en su contra la que fue emitida el día 9 siguiente (fl. 103). La Jefe de la Oficina de Reparto de Policía Judicial, mediante oficio del 11 de esos mismos mes y año, informó que la orden de captura correspondió por reparto a la SIJIN MEVAL a donde se remitió con oficio 8586 (fl. 104).

Con fecha veintidós de febrero de mil novecientos noventa y nueve, el Fiscal instructor, atendiendo lo previsto por el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991,  dispuso el emplazamiento mediante edicto para efectos de escuchar en indagatoria al imputado RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES (fls. 109), el cual fue fijado el diez de marzo siguiente (fl. 110).

Con fecha 18 de enero de 1999, los funcionarios de las secciones de "búsqueda de antecedentes" y "coordinador sala antecedentes" del laboratorio regional de criminalística de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá informaron que "revisado el archivo sistematizado de este Laboratorio Regional de Criminalística, NO aparecen registrado (s) con ANTECEDENTES NI ORDEN DE CAPTURA las siguientes personas así: RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES C.C. 8.248.132"  (se destaca) (fl. 111).      

El veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y nueve, la Técnico Judicial II de la Fiscalía 95 Seccional Delegada con sede en Medellín, dejó constancia en el siguiente sentido: "En la fecha, marqué el número telefónico 216-70-76, correspondiente al señor RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES, sindicado en las presentes diligencias, donde me contestó una señora, quien me manifestó que allí vive la Familia Rueda, desde hace un año, no conocen al señor RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES. Se trató de localizarlo, con el fin de que se provea de Defensor Público, de acuerdo a constancia anterior de la Defensoría Pública" (fl. 117).

Con fecha veintitrés de febrero del año dos mil, la Fiscalía a cargo de la instrucción resolvió declarar persona ausente a RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES, y le designó como defensora de oficio a una profesional del Derecho  a quien se le notificó dicha determinación y se le dio posesión en el cargo (fls. 118 y ss.).

Seguidamente, el quince de marzo de ese mismo año, se definió la situación jurídica del sindicado OSPINA MORALES con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el concurso de delitos de acceso carnal violento, acto sexual con menor de catorce años, lesiones personales y violencia intrafamilliar (fls. 134 y ss.).

Dicha determinación se notificó personalmente a la defensora designada de oficio y al Ministerio Público (fl. 136), en tanto que al procesado se le libró telegrama dirigido a la "Cra. 7 Nro. 54-67 de Medellín (fl. 137) sin que compareciera al Despacho de la Fiscalía por lo que la notificación respecto de éste se llevó a cabo mediante anotación en estado el 28 de marzo de 2000 (fl. 136).

El diez de abril de dos mil se declaró cerrada la investigación (fl. 140), en decisión que se notificó personalmente a la defensa técnica y el Ministerio Público. Al procesado se le libró telegrama con dicho propósito a la "Cra 7 No. 54-67 de Medellín", y al no haber comparecido  se lo notificó mediante anotación en estado el 19 de esos mismos mes y año (fl. 141).  El referido telegrama fue devuelto por la empresa de telecomunicaciones bajo la anotación de que "destinatario cambió domicilio" (fl. 159).    

   

3.- Transcurrido en silencio de las partes el término para presentar alegatos de conclusión, el dieciséis de mayo del año dos mil se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES  por el concurso de delitos de acceso carnal violento, acto sexual con menor de catorce años, lesiones personales y violencia intrafamiliar (fls. 144 y ss.- ), mediante determinación que, al igual que las anteriormente referidas, fue notificada personalmente al Ministerio Público y la defensa, y al procesado mediante anotación en estado. Para tales efectos, se le libró telegrama a la "carrera 7 # 54-67" de Medellín (fl. 157), el cual también fue devuelto bajo la anotación de que el "destinatario cambió domicilio" (fl. 167).  Dicha decisión cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación por ninguno de los sujetos procesales.

Asimismo, el funcionario de instrucción libró una nueva orden de captura en contra del procesado, en la que indicó como lugar de residencia la "Carrera 7 No. 54-67" (fl. 160).

4.-  El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín (fl. 164) en donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 169 y ss.), el diecinueve de febrero del año dos mil uno se puso fin a la instancia condenando al  procesado RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES a las penas principales de nueve (9) años de prisión y multa en cuantía de dos mil pesos, así como a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad  y la obligación de someterse a actividades de reeducación o readiestramiento, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 176 y ss.).

Encontrándose en curso la notificación de esta providencia, el procesado RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES fue capturado y puesto a disposición del juzgado de conocimiento (fl. 190).

  

Apelado el fallo por la defensa (fls. 226 y ss.), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta,  mediante sentencia proferida el diecisiete de octubre del año dos mil  uno lo confirmó íntegramente (fls. 258 y ss.).

5.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 287) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 291) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 296 y ss.), la que se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).

La demanda.-

Con apoyo en las causales tercera y primera, cuerpo segundo, de casación, el demandante formula cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal en los que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso (cargo primero) y el derecho de defensa (cargos 2 y 3); y subsidiariamente, de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial (cargo cuarto) a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria.

Primer Cargo (Nulidad por violación del debido proceso).

