<SEQ>

 

 

 

 

 

 

 

 

ACCION DE TUTELA / ADOPCION DE MENORES INDIGENAS - Trámite / SITUACION IRREGULAR / DIVISION GENERAL DE ASUNTOS INDIGENAS / CONCEPTO PARA LA ADOPCION / COMUNIDAD INDIGENA / NUKAK MAKU / ESTADO DE ABANDONO DE MENORES / DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS - Protección / DEFENSORIA DEL PUEBLO

La tutela presentada por el Defensor del Pueblo parte de una cosmovisión etnocentrista por cuanto el objeto de la misma es compeler a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del interior a que emita los conceptos necesarios para continuar con los trámites de adopción de los menores indígenas en nombre de los cuales se instaura, es decir, lograr su incorporación a la cultura occidental sin consideración alguna a los derechos de las familias Nukak Makú de los cuales son originarios los niños indígenas. Se  olvida por tanto que la adopción tiene por objetivo proporcionar al "niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres... una familia permanente". La Sala es consciente que los años transcurridos desde la separación de los niños Nukak Makú de sus familias de origen y el proceso cotidiano de convivencia con las familias sustitutas de cultura "occidental" y por tanto diferentes a su etnia nativa, hacen muy complejo y casi imposible su retorno y adaptación a su etnia de origen, situación que es necesario tener presente para que en la tutela los derechos fundamentales y vulnerados prime el interés menor y su estabilidad sicológica, social y afectiva (arts. 44 de la C.P. y 20 del decreto ley 2737 de 1989). Por tal circunstancia y ante la consumación de estos hechos el fallo a proferir contendrá órdenes destinadas a procurar a los afectados el ejercicio de sus derechos en el marco de la diversidad cultural en la medida de lo posible y sin traumatismos. En ese sentido y sin perjuicio de la continuación de los trámites de adopción, que significan también en este caso la incorporación a otra realidad cultural, se ordenará por considerarlos absolutamente necesario, en aras de la preservación de la cultura Nukak y de los derechos fundamentales de los niños y sus familias étnicas, que se les brinde a estos niños por parte del Estado y bajo la coordinación del Ministerio del Interior de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1 del art. 5o. de la ley 199 de 1995, los medios educativos, de formación y de acesoría sicológica tendientes al conocimiento de su cultura, de su lengua y de la reafirmación de su identidad, porque su incorporación a otra cultura no debe tener como consecuencia la vergüenza o el desconocimiento de su propio origen. No obstante que en el caso sub examine la entidad pública cumplió el objetivo perseguido por el Defensor del Pueblo al instaurar la presente acción de tutela al expedir los conceptos previos necesarios en el caso de los niños que estaban en situación irregular y bajo protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esta Corporación considera necesario tutelar los derechos vulnerados no sólo en el sentido de prevención y amenaza de sanción consagrado en el art. 24 del decreto 2591 de 1991, sino con la adopción de medidas tendientes a proteger los derechos fundamentales de los niños y sus familias étnicas, vulnerados conforme al análisis realizado en estas consideraciones.

GRUPOS ETNICOS - Protección Constitucional

La Constitución Política de Colombia reconoce y protege a través de varias de sus disposiciones  - artículos 7 (diversidad étnica y cultural de la nación colombiana), 8 (riqueza cultural de la nación), 10 (reconocimiento oficial de la diversidad de las lenguas y dialectos de los grupos aborígenes), 13 (igualdad de todos ante la ley y favorecimiento a grupos discriminados o marginados), 68 (derecho de los grupos étnicos a una formación que garantice su identidad cultural), 72 (patrimonio cultural de la nación) 246 (funciones jurisdiccionales indígenas) y 330 (gobierno - indígena) la diversidad étnica y cultural de la población indígena, de tal manera que se respete el pluralismo étnico y se promuevan sus propios valores culturales desde la perspectiva de la unidad nacional y de los principios democráticos consagrados en la misma carta. La eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo consagrado en la Carta Política comporta que los grupos étnicos y las personas que los constituyen, entendidos como comunidades culturales diferentes, deben ser tratados como portadores de otros valores distintos de los considerados "occidentales" pero en todo caso, como sujetos culturales plenos, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro del marco étnico mínimo que la propia Carta señala.

