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Consulta No. 11001-03-06-000-2007-00041-00
Radicado interno No. 1.827- Ampliación
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo
Bogotá, D. C., doce (12 ) de diciembre de dos mil siete (2007)
Radicación No. 1.827 AMPLIACIÓN
Número Único: 11001-03-06-000-2007-00041-00
Referencia: Enajenación a particulares por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de su participación social en empresas. Ampliación del concepto con Radicación 1.827 de junio de 2007.
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El señor Ministro de la Protección Social doctor Diego Palacio Betancourt solicita a la Sala ampliación del concepto 1827 sobre “enajenación a particulares por parte del ICBF de su participación social en empresas”, cuando la misma ha tenido como antecedente la adjudicación de acciones, cuotas o partes de interés social en procesos de sucesión adelantados por denuncias formuladas sobre vocación hereditaria del Instituto; preocupa al Ministro consultante el asunto relacionado con la determinación del valor que ha de permitir fijar el monto de la compensación a que tiene derecho el denunciante.
Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 107 y 109 del decreto 2388 de 1979, el primero de ellos modificado por el decreto 3421 de 1986, se consulta a la Sala sobre el momento en que se configura el ingreso real al patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de los bienes que deben ser tenidos en cuenta para calcular el monto de la remuneración al denunciante, habida consideración de la naturaleza y procedencia que pueden presentar las distintas categorías de bienes y la manera como pueden comercializarse, pues no es lo mismo cuando se está, por ejemplo, frente a un bien inmueble cierto y determinable, que frente a un crédito, a un derecho litigioso, acciones o partes de interés social.
Luego de diferenciar el tratamiento que en materia de negociabilidad debe darse a las distintas categorías de bienes, unos cuyos valor y potencial de disponibilidad son reales al momento de la adjudicación, como el caso de cuerpos ciertos saneados o los que el ICBF decide reservar para su uso; y otros, como acciones y aportes sociales, cuyo valor real sólo se conoce cuando se realiza su venta, en su análisis el Ministro presenta tres momentos en los cuales teóricamente puede operar el ingreso patrimonial al ICBF con el fin de determinar el monto de la participación que corresponde al denunciante, así: “(i) el de la adjudicación (y registro) o saneamiento, con pago total de la participación sobre valores en parte hipotéticos, (ii) el de la terminación del trámite de venta e ingreso patrimonial de la totalidad de los bienes, con pago también total de la participación sobre valores tanto establecidos como realizados, y (iii) el de la venta o ingreso patrimonial de cada uno de los bienes con reconocimiento proporcional de la participación a medida que ocurren”.
Dice el consultante que la primera opción entraña para la entidad el riesgo de hacer un reconocimiento sobre bienes en cuya realización se obtenga después un valor muy inferior, la segunda puede someter al denunciante a reconocimientos injustamente tardíos o nunca realizables, mientras que según el ICBF la tercera alternativa sería la óptima pues no representa ventajas indebidas ni desventajas para ninguno de los extremos de la relación.
Con fundamento en las distintas consideraciones que se presentan, solicita a la Sala la correspondiente ampliación, para lo cual plantea los siguientes interrogantes:
“1. ¿Cuándo o a partir de qué evento es posible considerar que un bien vacante, mostrenco o vocación hereditaria ingresa real y materialmente al patrimonio del Instituto?
“2. ¿Cuál es el valor comercial de un bien vacante, mostrenco o de vocación hereditaria que debe tomarse como base para el reconocimiento de la participación económica de un denunciante, según se trate de: a) bienes muebles o inmuebles, b) acciones cotizadas o no cotizadas en bolsa, o cuotas de interés social; c)derechos, acciones, títulos valores u otros?
3. ¿El valor comercial para el reconocimiento de que trata el numeral anterior es el estimado al momento del ingreso real y material al patrimonio del Instituto o el valor del bien al momento de su venta?
4. ¿Cuál es el alcance que se debe dar a la expresión contenida en el artículo 4 del decreto 3421 de 1986, referida a 'sobre el valor efectivamente percibido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar´?