Sostiene el censor que, de conformidad con el artículo 324 del estatuto procesal penal de 1991, cuando existe imputado conocido la investigación previa debe realizarse en el término máximo de dos meses, al vencimiento de los cuales el funcionario debe decidir si abre investigación o dicta resolución inhibitoria.

De manera que si la finalidad de la fase de investigación previa es determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, en ningún caso, dice, puede ser utilizada para recaudar toda la prueba y estructurar cargos en contra del procesado y a espaldas de éste.

Destaca que en este caso, la denuncia fue formulada el quince de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, y en ella indicó la individualización y domicilio de la persona denunciada, pese a lo cual el día veintiuno de esos mismos mes y año se dio inicio a la investigación preliminar que duró tres años y dos meses, pues sólo el seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho la Fiscalía dispuso la formal apertura de investigación.

Durante la fase de investigación preliminar, se recaudó todo el material probatorio que reposa en el expediente, ya que después de haberse dispuesto la apertura de investigación, el funcionario de instrucción no allegó ninguna prueba por lo que la acusación se fundó en los medios recaudados durante la investigación previa y a espaldas del procesado, configurándose  de este modo una violación a las garantías fundamentales del imputado, tales como el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la contradicción de la prueba.

Después de citar algunos autores nacionales, cuestiona la postura del Tribunal al justificar la dilación en los términos legales para llevar a cabo la investigación previa, pues no considera válido que los principios y garantías constitucionales del procesado resulten afectados por el cúmulo de procesos y el exceso de trabajo en la Fiscalía encargada de adelantar la actuación, menos aún si ésta estuvo a cargo de varios funcionarios durante la cual se recibieron tres ampliaciones de denuncia.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia demandada y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia mediante la cual se dispuso llevar a cabo investigación previa, a fin de que se ordene la apertura de investigación durante la cual se recaude la prueba necesaria para esclarecer los hechos denunciados, con pleno respeto del debido proceso, el derecho a la contradicción probatoria  y el derecho de defensa técnica y material.

Segundo Cargo. (Nulidad por violación del derecho de defensa material).         

Considera que la sentencia objeto de impugnación se dictó en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa del procesado OSPINA MORALES quien no fue escuchado en indagatoria.

Alude al respecto que la indagatoria constituye medio de defensa del procesado en relación con los cargos que se le imputan y en dicha diligencia  tiene el derecho de aportar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, así como el de contar con la asistencia de un defensor técnico que represente sus intereses.

Por razón de lo anterior, dice, cuando el imputado se encuentra plenamente individualizado en la actuación, resulta indispensable agotar todos los recursos necesarios para lograr su comparecencia al proceso, sea mediante citación o a través de orden de captura,  y sólo si esto no resulta posible, debe acudirse al emplazamiento mediante edicto.

En este caso, anota, la Fiscalía a cargo de la instrucción no hizo todo lo necesario para lograr la comparecencia de RAMÓN ELEAZAR OSPINA MORALES al proceso, pues si bien en la actuación obran la orden de captura y el edicto emplazatorio estos mecanismos no resultaron idóneos, toda vez que contenían una dirección correspondiente a una residencia en la que de antemano se sabía que no habitaba el imputado y, además, la Fiscalía dejó de considerar que en las ampliaciones de denuncia, la señora MARIA DOLLY HOLGUÍN, manifestó que continuaba conviviendo con su denunciado.

Censura la suposición del Tribunal, en el sentido de que el procesado tenía conocimiento de la actuación adelantada en su contra, pues en el proceso no existe una constancia de la que se establezca que se hubiere hecho lo posible para hacerlo comparecer, ni siquiera que se hubiere tratado de lograr la captura así fuera en la residencia donde antes habitaba.

Sostiene que tampoco aparece constancia de que en la fase de investigación previa las citaciones enviadas al procesado a través de la denunciante,  hubiesen sido realmente entregadas, lo cual impide tener certeza de tal hecho.

Añade que si bien en el proceso aparecen algunas citaciones realizadas a través de telegrama, éstas fueron remitidas a direcciones que no corresponden a las de la residencia del imputado, como así se establece de la comunicación que corre a folio 20 la cual se remitió a la calle 54 Nro. 7-117, cuando la residencia de la pareja se hallaba ubicada en la calle 7B No. 54-10. Y no obstante, agrega, que existen constancias de haberse dejado mensajes telefónicos con familiares de la denunciante, es lo cierto que no existe constancia que ellos hubieren sido trasmitidos a la persona denunciada.            

  

En punto a la repercusión del vicio que denuncia, manifiesta que al no haberse realizado lo necesario para lograr la comparecencia del denunciado, se le negó la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción de la prueba, no se le permitió presentar sus descargos frente a la imputación que se le formuló, no pudo aportar pruebas que desvirtuaran lo denunciado, y tampoco tuvo posibilidad de nombrar un defensor técnico que representara sus intereses en la actuación.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia demandada y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución por medio de la cual se ordenó el emplazamiento mediante edicto del procesado RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES. Esto con el fin de que se realice la vinculación por medio de diligencia de indagatoria y pueda ejercer la defensa material y técnica.

Tercer Cargo ( Nulidad por violación del derecho de defensa técnica).

