Casación 18.585

JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO

Proceso No 18585

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADOS PONENTES

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado: Acta No. 132

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre del dos mil tres (2003).

VISTOS

  Mediante sentencia del 17 de noviembre del 2000, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla declaró al señor José Oswaldo Niño Pico penalmente responsable, como autor, del delito denominado acceso carnal abusivo con menor. Le impuso la sanción principal de 48 meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por dos años, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional.

El fallo fue apelado por el defensor y el Tribunal Superior de esa ciudad lo confirmó el 12 de marzo del 2001, pero incrementó la pena accesoria que dejó en un lapso igual al de la principal.

El apoderado acudió a la casación, que fue concedida. La Sala resuelve, una vez recibido el concepto del Procurador Cuarto Delegado en lo Penal.

HECHOS

El 7 de abril de 1999, la señora Magaly Esther Hernández Herrera, residente en la carrera 13 número 13-45 de Barranquilla, acudió a la fiscalía a denunciar a José Oswaldo Niño Pico –de 22 años de edad-, por cuanto se percató de que su hija de 13 años, Johana Elena Meza Hernández, quien llevaba seis meses de noviazgo con aquel, se encontraba embarazada, y los dos aceptaron que sostenían relaciones sexuales.

ACTUACIÓN PROCESAL

Adelantada la correspondiente investigación, el tres de septiembre de 1999 se profirió resolución de acusación contra el sindicado por el delito conocido como acceso carnal abusivo con menor, previsto en el artículo 303 del Código Penal de 1980, con el agravante del numeral 3°. del artículo 306. La decisión fue recurrida y ratificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, el 23 de diciembre siguiente.

Luego fueron proferidas las sentencias ya mencionadas.

LA DEMANDA

El apoderado formuló un cargo por violación directa del artículo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, producto de su aplicación indebida. Lo desarrolló así:

La disposición no recoge los hechos demostrados en el fallo, en cuanto exige, además del acceso carnal y la minoría de edad de la víctima, la demostración del "abuso", que es un ingrediente normativo ínsito en el nombre del tipo penal.

Se imponía, e impone, la absolución, en términos del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

EL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Cuarto Delegado recomendó a la Sala no casar la sentencia. Afirmó el acierto del censor respecto de la exigencia del "abuso" para que se estructure el delito, pero su equivocación al exigir su demostración probatoria, en cuanto en la actualidad no se protege el honor, sino la "formación sexual", de la cual existe un

"aprovechamiento abusivo del sujeto agente prevalido de su mayor edad y experiencia de la condición de inmadurez derivada de la minoría de edad del otro… (entonces) la incapacidad de la menor para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad se presume con carácter absoluto (presunción iuris et de iure)".

CONSIDERACIONES

La Sala no casará la sentencia con base en la propuesta de la defensa, porque carece de razón. Los motivos son los que siguen.

Primera parte.

1. El artículo 303 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 5°. de la Ley 360 de 1997 -norma aplicada al caso por las instancias- definía el delito de "Acceso carnal abusivo con menor"  así:

"El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años".

El artículo 208 del Estatuto Penal actual (Ley 599 del 2000) define el delito de  "Acceso carnal abusivo con menor de catorce años", de la siguiente forma:

"El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años".

2. De lo acabado de transcribir se extractan dos conclusiones:

a) El delito por el cual fue condenado el joven Niño Pico, ayer y hoy recibe el nombre de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Esa es la denominación de la conducta punible tipificada.

b) Los elementos del tipo objetivo transcrito son: 1) Una persona cualquiera que realiza el verbo rector, es decir, un sujeto activo. 2) El verbo rector –conducta-, acceder carnalmente. Y 3) Una persona menor de catorce (14) años, sujeto pasivo del comportamiento del autor.

3. Como se observa con la simple lectura del tipo, el abuso no es elemento ni ingrediente objetivo suyo y, por tanto, al juzgar no es menester demostrar su existencia fáctica pues, se repite, el tipo no la exige.

Desde este punto de vista, carece de razón el casacionista pues no se puede hablar de aplicación indebida de una disposición legal con fundamento en que no se ha demostrado un elemento o ingrediente de la misma, sencillamente porque, se dijo, el abuso no es elemento ni ingrediente de ella. De tal manera que si los jueces se ocuparon exclusivamente de los temas señalados en el punto 2.b) anterior, aplicaron correctamente la norma.

4. Evidentemente, cuando fueron redactados los códigos penales de 1980 y del 2000, se utilizó el mecanismo de la titulación de los artículos, salvo dos casos en este último. Es este uno de los métodos que puede utilizar el legislador. El otro consiste en simplemente definir la conducta reprochable, sin darle denominación alguna.

Pero el nombre del artículo no forma parte de la definición típica. Es una orientación, una guía para introducir el estudio de la norma, nada más.

5. Dentro de las tradicionales formas de interpretación, prácticamente compendiadas y desarrolladas todas por la escuela de la exégesis, se suele incluir la conocida como interpretación teleológica, una de cuyas manifestaciones es el argumento a rúbrica, también llamada rótulo, que es, precisamente, el nombre que el legislador da a la norma, para que ayude a establecer las finalidades del creador de la ley, es decir, del legislador. Sirve, entonces, como auxilio, en búsqueda de los objetivos de quien confecciona el mandato legal. Pero no es, insístese, el mandato legal.

6. También se entiende que el instrumento a rúbrica (rótulo) es uno de los argumentos interpretativos y que, por lo tanto, como todos éstos, presta auxilio, apoyo, a la interpretación, frente a una u otra conclusión hermenéutica.

Si su tarea es, entonces, apoyar, cooperar, es obvio que no es de la esencia de la interpretación.

Se desprende de lo anterior, así, que el nombre del artículo no forma parte de la definición y que, por consiguiente, el juez está atado exclusivamente en la adecuación de la conducta a los elementos de la definición típica, expresamente fijados en esta.

El abuso, que forma parte del nombre de los artículos 303 del Código Penal de 1980 y 208 del Código Penal del 2000, pero no de las definiciones del comportamiento censurable penalmente, no tiene por qué ser predicado de la acción del autor pues que el fenómeno de la adecuación típica objetiva solo reclama coincidencia plena entre la conducta del sujeto activo y los elementos e ingredientes que objetivamente componen la definición típica.

Si el Tribunal no se ocupó del estudio del abuso a título de elemento o ingrediente del tipo, y explicó atinadamente por qué, es claro que no aplicó indebidamente el artículo 303 del Código Penal de 1980 y, por consiguiente, no asiste la razón al casacionista.

Segunda parte.

Si se admitiera que el abuso fuera un elemento o ingrediente implícito del tipo, bastaría decir:

La ley no exige –y en ello radica el error del demandante- que el abuso deba ser objeto de debate. En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho -lo que implica que no se admita prueba en contrario- que ésta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.

El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad.

Un precedente de la Sala es suficiente para ratificar lo anterior. Se trata de la sentencia del 4 de febrero del 2003 (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 17.168), cuyo contenido ahora es reiterado. Dijo la Corte:

"De otra parte, también se adivina una discusión, más que sobre el alcance o efectos de las normas aplicadas, en torno a la interpretación de una sentencia de constitucionalidad, la que se ocupó de  conformidad con la Carta Política de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980 (C-146 de 1994), en la cual se dijo que no constituían accesos carnales abusivos, ni actos de corrupción, sólo los que se tenían con mujer mayor de doce años y menos de catorce, con quien se hubiese previamente contraído matrimonio o establecido una unión marital de hecho, eventos que la Corte Constitucional asimiló a causal de justificación".