5. ¿De acuerdo con lo previsto en el artículo 109 del decreto 2388 de 1979, para reconocer y pagar efectivamente la participación económica al denunciante es preciso que previamente el Instituto venda el bien declarado y adjudicado como vacante o mostrenco o resultante de una vocación hereditaria?
6. ¿Es viable que el ICBF efectúe el pago de la participación al denunciante en forma parcial y paulatina, o sea a medida que los bienes relicto van ingresando real y materialmente al patrimonio del Instituto, o es necesario enajenar la totalidad de los bienes adjudicados y sólo entonces proceder al reconocimiento y pago de dicha participación?”.
CONSIDERACIONES
Con el fin de responder la solicitud de ampliación de consulta, la Sala, partiendo de los conceptos expuestos en la radicación inicial 1827, procederá a precisar los alcances de las normas que se invocan como fundamento para establecer el ingreso patrimonial con el fin de determinar (i) el momento en que se produce el ingreso real de los bienes al patrimonio del ICBF y, (ii) la fijación del valor sobre el cual se debe liquidar la participación a que tiene derecho el denunciante.
I. Alcances de las disposiciones que regulan el momento en que se da el ingreso patrimonial al Instituto Colombiano de Bienestar familiar
Con el fin de reglamentar las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979 el Presidente de la República expidió el decreto reglamentario 2388 de 1979, cuyos artículos 99, 103, 105, 107 y 108 correspondientes al capítulo “De los Bienes Vacantes, Mostrencos y Vocación Hereditaria” fueron modificados por el también decreto reglamentario 3421 de 1986, cuyas disposiciones es necesario interpretar con el fin de precisar los alcances de la regulación en materia de participación patrimonial por parte de los denunciantes de este tipo de bienes.
Dicen las normas de referencia correspondientes a los decretos en mención:
Decreto 2388 de 1979, artículo 99 -Modificado por el artículo 1o. del decreto 3421 de 1986-:
“Artículo 99. Toda persona que descubra la existencia de un bien vacante o mostrenco, o de una vocación hereditaria, deberá hacer su denuncia por escrito, ante la Dirección General o Dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, según la ubicación del bien o el lugar de tramitación del respectivo juicio.
En el escrito de denuncio se incluirá la afirmación de que el denunciante procede de buena fe. Esta afirmación se hará bajo la gravedad del juramento que se considerará prestado por la presentación personal del escrito. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hará la estimación del valor comercial del bien denunciado.
En el mismo documento el denunciante manifiesta su propósito de celebrar el respectivo contrato para obtener la declaración judicial, que los bienes son vacantes o mostrencos y su adjudicación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En el texto del contrato se estipulará la participación que corresponda al denunciante, de acuerdo con la escala establecida en el artículo 107 del presente decreto.
Parágrafo: No se entenderá como descubrimiento el de aquellos bienes cuya existencia haya sido divulgada por cualquier medio de comunicación masiva o denunciada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por cualquiera de sus funcionarios, con anterioridad a la pretensión del particular interesado”. (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el artículo 107 del decreto 2388 de 1979 -modificado por el artículo 4o. del decreto 3421 de 1986- es del siguiente tenor:
“Artículo 107. Los denunciantes de bienes vacantes, mostrencos y vocaciones hereditarias, una vez los respectivos bienes ingresen real y materialmente al patrimonio del Instituto, tienen derecho al pago de una participación económica, sobre el valor efectivamente percibido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo a la siguiente escala: Sobre los primeros VEINTE MILLONES ($20.000.000.oo) el treinta por ciento (30%); sobre el excedente de VEINTE MILLONES ($20.000.000.oo) hasta CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) el veinte por ciento (20%) y sobre el excedente de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) el diez por ciento (10%)”.