     

Sostiene el censor que la sentencia con que se puso fin al proceso fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa técnica, ya que una vez posesionada la defensora designada de oficio, sus actuaciones durante la investigación se limitaron a notificarse de la resolución definitoria de la situación jurídica, la resolución de acusación y a intervenir en la vista pública en la cual no hizo un real análisis de las pruebas de cargo.

Considera que en las anotadas condiciones la actuación de la defensora de oficio no puede ser catalogada como estrategia defensiva y sí por el contrario constituye la demostración de haber resultado violados los derechos y garantías procesales del sindicado pues de haberse ejercido una real defensa de los intereses encomendados, se habría logrado el proferimiento de sentencia absolutoria por los cargos de acceso carnal violento y acto sexual con menor de 14 años.

Por lo anterior, pide a la Corte casar la sentencia materia de impugnación y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia por medio de la cual se designó defensora de oficio al procesado OSPINA MORALES.      

Cuarto Cargo (Subsidiario. Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de identidad).

Con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, el censor denuncia que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, al haber incurrido en errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba testimonial, lo que a su juicio determinó  la aplicación indebida de los preceptos contenidos en los artículos 298 y 305 del Código Penal de 1980 relativos a los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años, y la consecuente falta de aplicación del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Sostiene al efecto que el Tribunal fundamentó la decisión de condena en algunos apartes de lo declarado por la señora Gladys Stella Marulanda Gallego, pero no tuvo en cuenta la manifestación final de la deponente a partir de la cual se establece que no presenció el comportamiento ilícito que se imputa al procesado.      

Contrario a lo declarado en el fallo, el censor considera que de lo manifestado por la declarante no se infiere que el procesado accediera sexualmente, mediante violencia, a su compañera María Dolly Holguín, sino que entre la pareja  se habían presentado múltiples enfrentamientos  por los requerimientos sexuales del imputado hacia su compañera, y no atendidos por ésta.

A criterio del libelista, lo único que la declarante conoce del problema familiar entre denunciante y sindicado, es que éste insulta a su compañera respecto al sexo, pero no que hubiere presenciado la realización de un acceso carnal violento.

Igualmente, el censor considera que el Tribunal también mutiló las deponencias de los menores Mónica Liliana y Jeison Ospina Holguín, los cuales, en lugar de referir que presenciaron la realización de un acto sexual entre sus padres, lo que narran es una muy difícil situación de violencia intrafamiliar, de lo cual el libelista establece que en el fallo se distorsionó el contenido de las declaraciones y el juzgador se apegó forzosamente a ciertos apartes de las mismas para concluir que habían presenciado un acceso carnal violento y un acto sexual abusivo con menor de catorce años.

Solicita entonces de la Corte, casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, absolver al procesado de los cargos por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual con menor de catorce años, y confirmarla en lo atinente a los delitos de violencia intrafamiliar y lesiones personales (fls. 296 y ss.).       

Concepto del Ministerio Público.-

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal comienza por advertir que como en los tres primeros cargos se propone la nulidad de lo actuado a partir de diversos momentos procesales, pero por motivos relacionados entre sí, tales como la violación del debido proceso y el derecho de defensa, procede a analizar cada una de las etapas del trámite adelantado en contra de RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES, y de manera particular las actuaciones llevadas a cabo en la fase de indagación preliminar.

Esto, dice, con el fin de establecer si la prolongación de la investigación previa se realizó en contravía de las disposiciones legales y con violación de las garantías procesales o, por el contrario, obedeció a circunstancias que hacían ineludible su dilación.

En este sentido anota que según el contenido de la denuncia no resultaba procedente iniciar investigación previa a fin de recaudar pruebas con relación a la individualización o identidad del imputado, puesto que sin duda alguna la señora María Dolly Holguín Holguín acusó a su compañero de vida marital de ser el único autor de los comportamientos denunciados, y de él suministró su nombre, además de que por razón de convivir con él, conocía sus condiciones personales.  

De manera que la indagación previa sólo se justificaba para establecer si el hecho noticiado efectivamente había tenido ocurrencia, y si éste configuraba una conducta típica, pues dada la vaguedad de la denuncia se descubre la presencia de alguna dificultad para la calificación jurídica de los malos tratos de palabra y obra que la denunciante dijo le daba su compañero.

Anota que con dicho propósito se escuchó en ampliación a la denunciante y se la remitió al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses donde se determinó que presentaba lesiones por contusión y alteración de la salud mental por lo que se le fijó una incapacidad provisional de sesenta días.

En tales condiciones, dice, se cumplieron los fines de la indagación previa, pues los elementos recaudados permitían a la Fiscalía determinar que se debía investigar una conducta constitutiva de lesiones personales así como un posible delito contra la libertad sexual, por lo que la Fiscalía ordenó la remisión de lo actuado a la Unidad de Lesiones Personales.

No obstante, agrega, el Fiscal que recibió el expediente omitió analizar la situación concreta y dispuso continuar con la investigación previa sin advertir que ya se habían cumplido su fines, y que en caso de que se llegase a tipificar otro delito, bien podía investigarlo en la fase de instrucción y ordenar la práctica de pruebas al respecto.