"Sin embargo, fuera de esos casos, resulta pertinente recordar lo que a propósito de conducta sexual abusiva tiene sentado la Corte, en los siguientes términos:"

""En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de 14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un  aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad"".   

""No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva"".     

""Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea"".

""Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento"".

""Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice"".  

""Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley"".

""Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado"".  

""Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito." (Sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicación N° 13.466, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll)"".

Por los dos motivos expuestos, entonces, no es posible casar la sentencia.

Cuestión final:

El juez de primera instancia sancionó al procesado con cuatro (4) años de prisión, como pena principal, y con dos (2) de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, a título de consecuencia penal accesoria.

A pesar de que el procesado era impugnante único, el Tribunal, con fundamento en el artículo 52 del Código Penal de 1980, modificó el fallo para aumentar la pena de interdicción a 48 meses, es decir, la incrementó en dos (2) años.

Esto, sin embargo, en criterio mayoritario de la Sala no comporta desconocimiento del principio de prohibición de la reformatio in peius, por los siguientes motivos:

1.- Ninguna duda existe en cuanto a que la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, ahora denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tanto en la derogada codificación penal como en la actualmente vigente, por principio era y es de naturaleza accesoria, que en los dos estatutos penales (derogado y vigente) se excepcionaba únicamente cuando el legislador en relación con determinadas conductas punibles le otorga connotación de pena principal.

Así se concluye sin  dificultad de la preceptiva de las disposiciones que en uno y otro estatuto penal se ocupaban y hoy se ocupan de esta clase de pena interdictiva del ejercicio de derechos y funciones públicas.

En efecto: establecía el artículo 42 del derogado código penal (Decreto Ley 100 de 1980), lo siguiente:

  "Penas accesorias.- Son penas accesorias, cuando no se establezcan como principales, las siguientes:

1.- ………………

3.- Interdicción de derechos y funciones públicas.

4.- ……………..".

A su turno, el artículo 35 del código penal vigente (Ley 599 de 2000) señala:

"Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pena pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial".

2.-  En relación con la conducta punible por la cual fue condenado el procesado José Oswaldo Niño (acceso carnal abusivo con menor), es claro que tal restricción en el ejercicio de derechos y funciones públicas no fue señalada como pena principal, dado que en uno y otro estatuto penal (vigente y derogado) para la misma se previó como pena de esa naturaleza exclusivamente la privativa de la libertad, como fácilmente surge del contenido de las siguientes disposiciones:

Artículo 303 del derogado estatuto penal (Decreto Ley 100 de 1980), tal como fue modificado por el artículo 5° de la Ley 360 de 1997. Acceso carnal abusivo con menor. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.

Artículo 208 del vigente estatuto penal (Ley 599 de 2000). "Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años".

3.- Ahora bien, en punto de la duración de la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas o inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como ahora se denomina,  es claro que en los dos estatutos penales a que se ha hecho referencia se encuentran regulaciones que apuntan, en su orden, a precisar la duración máxima de la misma y a regular la que corresponde cuando accede a la pena principal de privación de la libertad.

En cuanto a las primeras, se tienen las siguientes:

El artículo 44 del Código Penal derogado, tal como fue modificado por el artículo 3° de la Ley 365 del 21 de febrero de 1997, la fijaba en diez años, a partir de la siguiente preceptiva:

"Duración de la pena. La duración máxima de la pena es la siguiente:

. Interdicción de derechos y funciones públicas hasta diez (10) años".

Y el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, la fija en un máximo de veinte años, según el siguiente tenor literal:

"Duración de las penas privativas de otros derechos. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo el caso del inciso 3° del artículo 52.".

Excepción que concordando esta última normatividad con el segundo inciso del artículo 51 de la Ley 599 de 2000, se encuentra consagrada de la siguiente manera:

"Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política".

Y, en relación con las segundas, estas son las normas que se ocupan de la materia:

El artículo 52 del Decreto Ley 100 de 1980, que establecía lo siguiente:

"Penas accesorias a la de prisión.- La pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones pública, por un período igual al de la pena principal. Las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 61".

Norma esta última contentiva de los aspectos que debían tenerse en cuenta para la individualización de la pena, bajo el epígrafe de "Criterios para fijar la pena".

Y el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, que ahora sobre el punto señala:

"Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59.

"En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2° del artículo 51".

Ya se precisó, pero no está de más recordarlo,  que la única excepción en punto de la duración de la pena accesoria de que aquí se viene hablando, hace referencia a los eventos en que se impone condena por delitos contra el patrimonio del Estado, en tanto que allí impera la previsión constitucional contenida en inciso 5° del artículo 122 de la  Constitución Política.

4.- A partir del contenido material de la normatividad penal que viene de precisarse, sin dificultad se advierte que la duración de la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas o de inhabilitación para su ejercicio, cuando como aquí acontece tiene la connotación de accesoria, involucra un problema de estricta legalidad, por la sencilla razón de que la misma, como viene de verse, se encuentra clara y precisamente señalada en la ley, previsión que, de otra parte, margina cualquier ejercicio de la facultad discrecional del juzgador en orden a señalar un límite temporal diverso.

5.-  Si lo anterior es así, habiendo sido condenado el procesado José Oswaldo Niño Pico a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, por su responsabilidad penal en el delito de Acceso carnal abusivo con menor, por el cual había sido acusado, se imponía para el juzgador como un imperativo legal de imposible desconocimiento, fijar para la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos ó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, una duración igual, porque así lo ordenaba el artículo 52 del código vigente para el momento de los hechos, al precisar que "la pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones pública, por un período igual al de la pena principal" y ahora lo reitera el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, al señalar que "la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más".

6.- Como en tal sentido no proveyó el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, que por fuera de toda previsión legal resolvió señalar para la pena accesoria de que aquí se ha dado cuenta un lapso de duración de dos (2)  años, cuando a la principal privativa de la libertad le había fijado un quantum de cuatro (4) años el juez de primera instancia, era de elemental rigor jurídico que el superior funcional, esto es, el Tribunal Superior de la misma ciudad, como supremo garante de la legalidad, procediera a ajustar el término de duración de dicha pena accesoria a los márgenes previamente establecidos en la ley, fijándolo en uno igual al de la pena principal, o al de la pena a que accede, sin que una tal fijación teleológicamente orientada a mantener dentro de este proceso la intangibilidad del principio de legalidad de las penas, que el juzgador no puede desbordar ni por exceso ni por defecto, pueda derivar en afectación de la prohibición de la reforma peyorativa, dado que como lo ha reiterado mayoritariamente la Sala desde antaño, no es posible sostener su prevalencia, cuando previamente se ha ignorado el principio atrás señalado, esto es, el de legalidad de los delitos y las penas, y de contera el debido proceso.

7.- Con el fin de lograr la máxima claridad sobre el particular, suficiente resulta traer a colación algunos de los pronunciamientos a través de los cuales mayoritariamente la Sala ha mantenido el anterior criterio en punto de los dos principios mencionados, que ciertamente ostentan rango constitucional.