Por último el artículo 109 decreto reglamentario 2388 de 1979, que no fue modificado por el decreto 3421 de 1986, dispone:
“Artículo 109. Queda a juicio de la Junta Directiva del ICBF decidir cuándo se debe proceder a la venta de los bienes a que se refieren las disposiciones anteriores, con el fin de que el Instituto perciba su parte en dinero efectivo y pague en la misma forma la participación del denunciante y los costos del proceso. La venta se hará conforme a las normas legales sobre la materia.” (Destaca la Sala)
El análisis concordado de las anteriores disposiciones permiten las siguientes conclusiones:
1. Al momento de recibir el escrito de denuncia de un bien vacante o mostrenco o de una vocación hereditaria, el propio ICBF hará la estimación comercial del bien denunciado,
2. En firme el acto administrativo que reconoce al denunciante, se suscribe entre el ICBF y éste un contrato de participación en el que se estipulará acerca del derecho que tiene el denunciante al pago de una participación económica sobre el valor que efectivamente perciba el Instituto, de acuerdo con la escala de valores y porcentajes que trae el artículo 107 del decreto 2388 de 1979.
3. En los casos en que ICBF decida que se debe proceder a la venta de los bienes, el pago de la participación al denunciante, de acuerdo con las escalas introducidas en el contrato de participación, se hará cuando el Instituto perciba su parte en dinero efectivo.
Ahora bien, administrativamente para el ingreso real al patrimonio del ICBF de los bienes vacantes, mostrencos o provenientes de vocación heridataria se hace necesario:
a). En tratándose de bienes inmuebles, que se protocolice la escritura pública que contenga la sentencia judicial de adjudicación de los bienes y se efectúe el respectivo registro.
b). Con respecto a los bienes muebles, que se encuentre debidamente ejecutoriada la sentencia de adjudicación y se lleve a cabo la entrega material de los mismos al Instituto. Sin embargo, existen casos en los que, como sucede con los vehículos automotores, naves y aeronaves se requiere su inscripción en el organismo correspondiente.
c). Los derechos, acciones u otros, a que se refiere la sentencia de adjudicación, que se efectúe la inscripción en los libros de la sociedad.
II. Sistemas para establecer el valor de los bienes que ingresan real y materialmente al ICBF, el cual sirve de base para la determinación del pago de la participación económica a que tiene derecho el denunciante.
Corresponde a la Sala resolver el interrogante relacionado con las reglas que deben seguirse por parte de una entidad pública como el ICBF, para determinar tanto el precio de venta de los bienes como el valor efectivamente percibido por el Instituto en aquellos casos en que la Junta Directiva decide que el bien o los bienes pueden ser utilizados para los fines propios del objeto de la entidad y toma la decisión de no realizarlos mediante su venta comercial.
Para estos eventos es menester establecer algunas reglas de referencia, de acuerdo con la distinta naturaleza de los bienes declarados judicialmente como vacantes o mostrencos o provenientes de una vocación hereditaria.
1. Determinación del precio de venta
a). La venta de bienes muebles que la entidad no requiera para su servicio, debe sujetarse al procedimiento previsto en el decreto 855 de 1994 –modificado por el decreto 4117 de 2006- esto es, el de remate o subasta a través del sistema de martillo utilizado por las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Con el fin de determinar el valor base de la negociación del bien mueble, el representante legal de la entidad o el funcionario que él delegue, deberá ordenar el avalúo comercial del respectivo bien. (art. 14, parágrafo primero).
b). En el caso de venta de bienes inmuebles, el ICBF de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 14 del decreto 855 de 1994, debe adoptar previamente el Plan de Enajenación Onerosa contemplado en el decreto 4695 de 2005, el cual consiste en la identificación de los bienes inmuebles que no tienen vocación para la construcción de vivienda de interés social, o que la entidad no los necesita para el ejercicio de sus funciones o que no han sido solicitados por otras entidades para el desarrollo de programas previstos en el Plan Nacional de Desarrollo, así como aquellos inmuebles que no pueden integrar el Plan de Enajenación Onerosa por expresa disposición del artículo 3o. del referido decreto 469.
El avalúo de los bienes inmuebles puede hacerlo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que esté registrada y autorizada por la lonja de propiedad raíz del lugar donde se encuentre ubicado el bien. En el evento de que la entidad se decida por la opción privada, compete a la Lonja determinar la persona natural o jurídica que deba adelantar el correspondiente avalúo, al tenor del artículo 15 del decreto 855 de 1994.