Con la práctica de otras pruebas, las cuales el Procurador Delegado califica de innecesarias para lograr los objetivos de la investigación previa, dicha etapa se prolongó hasta el cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, esto es, tres años después de haber sido recaudada la prueba sobre la materialidad del hecho punible y la individualización del implicado, pues la instrucción se inició el seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Con base en este recuento de la actuación procesal llevada a cabo hasta ese momento, el Ministerio Público considera evidente que la Fiscalía extralimitó sus funciones durante la investigación previa al prolongarla más allá de lo permitido por el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de 199, modificado por el artículo 41 de la Ley 81 de 1993, con lo cual violó lo dispuesto por el artículo 228 de la Carta Política, que impone la observación estricta de los términos procesales. Esto, en la medida en que no existía razón alguna para continuar con la investigación previa que para entonces ya había agotado su término legal y, ante la evidencia recaudada,  exigía  la iniciación del sumario que permitiera allegar las demás diligencias de investigación y la vinculación del sindicado.

Después de aludir a lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-412 e 1993, la Delegada sostiene que la prolongación de la etapa de investigación integral  eventualmente no afectaría la estructura del proceso ni las garantías del implicado, de no ser porque durante su ejecución fue recogida la totalidad del acervo probatorio que sirvió de fundamento a la sentencia, con lo cual resultó afectada la garantía de no ser juzgado sin demoras injustificadas,  y los derechos de defensa y contradicción, pues no se proveyó lo necesario para que el sindicado se hiciera presente en el proceso o fuera representado por un defensor.

Si bien es cierto, el implicado Ospina Morales fue citado para que rindiera versión libre en la fase de investigación previa, también es claro que las boletas de citación fueron entregadas a la denunciante, sin que se halle acreditado que efectivamente se hicieron conocer al implicado.

De este modo, anota que la Fiscalía, con fundamento en las pruebas recaudadas durante la investigación preliminar, decretó la apertura de instrucción sin haber realizado todas las diligencias necesarias para lograr la comparecencia del imputado a fin de garantizarle el derecho de controvertir las pruebas que sirvieron para estructurar los cargos que se le atribuían, lo que a su turno derivó en la violación del debido proceso y el derecho de defensa de OSPINA MORALES,  pues fue acusado sin contar en el proceso con la posibilidad de designar un defensor que velara sus intereses o controlara la legalidad de su producción, y con esas mismas pruebas fue condenado por una acusación que no pudo controvertir.

Por lo anterior, considera el Procurador Delegado que le asiste razón al demandante cuando afirma que al procesado OSPINA MORALES le fueron violadas garantías fundamentales, porque después de haberse decretado la apertura de instrucción, no se recaudó ninguna prueba, ni registró actuación alguna tendiente a ese fin ni a lograr que el procesado conociera la acusación, lo que indica que el procedimiento efectuado en su contra vulneró derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso.

A continuación, el Procurador Delegado refiere que si bien desde el punto de vista formal el implicado fue citado a comparecer en la investigación previa, y se procuró, aunque tímidamente, su presencia en la fase de instrucción, lo cierto es que no se le brindaron las garantías constitucionales porque de acuerdo con las constancias que aparecen en la actuación, se establece la ausencia de conocimiento del imputado sobre el adelantamiento de la instrucción y de la acusación, habida cuenta de que las primeras citaciones fueron hechas en la investigación previa, y las practicadas en la instrucción se remitieron a direcciones que no correspondían al lugar de habitación del implicado.

Además, se violó el derecho de defensa porque la defensora que se le designó para que representara sus intereses, se limitó a recibir notificaciones de las providencias emitidas, sin afrontar su deber de acuerdo con parámetros mínimos de ética profesional, pues en la audiencia pública no se ocupó de realizar un análisis concienzudo de las pruebas recaudadas. Si bien hizo alusión a las declaraciones de la denunciante, a los dictámenes periciales y a las declaraciones de los hijos del procesado, las referencias que hizo fueron planteamientos de tipo genérico acerca de hechos que habrían podido suceder o de calidades que podrían tener la denunciante y el acusado.

Esto, en opinión de la Delegada, constituye no el desarrollo de una estrategia defensiva, sino un verdadero abandono de las funciones asignadas, dejando a su suerte la situación jurídica del implicado y que en modo alguno convalida el recaudo probatorio a espaldas de éste, ni puede entenderse convalidado con el ejercicio de una adecuada defensa técnica con posterioridad a la sentencia de primera instancia.

El Procurador encuentra viable la solicitud de nulidad propuesta por el recurrente, y, en consecuencia, solicita de la Corte casar la sentencia impugnada e invalidar lo actuado a partir de la providencia proferida el veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en la que se declaró que existían elementos de juicio suficientes para considerar que la conducta del sindicado se adecuaba al tipo penal de lesiones personales.

Asimismo, es del criterio de que las pruebas recaudadas a partir del momento en que se imponía abrir la instrucción, resultan nulas a la luz de lo dispuesto por el inciso final del artículo 29 constitucional, pues fueron practicadas con violación del debido proceso.   

Cuarto Cargo.

En opinión del Procurador Delegado ninguna razón le asiste al demandante al sostener que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad al apreciar los testimonios de Gladys Stella Marulanda Gallego, Mónica Liliana Ospina Holguín y Jeison Ospina Holguín, para deducir los punibles de acceso carnal violento y acto sexual con menor de catorce años.