En efecto, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, esto se dijo sobre el particular en sentencia de casación de fecha marzo 13 de 1997:

"La Sala ha reiterado que cuando el juez a-quo vulnera el principio de legalidad de las penas al imponer una de ellas por debajo del límite mínimo o por encima del máximo que establece la norma aplicable, la segunda instancia puede hacer la tasación punitiva en correspondencia exacta con el ordenamiento positivo, y si para corregir la pena ilegalmente calculada es menester aumentar la inicialmente impuesta, la enmienda puede hacerse sin que en este caso exista violación del principio consagrado en el articulo 31 de la Constitución Política .

Al respecto se dijo:

'La legalidad de la pena constituye garantía no solamente con relación al procesado, sino para el Estado igualmente pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre la autoridad judicial legítima ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la ley, y no puede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el juez al que jerárquicamente le compete revisar el pronunciamiento precisamente en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones.

Resulta claro entonces que el artículo 31 C.N. al consagrar la garantía de la no agravación punitiva cuando es impugnante único el procesado, no está dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurídico, pues la garantía como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad. La pena cuya agravación se proscribe en esta disposición es la que resulta de una computación que consulte los principios elementales de graduación que suministra el legislador. La norma superior no puede indiscriminadamente cobijar todo evento de incrementación de pena cuando el apelante único sea el procesado, pues conservando el mismo rango de la que consagra la legalidad del delito y de la pena, principios universalmente reconocidos, ha de atemperarse para dejar a salvo tan esencial presupuesto de la justicia' ( M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia. Sentencia de julio 29 de 1992 ).

De otra parte, aunque la prohibición de la reformatio in pejus y la legalidad de la pena son principios que conservan el mismo rango constitucional, el primero tiene como presupuesto vinculante en forma imperativa que la pena impuesta en primera instancia sea legal; si este supuesto no se da, el juez de alzada  adquiere legitimación para corregir el error contra lege en la dosificación punitiva, lo cual no implica, ciertamente, una agravación de la pena sino una corrección de  la misma para ajustarla al marco legal que la establece.

Acerca de la confrontación de estos dos principios, la Corte fijó su posición en otra oportunidad, así:

'El artículo 31 de la Carta no puede constituirse en contraposición del también principio constitucional de legalidad de la pena que a la par consagra el artículo 29, pues la primera disposición no se ha constituido en mecanismo que le de una competencia especial al juez de primer grado para apartarse de la preceptiva legal modificando a su arbitrio las sanciones básicas e ineludibles consagradas en la ley, ni ese desajuste por más que favorezca irregularmente al procesado puede convertirse en un derecho a condición de que actúe como recurrente, toda vez que la armonización de los textos superiores que no podían interpretarse en pugna, indica que la prohibición hace referencia a la pena legal y no a una tasación convencional o judicial que carece de cabida dentro del ordenamiento vigente propio de un Estado de derecho'. ( M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. Sentencia de octubre 6 de 1994 ).".

Posteriormente, con ponencia del Magistrado Carlos Mejía Escobar, en sentencia de casación de fecha octubre 28 de 1997, sobre el tema en estudio, se precisó:

"La Sala ha venido considerando que dada  la constitucionalización  del principio de legalidad  y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener  la prevalencia de la prohibición de  reforma en peor de las sentencias (Art 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición  en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P. art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la  "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible.

Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría  de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagradas en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y  exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma)  (arts 4 y 230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C.P.),  y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C.P), entre otros.

Luego, en fallo de casación de fecha junio 25 de 1998, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, se reiteró el anterior criterio, a partir de las siguientes consideraciones:

"Es criterio de la Sala que la prohibición de reforma en lo peor ha de  presuponer la observancia de la legalidad, entendida ésta como principio ordenador del Estado de Derecho. Así mismo, ha sido entendido que tal ordenación de principios ni niega ni degrada la noción constitucional que de nuestro Estado trae la constitución de 1991, como tampoco sus proyecciones en el campo de la elaboración jurisprudencial, sobre todo en cuanto ella tiene que ver con la llamada jurisprudencia de valores, que no "jurisprudencia de opiniones", como llamaba la atención García de Enterría que no debía confundírsele.

A este respecto, en fallo de casación de 28 de octubre de 1997, sostuvo:

'La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31) para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C. P. art.29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada hecho punible.

'Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados por la ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C. P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C. P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C. P.), entre otros.

Cuando el constituyente declara que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente, entre otras muchas cuestiones, que a nadie se le puede imponer pena no prevista por el legislador para ese hecho. Ese legislador, en el orden jurídico-político colombiano, ha decidido, a su vez, un sistema punitivo ecléctico que contiene elementos de los regímenes de punibilidad judicial y punibilidad administrativa o penitenciaria, es decir, que el legislador define topes y criterios, el juez individualiza la pena dentro de esos límites y la administración jalona el proceso de ejecución de la pena pero sometida a controles judiciales definidos previamente en la ley. Y en tanto mayor o menor movilidad considere el legislador que debe otorgar al juez, así lo declara de manera expresa, juicio político éste que se manifiesta en normas como las que regulan los términos de duración de las diversas clases de pena (art. 44 Cód. Penal), la distinción entre penas principales y accesorias (arts. 41 y 42) las que definen cuándo y a cuáles penas principales acceden las accesorias (art. 52) o cómo se ejecutan o con qué criterios se aplican, o qué mecanismos alternativos o  sustitutos proceden para ellas y en qué clase de eventos.

De modo que es por ello por lo que el margen de apreciabilidad que la Carta otorga al juez para aplicar la pena e imponerla en concreto, no es, no puede ser, enteramente libre, desatada o absuelta, sino que la misma debe ser conforme a leyes preexistentes tal y como lo declara el artículo 29 del documento fundante del Estado Colombiano. Salirse de ese entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable y por lo mismo incontrolada. Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de corrección, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias." (Cas.9791, M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Invoca el Procurador en apoyo de su propuesta de casación,  pronunciamiento de la Sala en sentencia de enero 26 de 1995, dictada en el proceso 8894, donde se decidió que el Tribunal no podía desconocer la diminuente punitiva concedida en la primera instancia con motivo de la confesión del procesado, en cuanto que al hacerlo se transgredía la prohibición de reformatio in pejus prevista por la Constitución y el Código de Procedimiento.

Ningún cambio de doctrina se consagra en el criterio expuesto; contrariamente, se revela allí la constante expresada por la Sala respecto al punto. Lo que acontece es que aún no ha sido suficientemente comprendido, que la legalidad  a que se ha hecho alusión por la Corte para sostener de ella su imposibilidad de ser desconocida, lo es en términos de reserva legislativa, cuando el juez tiende a suplir al legislador, operando por tanto el error en la representación que de la ley se hace en el momento de la conminación abstracta del precepto para llevarla al caso, pero no cuando de lo que se trata es de establecer la concurrencia de algún supuesto que hace o no aplicable la disposición legal, pues allí el error se presentaría en el ejercicio de la discrecionalidad judicial, donde la propia ley manda que su aplicación dependa de los respectivos juicios de valor del operador judicial. Es en este sentido que la doctrina de la Sala ha sostenido que solo se entiende violada la legalidad cuando se restringen o desbordan los límites en cada tipo legal -por debajo del mínimo o por encima del máximo- (Cfr. Sent. Cas., mayo 13 de 1998, M. P.  Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

Posteriormente, en sentencia de casación de fecha septiembre 17 de 2003, con ponencia de quien aquí funge en calidad de coponente, en la misma dirección argumentativa y conceptual, se dijo:

"(…) una de las características de un Estado de derecho, radica en que las funciones y facultades de sus funcionarios son regladas y, por tanto, las realizarán de conformidad con lo indicado en la normatividad respectiva. Para el caso de los administradores de justicia, debe recordarse, además, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política, sólo están sometidos, en sus providencias, al imperio de la ley.