DERECHOS FUNDAMENTALES / GRUPOS ETNICOS

En relación con el ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales para los miembros de los grupos indígenas colombianos deben tenerse en cuenta los principios y disposiciones consagradas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del cual es signatario Colombia y que fue incorporado a la legislación interna mediante la ley 21 de 1991. Esta disposición, por regular los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales, prevalece y constituye pauta interpretativa de las normas de derecho interno de conformidad con lo dispuesto en el art. 93 de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997)

CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE

Ref.: Expediente No. AC -  4488

Actor: JOSE FERNANDO CASTRO CAICEDO, Defensor del Pueblo, en representación de varios menores indígenas del grupo Nukak Makú

__________________________________

ANTECEDENTES

Conoce la Sala de la impugnación presentada por el actor, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de enero de 1.997, mediante la cual se denegó la acción de tutela intentada por el señor JOSE FERNANDO CASTRO CAICEDO, en su calidad de Defensor del Pueblo y en representación de varios menores indígenas del grupo Nukak Makú, en contra de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, por considerar que ésta le ha vulnerado los derechos a tener un nombre, una nacionalidad, a conocer a sus padres, al cuidado y a crecer en el seno de una familia.

1. LOS HECHOS

El a quo resume los hechos así:

1. -  Que los menores: NN Manuel García, NN Paola Andrea, NN Sandra Patricia Espinel Cadena, NN Yudy Tatiana, NN Diana, NN Edilma y NN Ever ingresaron al centro zonal del ICBF, algunos de los años 1.994, 1.995, y 1.996, a fin de que se realizaran las diligencias pendientes a viabilizar los procesos de adopción de estos menores.

2. -  Que los menores citados se encuentran en situación irregular ante el ICBF, debido a que para tomar una decisión de adopción primero se debe emitir por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior un concepto de que trata el Código del Menor, para estos casos.

3. -  Que se ha solicitado el aludido concepto a la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y hasta el momento no se ha dado cumplimiento a la petición.

4. Que al no emitirse el concepto al que alude el Código del Menor por parte de la entidad accionada, los miembros mencionados no pueden ser adoptados y por ello, a nombre de estos y como Defensor del Pueblo presenta esta acción de Tutela.

2. EL FALLO IMPUGNADO

El a - quo negó la acción impetrada por considerar que aunque ciertamente se alega en la tutela "que los derechos de los niños son prevalentes por mandato constitucional, de acuerdo al estudio que las piezas que conforman la actuación", se llega a la conclusión que "para que tal principio se pueda hacer verdaderamente operante en el caso concreto el concepto que debe suministrar la División General de Asuntos Indígenas debe estar debidamente sustentado, pues sobre los menores indígenas la decisión de proceder a la adopción además de requerir el estudio concienzudo que la situación de un niño en estado de abandono requiere, amerita el análisis profundo de la posibilidad de que el proceso de adopción no conlleve desarraigarlo de su comunidad ni de su cultura siendo que por el momento los menores se encuentran bajo la protección de ICBF".

Agrega que "además no es fácil la adopción de un menor que pertenece a otra cultura por cuanto se deben prever muchas situaciones y en especial hacer estudios profundos sobre dicha comunidad indígena". Por tanto no puede decirse que la División General de Asuntos Indígenas no haya realizado diligencias tendientes a solucionar la situación de los menores indígenas teniendo en cuenta que la condición de niños de otra cultura hace que sea más difícil tomar determinaciones que favorezcan a los menores para su desarrollo sociocultural.

Con posterioridad a la expedición del fallo de tutela por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de febrero del presente año la Directora General de Asuntos indígenas del Ministerio del Interior remitió el oficio No. 0333 calendado el 31 de Enero de los corrientes, en la cual remite seis de los conceptos solicitados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que son objeto de la presente acción de tutela.  No remitió el concepto sobre el menor NN Manuel García.

3. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.

Inconforme el accionante con lo resuelto por el a quo, impugnó la decisión porque, a su juicio, dejó de analizar las circunstancias materiales de afectación en las que se encuentran los derechos de los menores involucrados , y no evaluó la posibilidad de impartir una orden protectora que ponga fin a la prolongada desidia del Estado en suministrarles las garantías a sus derechos individuales. Considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reasignó indebidamente responsabilidades que el Código del Menor atribuye a la entidad accionada, y cree que su posición es incoherente en cuanto que reconoce la existencia de menores que desde hace más de seis años se encuentran bajo la protección del ICBF, pero no ordena a la entidad accionada que adopte las medidas administrativas, técnicas y científicas necesarias para absolver la consulta a la que se refieren los artículos 21 y 93 del Código del Menor, de acuerdo con lo solicitado en la acción.