Esto por cuanto si cada uno de los mencionados testigos describió las agresiones de trato y palabra de que hacía objeto el acusado a su compañera María Dolly, y en esa reseña sólo incluyeron aspectos atinentes a una cópula sexual de manera genérica, o con referencia a la violencia que desplegaba el acusado para requerir sexualmente a su compañera, no significa que los hechos punibles a los que se refiere el cargo no se hubieren cometido.

En el caso de Gladys Stella Marulanda, si bien efectivamente negó haber presenciado cuando Ospina Morales violentaba a María Dolly Holguín, ello no impone la forzosa conclusión de que el hecho no ocurrió. Esto por cuanto la testigo dormía en la cocina, desde donde podía observar directamente lo que acontecía en el otro cuarto del inmueble, y oía las discusiones, los insultos y los malos tratos que el imputado daba a su pareja, lo cual armonizado con los hechos declarados por la denunciante y sus hijos, permiten colegir que las aseveraciones de la ofendida corresponden a lo realmente ocurrido.

Los hijos de la denunciante, por su parte, pese a su corta edad también proporcionaron a la judicatura algunos datos a partir de los cuales se realizó el análisis del conjunto probatorio para arribar a las conclusiones que quedaron consignadas en la sentencia.

Concluye entonces, que al no haberse configurado el falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, el cargo merece ser desestimado.

Con fundamento en lo expuesto, el Procurador Delegado solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia de fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco en la que, en fase de investigación previa, se declaró que existían elementos de juicio suficientes para considerar que la conducta del sindicado se adecuaba al tipo penal de lesiones personales, y disponer que se reponga la actuación viciada, con pleno respeto de las garantías de contradicción y de defensa del imputado (fls. 17 y ss. cno. Corte).

SE CONSIDERA:

Por razón del orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, al cual se aviene el demandante, la Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, comenzará la respuesta a la demanda por el análisis de las censuras postuladas al amparo del motivo tercero, atendiendo el criterio de mayor cobertura que una eventual declaración de prosperidad tendría para la validez de la totalidad del proceso o de parte de éste, y, de  ser el caso, continuará con el estudio del cargo formulado al amparo del motivo primero, pues de encontrar alguna de aquellas respaldo en la actuación, carecería de sentido proveer en lo relativo a la denuncia de la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, dado que la causal que la recoge, por su propia naturaleza y alcance, implica partir del reconocimiento de que la sentencia fue proferida en juicio exento de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que debe reemplazarla, lo cual no  podría hacer en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.

CAUSAL TERCERA.

Primer cargo. (Violación del debido proceso en la fase de investigación preliminar).

Cierto es, como se afirma por el demandante en criterio que la Delegada comparte, que la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de los términos judiciales, al punto que el artículo 228 Superior establece que éstos "se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado", y el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración Justicia, en perfecta armonía con el valor que la Constitución reconoce en torno al tema, prevé que 'la administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar".

En desarrollo de dicho precepto, el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 41 de la ley 81 de 1993, por el que se rigió el presente asunto, preveía que "la investigación previa, cuando existe imputado conocido se realizará en el término máximo de dos meses vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria".

En este evento, no obstante resultar evidente que desde la noticia criminal formulada por la señora María Dolly Holguín Holguín el quince de septiembre de mil novecientos noventa y cinco ante la Comisaría Permanente de Familia –Zona Centro Oriental de Medellín- (fl. 1), se tenía perfectamente individualizado al denunciado, al punto que la denunciante indicó el nombre, direcciones y teléfono en donde podía ser localizada la persona a quien denunciaba, y señaló que se trataba de su compañero, la decisión de dar inicio a la investigación previa, adoptada el día veintiuno siguiente por parte de la Fiscalía Noventa y Siete Local de la Unidad Primera de delitos Querellables, devenía legítima.

Esto si se toma en cuenta que entre los fundamentos del mencionado proveído, se indicó que el inicio de la fase de investigación previa tenía como propósito "determinar si ha tenido ocurrencia el hecho, si está descrito en la ley como punible" y "si procede la acción penal", nada de lo cual se ofrece incompatible con la otra finalidad prevista por el ordenamiento, relativa a que la investigación previa también puede tener como propósito "recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho", tal como se precisó en el pronunciamiento, con lo cual aparece de resalto que en su proferimiento se siguió fielmente lo establecido por el artículo 19 del Estatuto Procesal Penal de 1991, modificado por el artículo 40 de la ley 81 de 1993.

                 

Debe connotarse que estos propósitos del funcionario a cargo de la investigación previa, fueron logrados en la medida que se escuchó en ampliación de denuncia a la señora Holguín Holguín (fls. 8, 29, 40, 57,), se recibieron las declaraciones de Ana Eva Muñoz (fl. 14), Gladys Stella Marulanda Gallego (fl. 62), y las exposiciones de los menores  Jeison (fl. 63) y Mónica Liliana Ospina Holguín (fl. 64).