El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica.

Y más recientemente, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo, en sentencia de casación de fecha noviembre 26 de 2003, se reiteró el referido criterio, en los siguientes términos:

"No podía el superior funcional pasar por alto el desacierto en la selección de la norma tipificadora cometido en la sentencia de primera instancia, so pretexto de la prohibición de la reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando el A-quo haya ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido proceso.

La institución comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor ha sido ampliamente alinderada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que, a pesar de su contitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte única la sentencia.

La Sala de Casación Penal ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad".

 Para la mayoría de la Sala el anterior criterio jurisprudencial hoy mantiene su vigencia, en atención fundamentalmente a que el referente constitucional no ha sufrido variación alguna, como tampoco el legal no obstante la vigencia de los nuevos estatutos penal y de procedimiento penal. Y por ello, razonable resulta concluir que ante la vulneración del tal principio (legalidad de las penas), por exceso o por defecto, al juzgador en cualquiera de las etapas del proceso e inclusive en sede de casación, aún de oficio, por imperativo legal corresponde adoptar los correctivos necesarios en orden a mantener incólume su intangibilidad.

8.- A partir de la secuencia normativa incluida al comienzo del presente acápite, se impone, adicionalmente, precisar que si la pena principal a la cual accede la accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas o de inhabilitación para su ejercicio, es inferior al máximo de su duración señalado tanto en el derogado estatuto penal (10 años) como en el actualmente vigente (20 años), el de esta última (pena accesoria) no sólo debe tener una duración inferior a esos límites máximos, sino que en todo caso debe ser igual a la que se señale para la pena privativa de la libertad, porque esto es lo que la ley tiene previsto como desarrollo del principio de legalidad de las penas.

9.- Así las cosas, como no se observa que el Tribunal Superior de Barranquilla hubiera podido incurrir en irregularidad alguna vulneradora de derechos del procesado que insularmente impugnó el fallo adverso de primera instancia, al ajustar a los parámetros de legalidad la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que el a quo había impuesto con desconocimiento del referido principio, no  se impone para la Sala la activación de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 del estatuto procesal penal.

Con base en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

No hay firma

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO                      

No hay firma

ÁLVARO O.  PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN                        

Salvamento de voto

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA

Salvamento de voto

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

(Casación No. 18.585)

Señores Magistrados:

Presentado el proyecto de sentencia de casación por el suscrito, no fue compartido por la Sala el planteamiento final, que se hacía bajo el título "Otra determinación", es decir, lo relacionado con el tema Prohibición de la Reformatio in Peius. Por ese motivo, la ponencia para debate es compartida con la Señora Magistrada Pulido de Barón, quien se ha ocupado del punto mencionado.

Ahora, plasmo mi criterio, que me condujo a salvar el voto. Lo hago de la siguiente manera, siguiendo esencialmente aquello que se incorporaba sobre el tema en el proyecto original.

PRIMERA PARTE.

La prohibición de la reformatio in peius.

El punto de partida del suscrito sigue siendo el mismo: por ninguna razón es posible agravar la situación punitiva del procesado, ni por vía de apelación ni por vía de casación, cuando éste es impugnante único.

Aludo a otros puntos que no vienen al caso concreto pero que estimo necesarios como quiera que en la ponencia inicial pretendía plasmar mi opinión sobre todo lo vinculado con el veto de la reformatio in peius.

1. El inciso primero del artículo 31 de la Constitución Política dispone:

"Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".

Estas palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia –ya previsto en el artículo 29 de la Carta- y dan cabida a la consulta, que puede ser utilizada en algunas de las áreas del ordenamiento jurídico. Por eso el mandato no es imperativo. Es facultativo. "Salvo las excepciones que consagre la ley" quiere decir que "puede" haber o no consulta en las áreas civil, penal, administrativa, mercantil, etc.

Su inciso segundo, dice:

"El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".

Limitado el inciso sobre todo a la materia penal –y también, por ejemplo, a la disciplinaria-, significa que al juez de 2ª. instancia y al de casación les está prohibido empeorar la posición jurídica del procesado, cuando él, sólo él –u otro sujeto procesal en búsqueda de su beneficio-, impugne la sentencia de primera o de segunda instancia. Si lo hace otro interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscalía o el ministerio público, en contra del sindicado, entonces aquellos sí pueden agravar la situación de éste. Tal es el sentido gramatical, literal, de la disposición.

2. El artículo 29 de la Constitución comprende el denominado debido proceso, compuesto por importantes derechos y garantías como los principios de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa plena, contradicción, doble instancia, non bis in ídem, proceso público sin dilaciones injustificadas y de prueba legal y lícita.

Si bien algunos de los conformantes del debido proceso, por ejemplo el debido proceso estricto y la legalidad, se refieren a todos los ámbitos del derecho, la mayoría de ellos tienen que ver con el área penal, especialmente si se tiene en cuenta que están referidos al sindicado.

Si el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías predicables de forma especial del procesado, es indudable que otros derechos y garantías, así se hallen en normas diversas, también forman parte de él. Así, la legalidad del delito y de la pena, fijada en los artículos 6º. y 28 de la Carta; el derecho al habeas corpus, previsto en el artículo 30; y la prohibición de la reformatio in peius, establecida en el artículo 31.

Desde este punto de vista, sistemáticamente hablando, es indiscutible que dentro del debido proceso, como garantía del procesado, se entiende incorporado el veto al empeoramiento de la pena impuesta en la sentencia.

3. En materia de hermenéutica jurídica, desde hace años se ha venido abandonando aquella idea que hizo carrera, según la cual expedida la ley, el estudioso debe desprenderla totalmente de su creador. Ahora se reconoce, como es necesario, que es importante fusionar el texto de la ley con el espíritu del legislador y, sobre todo, con sus finalidades. Es el retorno al inicial "Originalismo", sin los excesos de éste, es decir, sin que el intérprete entienda la ley sólo a partir de él no obstante la evolución y el transcurso de los tiempos. Con otras palabras, "Originalismo" ya no significa "petrificación". Con mayor razón es interesante el "originalismo" cuando se trata de un "Constituyente", forjado por el Pueblo, en representación de todas las corrientes políticas y culturales, incluidas las más insólitas, como sucedió en Colombia cuando fue creada la Constitución Política de 1991. La interpretación, entonces, no puede seguir siendo comprendida a partir de una ruptura radical entre lo "objetivo" y lo "subjetivo" cuando en nuestros días, y desde hacer rato, se viene haciendo hincapié en esto último. Pues bien:

La historia reciente del artículo 31 de la Constitución enseña el pensamiento de los integrantes de  la Asamblea Nacional Constituyente que hizo la actual Constitución. La revisión de las sesiones de los días 11, 15, 16 y 17 de abril de 1991, de la Comisión 4ª., y 1, 5, 15 y 28 de junio del mismo año, de las sesiones plenarias, permite extraer las siguientes conclusiones:

De la comisión cuarta.

a) En sentido restringido, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a proceso penal, que le asegura a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia, así como la libertad y seguridad jurídica.

b) Ante los desacuerdos sobre el contenido del articulado respectivo, se puede decir que las sentencias condenatorias que no son apeladas deben ser consultadas pero en ningún caso puede haber "reformatio in peius".

c) Como fórmula: "Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius".

d) Con la prohibición se busca que el procesado o su defensor realmente ejerza su derecho a recurrir, sin el miedo o el temor a que de pronto el juez de segunda instancia le desmejore la situación. Se quiere evitar que la ley, que esa posibilidad de empeoramiento, constituya coacción psicológica para la persona, que la disuada de apelar la sentencia, y que el procesado o su apoderado tengan la seguridad jurídica de que en el peor de los casos el superior confirmará la sentencia.

e) Como cuando apela, el procesado es quien le da la competencia al superior, este no puede ir más allá de las pretensiones de aquél y, por tanto, no puede agravarle la situación.

f) "De acuerdo con nuestras disposiciones actuales, si apelo, tengo la obligación de sustentar el recurso de apelación, y este país de miserables, en su inmensa mayoría, pues el sindicado pobre o asistido oficiosamente, finalmente no tiene igualdad de chance, no tiene oportunidad. Si apela a lo mejor, él como no sabe sustentar la apelación, y no tiene los recursos para pagar quien se lo sustente bien. Entonces, si no fuere apelada, que sea obligatoria la consulta, pero al mismo tiempo que se prohíba agravarle la situación".

g) Parece que el principio es claramente aplicable en derecho penal, "donde está de por medio la libertad de las personas", pero no sería procedente en civil porque en esta materia hay dos partes en igualdad de condiciones, que tienen todas las posibilidades de defenderse.

h) Cuando hay igualdad de las partes, y no hay un bien social como la libertad para proteger, es innecesario establecer la prohibición.

i) Fórmula: "Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe el principio de reformatio in peius, cuando el condenado sea el único apelante".

j) "Si yo soy el único apelante, en mi condición de condenado y yo soy quien habilito al juez para que dicte la sentencia, se entiende que yo no apelé para que me agrave la situación".

k) La decisión de la propuesta queda aplazada para la sesión plenaria porque "Allá se va a decir cuando estudiemos el caso, de que las sentencias condenatorias, cuando no fueren apeladas, serán consultadas, y se prohíbe la Reformatio in peius".

l) No obstante las dudas sobre si el principio opera para todas las materias, debe ser establecido en materia penal, "pues es donde realmente constituye una garantía".

m) La propuesta según la cual "Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius", puede ser redactada de otra manera: "La sentencia condenatoria que no fuese apelada, será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado, cuando éste fuere el apelante, no estará obligado a sustentar el recurso".

"Porque el pobre sindicado que no le cumple el abogado de oficio y demás y el no sabe realmente sustentar un recurso, ni tiene información jurídica sobre el particular, entonces cuando él sea el apelante que no tenga la obligación de sustentar el recurso".

n) Tras discutir y proponer varios nombres al principio, se dijo: "La sentencia condenatoria que no fuere apelada será consultada. El superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado".

ñ) Por unanimidad se aprobó la disposición: "La sentencia condenatoria que no fuera apelada será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del condenado, cuando el procesado fuere el apelante no estará obligado a sustentar el recurso".

De las sesiones plenarias.

Sometido a consideración el artículo anterior, se concretó el punto, a título de explicación: cuando el sindicado sea el apelante único, el superior no puede agravarle la situación porque aquél perfectamente podría "permanecer con la sentencia y dejarla que se ejecutoríe, si yo apelo es justamente buscando mi beneficio y soy el que habilito al juez, le atribuyo competencia, no para que desmejore mi situación, por eso es siempre que sea el apelante único el sindicado, si apela el fiscal será distinta la situación".

Votado el artículo, obtuvo 43 afirmaciones, sin constancia de número de votos negativos.

Del rastreo que se acaba de hacer, del pensamiento y querer de quienes confeccionaron las Constitución Política, resultan varias conclusiones:

Una. El debido proceso, en esencia, es el conjunto de garantías y derechos del sindicado.

Dos. La prohibición de la reformatio in peius es una verdadera garantía del procesado. Por consiguiente, forma parte del debido proceso.

Tres. Cuando el procesado es apelante único, no es posible empeorar su situación jurídica.

Cuatro. Como quien apela coloca límites al juez de segunda instancia, si lo hace el procesado, el funcionario no puede desmejorar su posición pues aquél impugna en búsqueda de su beneficio y no de su perjuicio.

Cinco. La consulta es concebida en pro del procesado, con el propósito de que el juez de segunda instancia revise la sentencia condenatoria, debido a que, dada la situación del país, la mayoría de los condenados no cuentan con defensa real y se hallan restringidos en sus conocimientos. Por eso, en esta materia –consulta- también se impone la prohibición de la reformatio in peius.

Seis. Si se permitiera que ante apelación interpuesta exclusivamente por el sindicado, el juez de segunda instancia pudiera agravar su situación, en el fondo se estaría restringiendo el derecho a la doble instancia pues tal circunstancia, por temor, por miedo, inhibiría al procesado y a su apoderado de acudir al recurso.

Hasta aquí se tiene, entonces, que por letra de la ley (la redacción del artículo 31 de la Carta); por interpretación sistemática (la prohibición como integrante del debido proceso, es decir, como garantía); y por interpretación histórica y teleológica (las razones y las finalidades del Constituyente), cuando el procesado es el único impugnante, y cuando impugna o no impugna pero existe la consulta, el juez superior no puede agravar las consecuencias punitivas establecidas en la sentencia de primera instancia.

Esta fue, de otra parte, la conclusión de la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículo 34 de la Ley 81 de 1993): si el procesado es impugnante único, no puede ser desmejorada su situación; y como quiera que la consulta es un mecanismo "subsidiario", supletorio, cuando el expediente asciende por apelación exclusiva del procesado y la sentencia es consultable, tampoco se puede reforma el fallo en su contra. Y lo dijo en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes y, por tanto, con carácter obligatorio (C-583, del 13 de noviembre de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz).

Lamentablemente, en contra del querer y el propósito del Constituyente, admitió la ilimitación del juez superior cuando se trata de sentencias que llegan a su conocimiento en razón exclusiva de la consulta.

4. Desde hace muchos años se viene hablando en Colombia de la necesidad de laborar el derecho penal con base en el denominado sistema procesal penal "acusatorio". Con independencia de que tal sistema sea óptimo, y del nombre que se quiera dar al tipo de proceso, lo cierto es que el legislador hace esfuerzos por llegar a él y ha avanzado bastante con ese propósito.

Si eso es así, no se entendería cómo siendo el principio de prohibición de la reformatio in peius uno de los postulados sustanciales del principio acusatorio –junto a otros y, especialmente, de la mano del principio de congruencia-, se pueda trabajar un sistema acusatorio que permita que por apelación única del procesado, o por consulta, sea posible empeorar la situación del procesado.