Agrega que la negligencia de la entidad accionada esta generando perjuicios irreparables en el desarrollo de los menores porque con la decisión del a quo se otorga una habilitación a la mencionada entidad para que de respuesta en un término indefinido o ad infinitum, sin considerar que las omisiones de la Dirección General de Asuntos Indígenas al no producir un concepto esencial para resolver la situación de los menores niega además, el derecho de petición sobre una solicitud precisa, clara y perentoria de la Defensoría del Pueblo y sin tener en cuenta que esa respuesta más que tardía puede resultar inocua, pues no sería extraño que cuando se produzca dicho concepto las personas a favor de quien se solicita la tutela ya no tengan la condición de menores.

Por último, dice que resulta inconcebible que no se tengan estudios de la cultura indígena ya que la División de Asuntos Indígenas fue creada en 1968 desde la época del Ministerio de Gobierno..

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Son tres las consideraciones que debe tener en cuenta la Sala para la decisión del caso sub - lite: La primera hace relación a la manera como se encuentra prevista esta situación dentro del marco constitucional colombiano y la protección que éste consagra a los niños de las comunidades indígenas para la conservación de su identidad cultural, social y económica, la segunda se refiere a las particularidades del grupo étnico Nukak Makú y la última sobre la procedencia del mecanismo de amparo frente a los hechos aún teniendo en cuenta que lo solicitado por el petente básicamente se ha cumplido por parte del ente público contra quien se interpone la acción.

1. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS GRUPOS ÉTNICOS

La Constitución Política de Colombia reconoce y protege a través de varias de sus disposiciones  - artículos 7 (diversidad étnica y cultural de la nación colombiana), 8 (riqueza cultural de la nación), 10 ( reconocimiento oficial de la diversidad de lenguas y dialectos de los grupos aborígenes), 13 (igualdad de todos ante la ley y favorecimiento a grupos discriminados o marginados), 68 (derecho de los grupos étnicos a una formación que garantice su identidad cultural), 72 (patrimonio cultural de la Nación), 246 (funciones jurisdiccionales indígenas), 329 (entidades territoriales indígenas) y 330 (gobierno indígena) -  la diversidad étnica y cultural de la población indígena, de tal manera que se respete el pluralismo étnico y se promuevan sus propios valores culturales desde la perspectiva de la unidad nacional y de los principios democráticos consagrados en la misma Carta.

La eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo consagrado en la Carta Política comporta que los grupos étnicos y las personas que las constituyen entendidos como comunidades culturales diferentes, deben ser tratadas como portadoras de otros valores distintos a los considerados "occidentales" pero en todo caso, como sujetos culturales plenos, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la propia Constitución señala.

Adicionalmente, en relación con el ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales para los miembros de los grupos indígenas colombianos deben tenerse en cuenta los principios y disposiciones consagradas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de la cual es signatario Colombia y que fue incorporado a la legislación interna mediante la ley 21 de 1991.  Esta disposición por regular los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales, prevalece y constituye pauta interpretativa de las normas de derecho interno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política.

Cuando el artículo 44 de la Constitución Política consagra como derechos fundamentales de los niños, entre otros, el derecho a un nombre, a una nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado, al amor, a la educación, a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión y como obligación correlativa del Estado, de la sociedad y de la familia la de asistir y proteger al menor para lograr su desarrollo armónico, integral y el ejercicio pleno de sus derechos, debe entenderse, en tratándose de menores indígenas, que el desarrollo de los mismos debe hacerse de conformidad con el respeto a la diversidad étnica y cultural del grupo al cual pertenecen.

Lo mismo sucede con aquellas normas expedidas antes de la Constitución de 1991, que consagraban el respeto a la diversidad étnica y otorgaban a estos grupos algunas garantías para su desarrollo cultural pero sin el contenido y el desarrollo que la nueva Carta Política les otorgó, por lo que deberán interpretarse desde la perspectiva constitucional anotada.  Es el caso de las normas especiales relacionadas con la protección de los derechos de los menores indígenas consagradas en el Código del Menor (Decreto - ley 2737 de 1989) y en la Convención de Derechos del Niño ( Ley 12 de 1991).