Asimismo, durante ese período se allegaron sendos reconocimientos médico legales practicados a la quejosa (fls. 18 y 68), copia de la historia clínica de ésta (fls. 79 y ss.), y fotocopia de la tarjeta alfabética correspondiente a la cédula de ciudadanía expedida a nombre del denunciado OSPINA MORALES (fls. 72 y ss.).     

   

La circunstancia de que durante la investigación preliminar no se hubiere logrado la presencia del imputado para escucharlo en diligencia de versión acompañado de defensor, pese a las múltiples citaciones que se le hicieron, tanto de manera telefónica a través de sus familiares,  como por citaciones remitidas con la denunciante, no constituye motivo de ineficacia de lo actuado en dicha fase, pues lo cierto del caso es que la Fiscalía agotó los medios que tenía a su alcance para localizarlo, sin que resulte censurable el que hubiere acudido a la vía telefónica, o al envío de las citaciones a través de la denunciante, atendiendo la precaria información suministrada por ésta.

Al respecto no puede perderse de vista, de una parte, que el artículo 163 del Estatuto Procesal de 1991, preveía que "las citaciones podrán hacerse por los medios y en la forma que el funcionario considere eficaces" lo que indica que el haber acudido a la citación telefónica o al envío de las citaciones con la denunciante, no constituye irregularidad alguna.

Tampoco ha de olvidarse, de otra parte, que en la denuncia formulada el quince de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, la denunciante indicó como su lugar de residencia "el barrio Caicedo, teléfono 221 0726" y al final de la diligencia se le preguntó por parte del funcionario que le recibió la queja, lo siguiente: "Bajo la gravedad del juramento, díganos en donde se puede localizar su esposo y qué ocupación tiene", ante lo cual respondió: "En la misma dirección y teléfono o en la casa de la mamá de él que vive en el Barrio Las Palmas, dirección calle 39 E No. 38 D teléfono 216 70 76".

Así se nota, sin mayor esfuerzo, que el único dato cierto que la Fiscalía tenía sobre el lugar de residencia del señor OSPINA MORALES, era el relativo a los números telefónicos de la quejosa y de la madre del denunciado, pues la señora María Dolly Holguín Holguín no indicó dirección alguna de su lugar de residencia, y la suministrada en relación con la progenitora del denunciado fue incompleta pues comprendía tan sólo el barrio, la calle y la carrera.      

Esta situación de incertidumbre sobre el verdadero lugar de residencia del implicado, se repitió posteriormente en las sucesivas ampliaciones de denuncia, pues mientras en la rendida el 27 de septiembre de 1995, la señora Holguín Holguín señaló la "calle 7B No. 54-10- teléfono 221-07-26" (fl. 8),  en la diligencia practicada el treinta de noviembre siguiente, indicó: "…él  actualmente  está quedándose en mi residencia, yo resido en el barrio Caicedo, en la carrera 7b No. 54-10" (fl. 29).  

A la primera de las direcciones anotadas, todavía en el curso de la investigación previa, y con el propósito de lograr la comparecencia del señor OSPINA MORALES, la Fiscalía envió citación directa con un funcionario de la entidad quien dejó constancia que "en el sector de Guayabal, no existe la calle 7B con la Kra 54 (fl. 44).

Ante esta situación, el cuatro de mayo de mil novecientos noventa y ocho, la Fiscal dejó constancia de haberse comunicado con el número telefónico indicado en la denuncia "con el fin de citar a la señora María Dolly Holguín", estableciendo que no reside allí "pero quedaron en darle el recado" (fl. 54).

Posteriormente, el día seis de esos mismos mes y año, compareció nuevamente la señora Holguín Holguín a ampliar la denuncia, y en dicha diligencia fue interrogada sobre lo siguiente: "Actualmente usted reside en el mismo lugar que dio en su denuncia inicial. CONTESTO. No, yo vivo actualmente en casa propia y la dirección es carrera 7 # 54-67 Barrio Caicedo Las Mirlas, Tel. 222 02 44 del señor Rosado o también al 221 84 15 que es de Doña Piedad" (fl. 57 vto.).

A propósito de verificar esta nueva información, el 28 de mayo de 1998, la Técnico Judicial I de la Fiscalía dejó la siguiente constancia. "En la fecha me comuniqué con el número telefónico 222 02 44 con el fin de hablar con la señora MARIA DOLLY HOLGUIN. Allí me contestó la señora DEBORA CADAVID quien me informó que la señora que yo requería ya no vivía en ese lugar, pero con la hermana ella le mandaría el recado que se comunicara con la Fiscalía" (fl. 70).

Finalmente, todavía en etapa de investigación previa, el 1º de junio de 1998 la denunciante se comunicó telefónicamente con la Fiscalía, suministró el número de cédula del denunciado e "informó también que ahora vivían en Manrique Oriental, Bello Oriente, parte alta, más o menos en la Calle 83 B, sin recordar la carrera"  (se destaca) (fl. 70 vto.).

De esta manera queda claro, que a pesar de la precariedad de las informaciones recibidas por parte de la señora HOLGUÍN HOLGUÍN sobre el verdadero lugar donde podría ser localizado el denunciado, durante la fase de investigación previa, y a pesar de la dilación en el trámite, la Fiscalía agotó todos los medios que tuvo a su alcance para citarlo, escucharlo en versión y, por ende, darle a conocer la existencia de las diligencias adelantadas en su contra a fin de que pudiera ejercer el derecho de defensa técnica y material, por razón de lo cual ninguna irregularidad con compromiso de garantías fundamentales del imputado, se advierte en esta fase de la actuación.           