En uno u otro caso, esto es, en tratándose de bienes muebles o bienes inmuebles, el valor base de negociación para su venta será el que resulte del respectivo avalúo, “menos el descuento establecido a través de la metodología que emita la Comisión Intersectorial de Gestión de Activos Fijos Públicos, en cumplimiento del Decreto 1830 de 2004, que reconozca el valor de los gastos de administración, mantenimiento, seguros, vigilancia e impuestos, entre otros, durante el período estimado para su comercialización”, (art. 14, par. primero, inc. segundo, del decreto 855 de 1994).
Al respecto es de anotar que la Comisión Intersectorial de Gestión de Activos Fijos Públicos, creada por el Decreto 1830 de 2004, con el fin de coordinar y orientar la ejecución de las funciones relacionadas con la gestión eficiente de los activos fijos públicos de propiedad de las entidades y organismos estatales del orden nacional, tiene asignada dentro de sus funciones la de “5. Formular esquemas para promover la comercialización de los activos fijos públicos que los organismos y entidades estatales de orden nacional no requieran para cumplir las funciones o prestar los servicios a su cargo”. (art.4o.).
Es menester tener en cuenta que a partir del 16 de enero de 2008, por disposición del artículo 33 de la ley 1150 de 2007, en los procesos de enajenación de bienes del Estado se deberán tener en cuenta los esquemas trazados por el artículo 2o. literal e) de esta misma ley.
c). Para la venta de derechos y acciones, como se dijo en el Concepto 1.827 cuya ampliación se solicita, “han de observarse adicionalmente las reglas propias de cada procedimiento de enajenación, como es el caso de aquellas que regulan el procedimiento de venta de acciones inscritas en bolsa o del mercado público de valores, cuando a ello hubiere lugar, dependiendo en cada caso del régimen al que esté sometida una determinada propiedad accionaría”.
2. Determinación del momento en que se debe pagar el reconocimiento al denunciante y el valor del mismo
Sea lo primero precisar que si bien es cierto que el artículo 107 del decreto 2388 de 1979, señala que los denunciantes de bienes vacantes, mostrencos y vocaciones hereditarias tienen derecho al pago de una participación económica sobre el valor efectivamente percibido por el ICBF, una vez dichos bienes ingresan real y materialmente al patrimonio del Instituto, también lo es que el artículo 109 del mismo decreto –norma posterior- defiere a la Junta Directiva del ICBF la decisión del momento en que debe procederse a la venta de los referidos bienes, con el objeto de que “el Instituto perciba su parte en dinero efectivo y pague en la misma forma la participación del denunciante”.
El diccionario de la Lengua Español define el término percibir así: “Recibir una cosa y encargarse de ella. PERCIBIR el dinero, la renta”.
En consecuencia ha de entenderse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4o. del decreto 3421 de 1986, el momento correspondiente al pago de la participación al denunciante se establece con claridad en aquellos casos en los que de acuerdo con las normas legales la Junta Directiva del ICBF debe autorizar la venta del bien o bienes que ingresaron a su patrimonio por haber sido judicialmente declarados vacantes o mostrencos o provenientes de una vocación hereditaria, pues en este evento el pago se hace cuando el ICBF recibe el dinero efectivo producto de la misma, teniendo en cuenta la escala de valores y porcentajes establecidos para tal fin en el artículo 107 del decreto 2388 de 1979.
En los demás casos, es decir, cuando según las exigencias legales, la Junta del ICBF decide no realizar los bienes mediante venta, por ejemplo por requerirlos para el uso de acuerdo con el objeto de sus competencias, el pago de la participación al denunciante se hará al momento en que el bien ingrese real y efectivamente al patrimonio del ICBF, de acuerdo con lo expuesto en este concepto, y el valor se determina a través de los avalúos a que nos referimos en el acápite “II. 1. Determinación del precio de venta”, de este concepto.