En realidad al reconocerse en la Constitución Política la diversidad étnica y cultural de nuestra Nación, se hace imperativa una articulación coherente del sistema normativo colombiano con los sistemas propios de regulación de la comunidad indígena reflejo de su particular cosmovisión, para resolver la tensión entre lo nacional y lo étnico, desde la perspectiva constitucional tal como lo ordena el artículo 246 de la Constitución, sin que deba esperarse necesariamente la expedición de una ley de la república que lo haga viable

2. CARACTERIZACIÓN DEL PUEBLO NUKAK MAK

Del grupo indígena Nukak Makú es poco lo que se conoce y sólo desde 1988 su existencia ha tenido notoriedad pública. Los pocos estudios antropológicos que sobre ellos existen dan cuenta de su actividad nómada como cazadores - recolectores dentro de un extenso territorio comprendido entre los ríos Guaviare e Inírida en el departamento del Guaviare.

Habitualmente los indígenas Nukak Makú se movilizan en grupos organizados e integrados que oscilan entre 10 y 30 individuos, unidos por relaciones de consanguinidad, afinidad o alianza y que se comportan como "familia", construyen viviendas comunales o familiares, cuya existencia es efímera, no sólo por la naturaleza de los materiales empleados, de poca duración y consistencia, sino por su instinto nómada que los compele a permanecer muy pocos días en un sitio determinado, razón por la cual los campamentos construidos constituyen un simple sitio de paso en su continuo trasegar en su hábitat natural.

Todos los integrantes del grupo realizan las tareas de subsistencia, según división social por edad y sexo, sin que existan instituciones económicas formalizadas, especialistas o intermediarios.  No hay división de clases ni propiedad privada y el inventario de su cultura material es reducido.

La población estimada a través de las pocas informaciones que se poseen, se calcula entre 700 a 1000 individuos aunque se desconoce el número de grupos, su distribución dentro del territorio y otros aspectos de su modo de vida.

Se considera que los Nukak Makú es el único grupo nómada del mundo (folios 126), propiedad que los hace tener una importancia antropológica universal además de hacer parte del patrimonio cultural de nuestro país.

La situación actual de la comunidad es bastante difícil, pues la vida, la integridad, la cultura y el territorio de los Nukak Makú se encuentran amenazados por diferentes causas, como la invasión progresiva de su territorio y la destrucción del ecosistema que constituye su hábitat por parte de colonos de la región, el contacto directo de estos colonos con miembros de su comunidad y con diversidad de fines (lícitos e ilícitos), la aparición de enfermedades y el aumento de los índices de morbilidad y mortalidad que amenazan su supervivencia.

3. EL CASO SUB - LITE

En el presente caso observa la Sala que en los trámites efectuados ninguna de las instituciones estatales que de una u otra manera han estado involucradas en los mismos como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y aún la misma Defensoría del Pueblo, han tenido en cuenta que las disposiciones legales que regulan los procesos de adopción deben interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales que consagran y protegen el pluralismo étnico y cultural de la Nación colombiana.

La tutela presentada por el Defensor del Pueblo parte de una cosmovisión etnocentrista por cuanto el objeto de la misma es compeler a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior a que emita los conceptos necesarios para continuar con los trámites de adopción de los menores indígenas en nombre de los cuales se instaura, es decir, lograr su incorporación a la cultura occidental sin consideración alguna a los derechos de las familias Nukak Makú de las cuales son originarios los niños indígenas.  Se olvida por tanto que la adopción tiene por objetivo proporcionar al "niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres… una familia permanente

 (Las subrayas no son del texto original).

De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, remitidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo y la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior no hubo una indagación directa a las familias de los menores con la sola excepción de la familia de YUDI TATIANA NN, la cual manifestó en varias ocasiones y cuando la niña contaba tan sólo con dos meses de edad que debía ser reintegrada al grupo Nukak Makú (folios 117 y 118), aunque también hay versiones que afirman lo contrario, lo que sugiere problemas de interpretación y traducción. (folios 74 y 75)

Adicionalmente hay acciones que demuestran el interés del grupo Nukak Makú en sus niños tales como:

 - En algunos casos la familia o grupo Nukak Makú (que no debe entenderse en los términos de la familia nuclear a la manera "occidental") ha hecho incursiones directas a los sitios en los cuales los niños se encuentran con el objeto de rescatarlos, como es el caso del niño GEISSON GUSTAVO O EVER NN, perceptible a folios 78 o el caso de las niñas DIANA NN y EDILMA NN visible a folios 44 y 45.