Si lo que persigue el demandante es la anulación de lo actuado en la etapa de investigación previa por el solo hecho de haberse prolongado la investigación previa con posterioridad al vencimiento de los términos para dicha fase de la actuación establecidos en la ley de rito, debe decirse que dicha irritualidad no constituye motivo alguno que dé lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, en primer lugar porque la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia  (art. 4), sólo prevé sanciones para el funcionario que de manera injustificada incumpla los términos judiciales, y el Código de Procedimiento Penal a su vez erige dicho motivo como causal de impedimento o recusación (art. 103 del Decreto 2700 de 1991- art. 99 del actual), sin que establezca que la mora judicial da lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, y, en segundo término, no obstante el ostensible rebasamiento de los términos de investigación previa por parte de la Fiscalía, la eventual vulneración del debido proceso por violación de los términos previstos en la ley, cesó precisamente en la fecha en que se dispuso la formal apertura de investigación penal (fl. 97).   

Significa esto, que las consecuencias de la tardanza, se encuentran generalmente reguladas, y consisten en la libertad del procesado, prescripción de la acción penal, o sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias como la invalidación de lo actuado.

De manera que, contrario al planteamiento de la Delegada, este aspecto de la censura habrá de ser desestimado por la Corte, en tanto que con su postulación resultan desconocidos los principios de taxatividad y trascendencia que orientan la declaratoria de las nulidades (art. 308 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y 310 del actual), pues es evidente que, además de la ausencia de fundamento jurídico, carecería de objeto decretar la nulidad de la fase de investigación preliminar para que se profiera una decisión judicial que ya ha sido dictada, como inopinadamente se pretende por el censor en criterio que el Ministerio Público avala.

El planteamiento del recurrente y la Delegada, no resulta válido ni siquiera bajo la consideración de que durante la fase de indagación preliminar se recaudó la totalidad de la prueba que sirvió de sustento a la definición de la situación jurídica, la calificación del sumario y la sentencia de condena, pues aún cuando se reconociera que la investigación previa se prolongó excesivamente, este hecho no configura ninguna irregularidad sustancial, ni trasciende por supuesto a la legalidad formal de los medios allegados que podrían eventualmente llegar a tener alguna incidencia pero sólo para efectos de su valoración, mas no frente a la correspondencia con la ley de la actuación cumplida.

A este respecto conviene recordar la posición jurisprudencial de la Corte que ahora se reitera.

"Es que, dentro de la estructura del proceso penal regulada tanto en el Código de 1.991 como en el de 2.000, cuatro son las etapas objetivamente distinguibles y diferenciales durante el trámite de la acción penal: una preprocesal, denominada legalmente como Investigación Previa, la Instrucción, el juicio y la posprocesal o de ejecución de la sentencia, entre las cuales, no obstante que cada una está instituida con un objetivo específico, lo que resulta incuestionable es que en cuanto se refiere a los medios de prueba, éstos imprescindiblemente son los mismos para todo el proceso, incluyendo bajo este concepto dada la estructura que del mismo determina la Ley Procesal, tanto la etapa previa como la de ejecución del fallo; así un testimonio recepcionado durante la investigación previa, seguirá siendo testimonio durante la instrucción, la causa y la ejecución de la sentencia, al igual en tratándose de un documento, o en fin, de cualquier otro medio probatorio, sin que tampoco puedan variar los principios rectores de su valoración, esto es, los que guían la apreciación racional de la prueba, siendo fenómeno distinto la relevancia procesal que les corresponda de acuerdo a la etapa y clase de decisión al que vayan a ser aplicados, bien por la exigencia legal que se haga respecto a cada uno de ellos o por la naturaleza de la determinación a tomar, se trate, por ejemplo, -y por referirnos a las decisiones importantes del proceso-  de la apertura de investigación, o del proferimiento de medida de aseguramiento o resolución acusatoria o fallo" (Cfr. Sent. Sda. Inst. Sep. 28/01. Rad. 16373).

De manera que si de conformidad con lo dispuesto por el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal de 1991 por el que se rigió el presente asunto,  "durante la etapa de investigación previa podrán practicarse todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos" no se entiende cuál habría de ser el fundamento jurídico para declarar la nulidad de la investigación previa, menos aún si el propósito es que se disponga la formal apertura de investigación, actuación que ya se llevó a cabo.     

Entonces, ante la falta de razón en la formulación de la censura, ésta no prospera.

Segundo Cargo. (Nulidad por violación del derecho de defensa material en la fase de instrucción).         

A diferencia de la suerte corrida por el anterior ataque, este está llamado a  prosperar. La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual).

También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).   

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda (Cfr. Cas. junio 6/2002. Rad. 14722).

En el presente caso,  si bien, como se anotó en la respuesta al primer cargo, durante la indagación preliminar no fue posible establecer la dirección concreta del implicado  y algunos de los delitos por los que se procedía autorizaban impartir directamente orden de captura para efectos de la indagatoria, se actuó descuidadamente por parte de la funcionaria de instrucción, toda vez que la orden de captura impartida en contra del procesado no llegó efectivamente a la autoridad destinataria de la misma.