Finalmente se reitera, que en caso de que el ICBF venda los bienes vacantes, mostrencos y provenientes de vocaciones hereditarias, los denunciantes tienen derecho al pago de su participación económica una vez el Instituto reciba el dinero efectivo producto de la venta, de acuerdo con lo establecido por el artículo 4o. del decreto 3421 de 1986 –modificatorio del artículo 107 del decreto 2388 de 1979-.
Lo anterior significa que con el fin de evitar ventajas o desventajas indebidas para alguna de las partes, el pago debe hacerse en relación con cada bien que entre al patrimonio o se realice a través del proceso de venta, pues eventuales esperas orientadas a la realización de pluralidad de bienes que conformen un determinado conjunto, puede hacer que el pago de alguno de ellos se demore injustificadamente.
Teniendo en cuenta que existen serios vacíos en los términos y tiempos relacionados con los procesos que deben adelantarse para la realización de los bienes que recibe el Instituto y el pago de la compensación a quien los denuncia, la Sala recomienda al Gobierno Nacional expedir la reglamentación necesaria con el fin de establecer las precisiones necesarias sobre los aspectos objeto de la presente consulta.
LA SALA RESPONDE:
1. ¿Cuándo o a partir de qué evento es posible considerar que un bien vacante, mostrenco o vocación hereditaria ingresa real y materialmente al patrimonio del Instituto?
El ingreso real de los bienes vacantes, mostrencos o de vocación hereditaria al patrimonio del ICBF se configura con la protocolización y registro de la escritura pública que contiene la sentencia judicial de adjudicación de un bien inmueble; o con la ejecutoria de la sentencia y entrega material de los bienes muebles con excepción de aquellos que requieren algún registro especial; o con la inscripción en los correspondientes libros cuando se trata de derechos, acciones o similares.
2. ¿Cuál es el valor comercial de un bien vacante, mostrenco o de vocación hereditaria que debe tomarse como base para el reconocimiento de la participación económica de un denunciante, según se trate de: a) bienes muebles o inmuebles, b) acciones cotizadas o no cotizadas en bolsa, o cuotas de interés social; c) derechos, acciones, títulos valores u otros?
El valor comercial del bien vacante, mostrenco o de vocación hereditaria que debe tomarse como base para el reconocimiento de la participación económica de un denunciante es el que resulte de aplicar los parámetros previstos en el acápite “II. 1. Determinación del precio de venta” de este concepto.
3. ¿El valor comercial para el reconocimiento de que trata el numeral anterior es el estimado al momento del ingreso real y material al patrimonio del Instituto o el valor del bien al momento de su venta?,
4. ¿Cuál es el alcance que se debe dar a la expresión contenida en el artículo 4 del decreto 3421 de 1986, referida a 'sobre el valor efectivamente percibido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?
5. ¿De acuerdo con lo previsto en el artículo 109 del decreto 2388 de 1979, para reconocer y pagar efectivamente la participación económica al denunciante es preciso que previamente el Instituto venda el bien declarado y adjudicado como vacante o mostrenco o resultante de una vocación hereditaria?
El valor comercial para el reconocimiento de la participación económica de un denunciante es el que el ICBF reciba al momento de la venta; en caso de que ésta no proceda, dicho valor corresponderá al del avalúo que se efectúe al momento del ingreso real y material del bien al patrimonio de la entidad.
6. ¿Es viable que el ICBF efectúe el pago de la participación al denunciante en forma parcial y paulatina, o sea a medida que los bienes relictos van ingresando real y materialmente al patrimonio del Instituto, o es necesario enajenar la totalidad de los bienes adjudicados y sólo entonces proceder al reconocimiento y pago de dicha participación?”.
El pago de la participación económica al denunciante debe hacerse cada vez que un bien entre al patrimonio de la entidad –cuando deba quedarse con él- o una vez se realice la venta de cada uno de ellos, con el fin de evitar ventajas y desventajas indebidas para alguna de las partes.
Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS
Presidente de la Sala
LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO WILLIAM ZAMBRANO CETINA
TATIANA ANDREA ORJUELA VEGA
Secretaria de la Sala