 - En otro caso, hay evidencia que los niños fueron robados a sus padres y sometidos a tratos violentos por parte de algunos colonos, como es el caso del niño CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ (folios 42) cuyo derecho no es objeto de la acción presentada por el defensor del pueblo pero su expediente aparece reseñado en el documento remitido al a - quo.

 - En relación con la niña SANDRA PATRICIA ESPINEL y otras niños nukak cuyos derechos no son objeto de la tutela instaurada por el Defensor del Pueblo pero que aparecen mencionados en el expediente, no hay claridad sobre su pasado y su incorporación a la cultura "occidental", aunque hay una gran probabilidad de que se hubiera tratado de casos de rapto por parte de los colonos ( folios 109) y existe la certeza que no fue por el abandono que los niños hicieron de sus hogares nativos (folio 45).

Como el mismo informe de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior lo insinúa (folio 84), los mecanismos tradicionalmente utilizados por el Estado para determinar el estado de abandono de un menor, tales como edictos públicos y anuncios en las emisoras o periódicos locales  - en donde además los niños son denominados con nombres del idioma español y no por su nombre original en lengua nukak - , no dan resultado en grupos étnicos en donde, a más de muchas otras diferencias, el lenguaje es una barrera natural.

La Sala considera que los medios de divulgación utilizados para dar a conocer a sus familias nukak el estado de abandono de los niños vulnera también el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, pues aún cuando los mismos estén previstos en las normas legales (artículo 40 del decreto - ley 2737 de 1989), en casos como este debe darse aplicación plena a las disposiciones contenidas en el artículo 21 y 93 del Código del Menor.

El artículo 21 del Código del Menor precitado, obliga que "los jueces y funcionarios administrativos que conozcan de los procesos o asuntos referentes a menores, deberán tener en cuenta, al apreciar los hechos, los usos y costumbres propios del medio social y cultural en que se ha desenvuelto habitualmente el menor".  Además en el caso de menores indígenas la misma norma ordena que "deberán tener en cuenta … su legislación especial, sus usos, costumbres y tradiciones, para lo cual consultarán con la División de Asuntos Indígenas del Ministerio y, en lo posible, con las autoridades tradicionales de la comunidad a la cual pertenece el menor" (Las subrayas son de la Sala).

Por su parte el artículo 93 del mismo código establece que "Sólo podrán ser dados en adopción los menores indígenas que se encuentren abandonados fuera de su comunidad. … No obstante, aún en el evento previsto en este artículo se procurará, en primer término su reincorporación a la comunidad, siempre y cuando se le brinde la respectiva protección.  En caso de que la situación de abandono se presente entre la comunidad a la cual pertenece el menor, se respetarán los usos y costumbres de ésta, en cuanto no perjudique el interés superior del menor" (Las subrayas son de la Sala).

A más de lo anterior los informes que se han elaborado sobre las situaciones particulares de los niños demuestra el poco seguimiento de cada situación particular que hacen las instituciones estatales responsables, porque en casi todos hay lapsos en los cuales no se conoce nada de la situación del menor y en muchos se desconoce la situación originaria de "abandono".

La ley 21 de 1991, aprobatoria del convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado en la 76ª. reunión de la Conferencia General celebrada en Ginebra en 1989, establece que "los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación" y ordena a los gobiernos a "asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de estos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad."

Pero lo que evidencia el acervo probatorio y que insinúa el mismo informe de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior (folios 82) es la incapacidad y negligencia del Estado Colombiano para la atención de la problemática presentada en relación con los niños Nukak Makú y sus familias naturales y que origina la violación, por omisión, de sus derechos fundamentales al nombre, a tener una familia y no ser separada de ella, al cuidado, al amor, a la educación y a la cultura, del derecho a la protección integral de su núcleo familiar (artículo 42 y 44 de la Constitución Política) y al respeto por su identidad cultural, derechos que merecen tutelarse por cuanto su violación o amenaza están plenamente demostradas en el plenario, así no hayan sido algunos de ellos objeto de la solicitud de protección instaurada por el Defensor del Pueblo o el amparo solicitado tuviera un contenido distinto.

La Sala es consciente que los años transcurridos desde la separación de los niños Nukak Makú de sus familias de origen y el proceso cotidiano de convivencia con familias sustitutas de cultura "occidental" y por tanto diferentes a su etnia nativa, hacen muy complejo y casi imposible su retorno y adaptación a su etnia de origen, situación que es necesario tener presente para que en la tutela de sus derechos fundamentales vulnerados prime el interés del menor y su estabilidad sicológica, social y afectiva (artículos 44 de la Constitución Política y 20 del decreto - ley 2737 de 1989).  Por tal circunstancia y ante la consumación de estos hechos el fallo a proferir contendrá órdenes destinadas a procurar a los afectados el ejercicio de sus derechos en el marco de la diversidad cultural en la medida de lo posible y sin traumatismos.