La actuación revela que mediante oficio 092 del 9 de noviembre de 1998, la Fiscal a cargo de la investigación impartió orden captura en contra del imputado RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES (fl. 103), la cual fue remitida para su trámite a la Oficina de Reparto Policía Judicial, quien informó que de la misma se dio traslado a la SIJIN MEVAL con oficio 8586 fechado el día 11 siguiente (fl. 104).

No obstante, en oficio fechado el 18 de enero de 1999 y suscrito por funcionarios del Laboratorio Regional de Criminalística de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, a donde supuestamente había sido remitida la orden de captura librada por la Fiscal de instrucción, informó que "revisado el archivo sistematizado de este Laboratorio Regional de Criminalística NO aparecen registrado (s)  con ANTECEDENTES NI ORDEN DE CAPTURA las siguientes personas así: RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES C.C. 8.248.132"  (se destaca) (fl. 11).

Según consta en dicho documento, esta comunicación fue recibida en la Fiscalía el 18 de enero de 1999. No obstante, sin advertir la Fiscal que a la orden de captura no se había dado el trámite correspondiente, el día 22 siguiente, ordenó emplazar al OSPINA MORALES mediante edicto (fl. 109), y el día 23 de esos mismos mes y año, procedió a declararlo persona ausente y designarle defensora de oficio (fl. 118 y ss.).

Sucede además, que a pesar de obrar en la actuación constancia de que la denunciante y el implicado ya no vivían en ninguna de las direcciones inicialmente suministradas (fl. 70 vto.), con el propósito de que OSPINA MORALES compareciera a notificarse de la declaratoria de persona ausente, la medida de aseguramiento, el cierre de la investigación y la calificación del sumario, continuó enviándole comunicaciones a la carrera 7 No. 54-67, correspondiente a una de las indicadas por la quejosa, pero sin llegar a percatarse que los telegramas librados al efecto fueron devueltos por la compañía de correos, bajo la anotación de que el "destinatario cambió de domicilio".

Lo expuesto en precedencia indica, que la no comparecencia del implicado al proceso estuvo determinada por las informalidades ya advertidas en el trámite de citación y búsqueda, y no por una actitud de rebeldía suya frente a los llamados de la justicia.

Razón,  por tanto, les asiste al casacionista y la Delegada, cuando sostienen que los funcionarios judiciales omitieron realizar las gestiones necesarias para su localización, y decidieron adelantar unilateralmente el proceso en su contra, privándolo de la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa material que la Constitución Nacional y la ley procesal le garantizan.

Por tanto, se casará la sentencia impugnada, y se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de febrero veintidós de mil novecientos noventa y nueve, mediante la cual se ordenó emplazar al sindicado (fl. 109). Por sustracción de materia, la Corte se abstendrá de dar respuesta a los demás cargos presentados contra la sentencia.

            

Libertad del procesado.

La declaración de nulidad de la actuación procesal cumplida en relación con el procesado RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES, a partir de la providencia que dispuso  emplazarlo mediante edicto para que concurriera a rendir indagatoria, hace que se consolide respecto de él la causal de libertad  prevista en el artículo 353 de la ley 600 de 2000, consistente en haberse producido la privación de la libertad con violación de las garantías constitucionales y legales.

En consecuencia, la Corte dispondrá la libertad del señor OSPINA MORALES, para cuyos efectos deberá suscribir un acta de compromiso en la que conste su nombre, domicilio, lugar de trabajo y la obligación de concurrir ante la autoridad que lo requiera, en los términos señalados en el inciso último del artículo 353 del Código de Procedimiento Penal. Para estos efectos, y la expedición de la correspondiente boleta de libertad, se comisiona al Juzgado Primero Penal del Circuito de Acacías, ciudad en la cual se encuentra detenido el procesado (fl. 13 cno. Corte). El Juez comisionado advertirá que esta orden sólo produce efectos si OSPINA MORALES no es requerido por otra autoridad en virtud de proceso diferente.

Es de anotar, finalmente, que compete al funcionario de la Fiscalía que le corresponda conocer de la investigación, establecer la calificación jurídica de las conductas atribuidas al imputado, a efectos de determinar sobre cuáles de ellas subsiste la acción penal por no haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, y adoptar las decisiones correspondientes sobre dicha temática. Lo anterior en razón a que los pronunciamientos en que se hizo la adecuación típica han sido cobijados por la nulidad que se decreta con ocasión de la prosperidad de la casación interpuesta.  

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1.- CASAR la sentencia impugnada.

2.- DECRETAR LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida a partir, inclusive, de la resolución mediante la cual se dispuso emplazar a RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES (fl. 109).

3.- DISPONER la libertad del procesado RAMÓN ELÉAZAR OSPINA MORALES, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia. La Secretaría de la Sala cancelará las órdenes de captura que en el presente asunto se hubieren impartido en contra del señor OSPINA MORALES.  

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

Comisión de servicios

JORGE A. GÓMEZ GALLEGO         ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO         ALVARO O. PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARÓN           JORGE L. QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS             MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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