5. La posibilidad de reformatio in peius viola derechos y garantías. Por ejemplo, el principio de contradicción, porque sin oportunidad de conocer los argumentos que expondrá en su fallo el juez de segunda instancia o el de casación, el procesado resulta perjudicado sin posibilidad alguna de controversia; el derecho de defensa, porque si la defensa es respuesta coetánea a una ofensa –así esté legalizada-, no puede ser ejercida si la ofensa es posterior a la ocasión que el procesado tuvo para mostrar sus argumentos; el principio de lealtad, porque a espaldas del procesado, sin que sepa aquello que le va a suceder, el juez toma una decisión que lo perjudica, sin que le hubiera advertido sobre esa posibilidad, etc.

Sería paradójico, entonces, que la justicia desconociera derechos y garantías del sindicado, acudiendo a una potestad que no le han otorgado la Constitución ni la ley.

6. El principio de prohibición de la reformatio in peius es un derecho fundamental del sindicado, tanto por su desarrollo histórico, como por su pertenencia intrínseca al debido proceso. Si los derechos fundamentales son, en primer lugar, ante todo, derechos del individuo, es obvio, que equivalen a derechos humanos.

Desde este punto de vista, resulta infranqueable la primera parte del artículo 5º. de la Constitución Política, de acuerdo con la cual "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona".

Si primacía significa superior, lo que está más alto, lo más alto en posición y autoridad, e inalienable quiere decir que no se puede enajenar, que no se puede ceder, se deduce que el derecho a la prohibición de la reformatio in peius es un derecho superior que no puede ser objeto de negociación alguna.

Y con el no se puede transigir para afirmar, por ejemplo, que en un momento dado debe ceder ante el interés general al que se refiere el artículo 1º. de la Carta, sencillamente porque en el Estado Social y Democrático de Derecho que pregona la Constitución de 1991, que ya se insinuaba en Colombia desde la reforma constitucional de 1936, el orden de las cosas es claro: primero, el individuo; segundo, la sociedad; y tercero, el Estado.

7. La filosofía de la consulta enseña diferencias entre el ayer y el hoy.

En el pasado, la posibilidad de reforma en peor cuando respecto de la sentencia operaba la consulta, se sustentaba en la defensa social inicial, es decir, en aquella idea según la cual el hombre que delinque es un Ser antropológicamente problemático, desviado, divergente, por diversidad de factores o causas quien, por ende, debe ser excluido del seno de la sociedad para protegerla de los males que pueda originar y de sus influencias. Después, era necesario someterlo a tratamiento o terapia para extirparle el mal que lo conducía al delito, o sea, para rehabilitarlo, reinsertarlo al grupo o resocializarlo.

Esa filosofía defensista se percibe, por ejemplo, en las decisiones del 6 de diciembre de 1944 (M. P. Ricardo Jordán Jiménez) y del 22 de mayo de 1975 (M. P. Humberto Barrera Domínguez), emanadas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema.

En la primera, haciendo suyas unas palabras del Ministerio Público, la Corte afirmó que interpuesta la apelación sólo en lo desfavorable, el superior no podía enmendar o revocar la sentencia en la parte que no era objeto del recurso, a no ser en los casos de consulta, pues en el proceso penal, a diferencia del civil,

"se ventilan cuestiones de un elevadísimo interés público",

y se persigue

"la defensa de la sociedad contra los delincuentes, la aplicación de la ley penal al caso concreto de los hechos y la determinación de la personalidad antisocial del responsable…El proceso penal es el medio práctico de que se vale el Estado para ejercer su alta función de reprimir los delitos y de dar seguridad al conglomerado…Luego una suprema necesidad de justicia y de defensa del conglomerado impone el rechazo de las pretensiones del recurrente" (subraya la Sala, ahora).

En la segunda, tras recordar el contenido de la Ley 17 de 1975, concretamente el del que fuera el artículo 197 Bis del Código de Procedimiento Penal de la época, expresó la Corte:

"Claro que este precepto, para la fecha de la sentencia recurrida, ni siquiera había sido proferido. Solamente se trae a colación para poner de manifiesto que el interés público de la defensa social…priva sobre algunas garantías procesales más del resorte del conflicto de intereses privados, como ese de la no reformatio in peius".(resalta la Sala).

Pero hubo cambio de óptica, desde cuando fue concebida la nueva Constitución. Como ya se dijo luego del rastreo histórico, de una parte, la apelación interpuesta exclusivamente por el procesado impide al superior agravar su situación; y, de otra, la consulta es tomada como un mecanismo para llevar a un juez superior el conocimiento del asunto, siempre en pro del condenado. Tanto, que durante los debates sobre el tema al interior de la Constituyente, jamás se habló de defensa social, de protección del conglomerado, ni de interés general.

Es que las cosas han cambiado:

Como se decía, con la nueva Constitución lo primero es el hombre y lo demás –la sociedad, el Estado- después.

El derecho penal, como lo ha puesto de presente el Congreso de la República al discutir el proyecto de Código Penal que hoy es el Código Penal del 2000, tiene como finalidad evitar la violencia que ocurre tanto dentro de la sociedad, como dentro del sistema penal.

Ahora, y ya desde hace tiempos, el proceso penal, antes que un instrumento de realización del derecho material, antes que un medio práctico que persigue a un culpable, debe ser entendido como la síntesis proceso penal-derechos humanos, pues que, en verdad, el supuesto derecho que tiene el Estado para castigar no nace con el hecho punible sino con la sentencia condenatoria, esto es, después del proceso, no con el proceso. Hoy, y desde hace rato, el proceso penal tiene por objeto la tutela de los intereses del individuo frente a los abusos del poder público, es decir, está destinado a proteger al hombre de los eventuales excesos del poderoso pues el poder se puede prestar para incurrir en arbitrariedades.

Así el asunto, en nuestros días no es posible cimentar la consulta en el mero positivismo de la defensa social original, en la protección de la sociedad o, como se dice eufemísticamente en los últimos tiempos con otras palabras, en el interés general.

8. Por su origen y por su desarrollo, el principio de legalidad está constituido, mínimo, por lo siguiente, como emana de los artículos 6º., 28 y 29 -incorporados otros artículos, entre ellos el 30 y el 31- de la Constitución:

a) Nullum crimen sine lege, es decir, ninguna conducta puede ser concebida como delictiva, a menos que así lo haya establecido la ley. Es el principio de legalidad criminal.

b) Nulla poena sine lege, o sea, sólo se pueden imponer las penas establecidas por el legislador para cada caso concreto. Es el principio de legalidad penal.

c) Nemo damnetur nisi per legale iudicium, es decir, nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, con el respeto pleno de las garantías fijadas en la ley. Es el principio de legalidad procesal o garantía jurisdiccional.

Si histórica y actualmente el mínimo del principio de legalidad está conformado como se acaba de decir, no hay motivo para afirmar que el tercer componente queda por fuera de la legalidad y que ésta resulta compuesta exclusivamente por los dos primeros cuando se trata de sentencia condenatoria impugnada solamente por el procesado.

Desmembrar el principio para dar paso a la defensa social, a la protección del conglomerado o al interés general, es, por lo menos, bastante injusto.