En ese sentido y sin perjuicio de la continuación de los trámites de adopción, que significan también en este caso la incorporación a otra realidad cultural, se ordenará por considerarlo absolutamente necesario, en aras de la preservación de la cultura nukak y de los derechos fundamentales de los niños y sus familias étnicas, que se les brinde a estos niños por parte del Estado y bajo la coordinación del Ministerio del Interior de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1. del artículo 5º. de la ley 199 de 1995, los medios educativos, de formación y de asesoría sicológica tendientes al conocimiento de su cultura, de su lengua y de la reafirmación de su identidad, porque su incorporación a otra cultura no debe tener como consecuencia la vergüenza o el desconocimiento de su propio origen.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto por los artículos 20, 29 y 30 de la ley 12 de 1991 o Convención de los Derechos del Niño, que disponen en su orden:

"Artículo 20. 1.  Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2.  Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3.  Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.  Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico." (Las negrillas son de la Sala)

Artículo 29. 1.  Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

…

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas.

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya.

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena. (Las negrillas son de la Sala)

…"

"Artículo 30. En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma." (Las negrillas son de la Sala)

Encuentra además la Sala, aunque no fue objeto de esta acción, que en el informe presentado por el antropólogo Martín Franco el 8 de enero de 1997 en la parte correspondiente a las menores DIANA NN y EDILMA NN (folio 43), se da cuenta de una posible explotación laboral de las menores, lo cual vulnera sus derechos contenidos en el artículo 8º. del Código del Menor y en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 12 de 1991), situación que también debe ser objeto de la protección de tutela.

No obstante que en el caso subexámine la entidad pública cumplió el objetivo perseguido por el Defensor del Pueblo al instaurar la presente acción de tutela (expedir los conceptos previos necesarios en el caso de los niños que estaban en situación irregular y bajo protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con excepción a juicio de la Sala inexplicable, del concepto sobre el niño nukak NN Manuel García, sobre cuya situación existe consenso entre los antropólogos investigadores), esta Corporación considera necesario tutelar los derechos vulnerados no sólo en el sentido de prevención y amenaza de sanción consagrado en el artículo 24 del decreto 2591 de 1991, sino con la adopción de medidas tendientes a proteger los derechos fundamentales de los niños y sus familias étnicas, vulnerados conforme al análisis realizado en estas consideraciones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1º. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiocho (28) de Enero de mil novecientos noventa y siete (1997) y en su lugar se dispone

"Primero: TUTELAR los derechos fundamentales al nombre, a tener una familia y no ser separada de ella, al cuidado, al amor, a la educación y a la cultura, a la protección integral de su núcleo familiar, al respeto por su identidad cultural y al debido proceso de los siguientes niños pertenecientes a la etnia Nukak Makú: NN Manuel García, NN Paola Andrea, NN Sandra Patricia Espinel Cadena, NN Yudy Tatiana, NN Diana, NN Edilma y NN Ever y sus familias.  

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Guaviare y a laq Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Interior buscar por todos los medios la reincorporación de los menores amparados por esta providencia a su comunidad de origen antes de iniciar o continuar cualquier procedimiento administrativo con respecto a ellos.

Tercero: Adicionalmente se dispone ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Guaviare que verifique las condiciones en las que se encuentran los menores nukak mencionados en el numeral primero de esta sentencia, en los hogares sustitutos, de manera que se les garantice la no explotación económica o de otra índole o el desempeño de trabajos peligrosos para su salud física o mental o que impidan el acceso a su educación.

Cuarto: El cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia deberá iniciarse dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas a su notificación.

Tercero: Prevenir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  - Seccional Guaviare -  y a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior para que no vuelvan a incurrir en las acciones y omisiones que dieron mérito para conceder la tutela y advertirles que, si procedieren de modo contrario, serán sancionadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales."

Sexto. La Defensoría del Pueblo vigilará el cumplimiento por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  -  Seccional Guaviare y la División de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior de las órdenes impartidas en este proveído.

Séptimo: Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Octavo: Remítase copia de este proveído al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente de la Sala

RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES H.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General