Pero, además, importa tener en cuenta que la legalidad del delito y de la pena es el aspecto formal del principio de legalidad. El material va más allá: comprende los dos mencionados e igualmente el total de garantías que deben ser cumplidas dentro del rito penal. Por eso, principio de legalidad significa que no hay pena sin crimen, sin ley, sin necesidad, sin injuria, sin acción, sin culpa, sin juicio, sin acusación, sin prueba, sin defensa. Es decir, no puede haber pena sin delito, sin ley y sin el cumplimiento total de todas las garantías legales y constitucionales.

De lo anterior resulta claro que, entre otras cosas, cuando se impone pena sin el respeto total de los derechos y garantías del procesado, esa pena –y su incremento- viola el principio de legalidad material.

9. El principio de legalidad nació como Carta Magna del delincuente y como Carta Magna del ciudadano, siempre orientado a contraponer la ley a los abusos, los excesos y las reacciones excesivas y exageradas del poder, como lo han planteado todas las teorías que han sido esbozadas para explicarlo. No surgió ni se ha desarrollado para velar por la sociedad ni por el Estado. Nació, repítese, para resguardar al individuo, sea que haya delinquido, sea que no.

Siendo así, no se entiende cómo se pueda, en un momento dado, acudir a él para utilizarlo en contra del hombre. Si se generó en la necesidad de beneficiar a la persona, es imposible que de vez en cuando sea usado para perjudicarla. Es lo que dice el sentido común.

10. Si la prohibición de la reformatio in peius forma parte del principio de legalidad, si es debido proceso, si es garantía jurisdiccional, es claro, entonces, que no puede haber pugna o conflicto entre principio de legalidad y principio de prohibición de la reformatio in peius. Por eso no es político ni jurídico decir que uno es más importante que el otro. Los dos, como muchos otros axiomas y postulados, buscan lo mismo, siguen la misma ruta, convergen al mismo punto.

Pero si supusiéramos que fueran principios diferentes, bastaría acudir a la armonización, a la ponderación y al equilibrio, para concluir: cuando el procesado es impugnante único, sea que la sentencia admita o no el grado de consulta, el juez superior no puede agravar su situación punitiva. Sin embargo, si él impugna o no, y también lo hace otro sujeto procesal en su contra, por ejemplo, la fiscalía, la parte civil o el ministerio público, con la pretensión de hacer valer otros intereses, sí es viable la desmejora. Esto no es precisamente extraño. Es lo que tiene previsto la propia Constitución, texto que, en este terreno, se puede afirmar, hasta adelantó la interpretación de sus propias disposiciones.

11. La Corte Constitucional tiene como una de sus principales funciones la guarda de la Carta Política. Esta Corporación, que inicialmente titubeó y osciló sobre el tema, en un momento determinado sentó su criterio definitivo y hasta hoy lo ha mantenido. Ha dicho, en esencia, por ejemplo, lo siguiente:

a) Cuando el recurso de apelación es interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia (T-555, 23 de octubre de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

b) Si el A quo incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su función, esa apreciación u omisión no puede ser subsanada por el Ad quem, con base en la legalidad, desconociendo "una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición" (Ídem).

c) La no interposición oportuna del recurso de apelación por la Fiscalía o por el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (SU-598, 4 de diciembre de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara).

d) Cuando coinciden apelación única del procesado y grado de consulta, no se puede violar la prohibición de la reformatio in peius pues ésta –la consulta- solamente tiene alcance subsidiario (T-063, del 25 de enero del 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

e) El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad (SU-1722, 12 de diciembre del 2000, M. P. Jairo Charry Rivas).

f) La previsión del artículo 31 de la Carta es plena, clara, explícita, al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (ídem).

g) La prohibición de la "reformatio in peius" es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (T-741, 22 de junio del 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero).

h) La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex –officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. La prohibición de la reformatio in peius limita el poder punitivo del Estado, garantiza la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas (T-1223, 22 de noviembre del 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis).

i) La interdicción peyorativa para el condenado apelante único es una garantía constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el derecho de defensa se vería gravemente restringido ya que el condenado tendría que asumir el riesgo de ejercer su derecho de defensa contra la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización y desproteger a la parte débil frente al poder punitivo del Estado. El Constituyente quiso evitar esa restricción (SU-1299, 16 de diciembre del 2001, M. P. Manuel José Cepeda).

j) La defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a éste asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y  la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad.

Ni el principio de legalidad, ni ningún otro principio procesal, constituyen límite constitucional válido a la garantía prevista en el artículo 31.2 superior.

El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. La legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Este principio es una protección de la confianza en el proceso penal.

Los jueces están en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in peius, de la forma en que éste resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado, por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política (T-082, 12 de febrero del 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil).

k) La prohibición de la reforma en perjuicio no opera en el caso de consulta, cuando el condenado no es apelante único (T-587, 1º. de agosto del 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño).

l) Si el superior adquiere competencia solo en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad.

El principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Quién debe soportar la carga del error del juez?. La respuesta no puede incluir al condenado. No existe ni debe existir norma que le imponga al autor del delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya. La protección del interés general de preservar el principio de legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los órganos del Estado que representan dicho interés (SU-1553, 21 de noviembre del 2000, M. P. Jairo Charry Rivas).

m) La interposición de un recurso de apelación por un condenado, en calidad de apelante único, en un proceso susceptible de consultarse, no desvirtúa el principio de limitación de la competencia del superior y tampoco lo habilita para agravar la pena impuesta por el A quo pues con un tal proceder se desconoce el carácter subsidiario de la consulta, se restringe el ámbito constitucional de aplicación de la prohibición de la reforma en perjuicio del condenado y se le introduce una excepción no prevista en la Carta.

"El cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, sólo que ahora se ve complementado por unos referentes normativos que, como los principios y los valores, no cabían en la estricta lógica  del positivismo formalista. Es por eso que el principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aún cuando entran en oposición con el principio de legalidad. De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a estos últimos. Como lo dijera Bachof, en la democracia constitucional es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales y no los derechos fundamentales los que valen en el ámbito de la ley" (T-533, 21 de mayo del 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño).

12. Finalmente, recuérdense los principios generales del derecho, que son, desde luego, también imperio de la ley, y que deben ser atendidos, no solamente por serlos, sino por su historia, por su carácter ecuménico, por ser "lugares comunes" a través de los tiempos, y porque, en nuestro ámbito, coinciden con el derecho positivo. O, si se prefiere, recúrrase a la tópica. Por ejemplo:

Nemo iudex sine actore: no hay juez sin actor.

Ne procedat iudex ex officio: no proceda el juez de oficio.

Tantum devolutum quantum appelatum: tanto se apela, tanto se devuelve. Lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo.

Nullo actore, nullus iudex: A ningún actor, ningún juez.

Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata: el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado.

Non est iudex ultra petitum partium: el juez no puede excederse de las peticiones de las partes.

Si iudex pronunciat ultra petita, sentencia est ipso iure nulla: si el juez falla más allá de lo pedido, la sentencia es nula por el mismo derecho.

13. Agréguese: a pesar de que el tema siguiente no tiene nada que ver con el caso analizado, en la Sala respectiva sí se habló del punto: se trata de la denominada prohibición de la reformatio in peius indirecta, que se presenta cuando el juez de 2ª instancia o el de casación optan por anular el fallo, por ejemplo, por indebida calificación y, al recomponer el proceso, la nueva calificación conduce a la imposición de una pena mayor a la fijada inicialmente, en la primera sentencia. A favor de la posibilidad se aduce que anulado un proceso, desaparecen todos sus efectos y, por tanto, con base en la nueva calificación se puede imponer una pena mayor a la inicial

El suscrito, por supuesto, no puede compartir esta opinión, porque:

Primero. Hablando con la realidad como referencia, una anulación de una sentencia no significa que esta nunca se haya dictado. El derecho finge que sí, porque anulada es como si nunca hubiera existido. El derecho penal no puede trabajar con ficciones. Si un fallo fue proferido, lo fue, y ello no equivale a que jamás hubiera sido tomada la determinación.

Segundo. Si es proferida una sentencia, solamente el procesado la impugna, y el juez superior (de segunda instancia o de casación) la anula y posteriormente es incrementada la pena en la siguiente sentencia, sin duda alguna se infringe el postulado pues lo trascendental en materia de prohibición de la reformatio in peius es que por ningún motivo el superior pueda empeorar la situación sancionatoria de la persona. Y esto no puede ser desconocido acudiendo a la especie de la nulidad que se intercala.

Tercero. La Constitución Política no hace excepciones. Lo que dice es que cuando el procesado es apelante único, el juez de segunda instancia no puede molestar en peor su posición jurídica. El intérprete, entonces, no puede edificar una excepción que no ha hecho el legislador.

Cuarta. Desde luego que el juez superior puede declarar la nulidad. Pero lo prohibido no es eso sino su consecuencia: si como resultado de la anulación es menester variar la calificación por una más gravosa, se puede hacer el cambio pero al dictar el fallo no es posible alterar la situación jurídica -relacionada con la punibilidad- del procesado adquirida en la primera decisión. Y aún por encima del principio de legalidad, pues si hubiera disputa entre postulados, como ya fue dicho, privaría el derecho fundamental a la prohibición de la reformatio in peius.

SEGUNDA PARTE.

La interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas.

Aparte el tema anterior, en el texto final se vuelve a decir que cuando la pena principal excede de diez (10) años, necesariamente la accesoria de interdicción se debe fijar en ese lapso. Esto tampoco lo comparto, porque:

En términos del Código Penal de 1980 está claro que por mandato legal la interdicción puede ir hasta 10 años y que esta pena se coloca por tiempo igual al de la pena de prisión. Pero la ley en ninguna parte obliga a imponer diez años de interdicción cuando la pena privativa de la libertad es superior a este tope. ¿Dónde está, entonces, la legalidad que da soporte a la Sala?. Basta leer los artículos 44 y 52 de ese Estatuto para ratificarlo.

El pensamiento del suscrito es diverso. En efecto:

a) La interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, dice la ley, se puede imponer hasta por diez años. Es la regla general (artículo 44 del Código Penal de 1980).

b) La interdicción, cuando se impone prisión, dice la ley, tendrá una duración igual a la de la pena privativa de la libertad (artículo 52, ibídem). Esta es regla especial: interdicción frente a prisión.

c) ¿Qué pasa con la interdicción cuando la prisión supera el máximo previsto en la regla general, al paso que la ley no ha creado ninguna regulación para este caso concreto?. Pues que se aplica la regla general, es decir, que la interdicción se debe imponer hasta por diez años.

El argumento de la lógica no es fuerte. Y no lo es por dos razones: primera, porque la interpretación respecto del procesado siempre tiene que ser restrictiva, es decir, que desplaza las construcciones que a la Sala le parecen lógicas; y, segundo, porque esa supuesta lógica formal no tiene más vigor que el principio constitucional de prohibición de la reformatio in peius.

En síntesis, los jueces de primera y segunda instancias perfectamente podían imponer una interdicción inferior a diez (10) años, conforme con el principio de legalidad de las penas, principio de legalidad que no se sabe de dónde lo desentraña la Sala para decir que cuando la prisión supera los 10 años la interdicción se debe fijar en diez años.

Señores Magistrados

Seguro Servidor,

Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

SALVAMENTO  DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, me permito consignar las razones de mi disentimiento respecto de un punto de la presente sentencia. Considero que en dicho pronunciamiento la Corte ha debido desestimar el libelo con fundamento en el único cargo propuesto por el demandante y, en aplicación de la facultad oficiosa conferida por el artículo 216 del Estatuto Procesal, casar, oficiosa y parcialmente la sentencia materia de impugnación, para fijar la pena de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas en dos años, tal como lo había dispuesto el juzgado de primera instancia.    

En el curso de los debates orales en el seno de la Sala, en los que abandoné el pasajero criterio contrario, dejé sentada mi posición en el sentido de que, de acuerdo con el Estatuto Superior, cuando el condenado es recurrente único en apelación o casación, ni el superior funcional ni la Corte, respectivamente, pueden agravar la pena impuesta, sin que quepan consideraciones de tipo constitucional para dar prelación al principio de legalidad frente a la garantía del mismo rango a través de la cual se prohibe la reformatio in pejus.

En este sentido me parece pertinente reiterar que en la apelación y el recurso extraordinario, la competencia del ad quem y del Juez de Casación tiene carácter limitado en cuanto sólo pueden revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación y sobre los cuales el impugnante  persigue un pronunciamiento favorable a sus intereses.     

No puede perderse de vista que la prohibición de la reforma en peor impuesta por el ordenamiento constitucional (art. 31 de la C.P.) y legal (art. 204 del C. de P.P.) al juez de segunda instancia  y a la Corte (art. 215), no sólo no admite excepciones sino que limita su competencia al pronunciamiento sobre los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable al condenado cuando éste actúa como recurrente único.

Tampoco ha de olvidarse que frente a una sentencia violatoria del principio de legalidad de los delitos o de las penas, corresponde al Ministerio Público y la fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, ejercer el derecho de impugnación que el ordenamiento les confiere, sin que el juez de segunda instancia, o el de casación, puedan actuar ex officio y sin ninguna limitación para propiciar una revisión integral de lo ya resuelto. Con dicho proceder, resulta desconocido el carácter rogado, y, por tanto, limitado de los recursos, y  se quebranta el principio de igualdad de los intervinientes en la actuación ya que de este modo se suple la inactividad de las partes que de manera implícita han mostrado conformidad con las decisiones del fallo de primera o de segunda instancia, según el caso.  

   

Soy del parecer que en este evento, independientemente de la incorrección del juzgador de primera instancia al fijar la pena accesoria por debajo del límite mínimo impuesto por la ley sustancial, el Tribunal no podía, so pretexto de dar cumplimiento al principio constitucional de legalidad de la pena, desconocer su limitada competencia para resolver la apelación, y por esta vía, el perentorio mandato contenido en el artículo 31 de la Carta Política, según el cual "el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único", pues en dicha hipótesis, el principio de legalidad ha de ceder a la garantía constitucional de la interdicción peyorativa establecida sólo a favor del condenado.   

Son estos breves razonamientos los que me obligan a separarme de la decisión mayoritaria.

MAURO SOLARTE PORTILLA

MAGISTRADO

fecha ut supra.

2