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PEAJES - Calidad de los dineros recaudados por incremento ilegal de tarifas / BIEN MOSTRENCO - Dinero recaudado por incremento ilegal de tarifas en peajes en vías concesionadas

Comoquiera que los actos administrativos que ordenaron el incremento adicional en las tarifas de peaje en las vías departamentales –tanto en las transferidas como en las propias- fueron expedidos sin tener competencia para ello, y los de carácter departamental fueron posteriormente modificados en el sentido de dejar sin efecto el incremento adicional, la Sala estima que los dineros recaudados en virtud de dichos actos bien pueden reputarse provisoriamente como bienes mostrencos y en consecuencia, ser denunciados como tales por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 52145 de 9 de noviembre de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C.,   doce (12) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 1677

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia: Incrementos especiales en las tarifas de peajes. Vías concesionadas y de transferencia.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, a petición de la Gobernación de Cundinamarca y previo análisis jurídico de las normas que sobre recaudo y cobro de peajes en la infraestructura vial de los departamentos se han expedido, y de las que en forma particular rigen para el departamento de Cundinamarca, consulta a la Sala en los siguientes términos:

"1. De acuerdo con los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Transporte, que ordenaron el incremento de las tarifas de peaje, en las carreteras concesionadas por el INVIAS con una finalidad de orden público y seguridad vial, ¿es factible que la entidad territorial, Departamento de Cundinamarca, disponga de los recursos que en su oportunidad ingresaron al patrimonio autónomo de los fideicomisos contratados por los concesionarios del Departamento, no sólo para las vías de transferencia de INVIAS, sino con destino a las vías departamentales, concesionadas o no, con el propósito de destinarlas a las seguridad vial?.

2. ¿Qué clase de acto jurídico de carácter presupuestal es necesario para que la entidad territorial disponga de los recursos en cuestión?.

3. ¿Cabe la posibilidad de que los recursos en consulta, sean destinados a vías de transferencia del INVIAS, así como a las de territorio del Departamento, concesionadas o no, para su mantenimiento y conservación?".

CONSIDERACIONES

1. Marco jurídico.

La Constitución Nacional establece que los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas son entidades territoriales y prevé que las regiones y provincias podrán tener tal carácter siempre y cuando se constituyan  como tales con sujeción a la Constitución y a la ley. Advierte que las entidades territoriales cuentan con autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, en tal virtud, tienen entre otros, derecho a "Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones". (arts.286 y 287).

Atribuye a las asambleas departamentales, entre otras facultades, las de reglamentar la prestación de los servicios a cargo del departamento; adoptar, de conformidad con la ley, los planes y programas de obras públicas y determinar las inversiones y medidas necesarias que aseguren su ejecución y, decretar con sujeción a la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. (art. 300).

Por su parte en el artículo 338 de la Carta señala:

"En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación de los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo". (Negrillas de la Sala).

No obstante que respecto de la interpretación de la norma transcrita se han manifestado diferentes posiciones, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado,  la Sala es del criterio de que para que una asamblea departamental pueda imponer tasas y contribuciones se requiere que el hecho generador del tributo se encuentre previsto en la ley, así sea de manera general, pues de lo contrario se estaría atribuyendo a una corporación de naturaleza administrativa, funciones eminentemente legislativas.

La ley 105 de 1993, "Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones", establece la integración de la infraestructura de transporte a cargo de los departamentos, así:

"Hacen parte de la infraestructura departamental de transporte, las vías que hoy son de propiedad de los departamentos; las que son hoy responsabilidad de la Nación -Fondo Vial Nacional o del Fondo Nacional de Caminos Vecinales- y que el Gobierno Nacional en cumplimiento de lo ordenado en esta Ley, les traspase mediante convenio a los departamentos, al igual que aquellas que en el futuro sean departamentales, las que comunican entre sí dos cabeceras municipales, así como la porción territorial correspondiente de las vías interdepartamentales que no sean parte de la red nacional; … Para el cumplimiento del programa de transferencia de las vías de la Nación a los departamentos, el Ministerio de Transporte elaborará un plan gradual de transferencia de vías, de tecnología y de recursos económicos, apropiados por el Fondo de Cofinanciación de Vías creado por esta Ley, de tal forma que ello les permita una eficaz administración, conservación y rehabilitación de las carreteras que reciban.

La Nación no podrá entregar responsabilidades sin la definición, apropiación o giro de los recursos necesarios. Mientras se hace la entrega, la responsabilidad del mantenimiento la tendrá la Nación. Los departamentos y los distritos podrán limitar el monto en mantenimiento de estas carreteras, a los recursos que para tal fin reciban del citado fondo.

(…)". (art. 16) (Negrillas de la Sala).

Señala igualmente la ley en cita, que es responsabilidad de las entidades territoriales la construcción y conservación de todos y cada uno de los componentes de la infraestructura de transporte de su propiedad.  (art. 19).

En relación con la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, la ley 105 de 1.993 precisa, en el artículo 21, parcialmente modificado por el artículo 1o. de la ley 787 de 2.002, que ésta contará con los recursos que se apropien del Presupuesto Nacional y los provenientes del cobro que por la utilización de la misma se hará a los usuarios mediante el sistema de peajes, tarifas y tasas, para cuya fijación y recaudo se observarán los principios que a continuación se relacionan, los cuales por la naturaleza del asunto, también se aplican a la infraestructura de transporte a cargo de las entidades territoriales:

a-. Los ingresos provenientes del uso de la infraestructura de transporte deberán garantizar su mantenimiento, operación y desarrollo.

b.- De dicho cobro se exceptuarán las motocicletas y bicicletas, máquinas extintoras de incendios de los cuerpos de bomberos voluntarios, cuerpo de bomberos oficiales, ambulancias pertenecientes a la Cruz Roja, Defensa Civil, hospitales oficiales, vehículos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, vehículos oficiales del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, vehículos oficiales del (DAS) Departamento Administrativo de Seguridad y de las demás instituciones que prestan funciones de policía judicial; las entidades territoriales se encuentran facultadas para decretar las exenciones antes mencionadas.

c.- El valor de las tasas o tarifas se determinará por la autoridad competente, el recaudo corresponderá a las entidades públicas o privadas, encargadas de la prestación del servicio.

d.- Las tasas de peaje serán diferenciales, es decir, serán fijadas en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación.

e.- En la determinación del valor del peaje y de las tasas de valoración en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.

Se advierte igualmente, en el artículo 21 de la ley 10, que "Todos los servicios que la Nación o sus entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de Transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas".

En cuanto a la destinación de los recursos provenientes del peaje, dispone:

"ARTICULO 22. DESTINO DE LOS RECURSOS DEL PEAJE. En la asignación de los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como mínimo será invertido el 50%, para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia".

Así mismo, dispone el artículo 23 de la misma ley, que mediante el cobro de contribución por valorización la Nación y las entidades territoriales podrán financiar, total o parcialmente, la construcción de infraestructura de transporte.

Finalmente, en el Capítulo IV, señala:

"ARTICULO 30. DEL CONTRATO DE CONCESION. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte.

PARAGRAFO 1o. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

(…)".(Negrillas de la Sala).

Dentro de las funciones atribuidas al Ministro de Transporte por el decreto 101 de 200, vigente para la época en que se expidieron las Resoluciones de ese Despacho, que se citan más adelante en este acápite  –Marco jurídico- de la presente consulta, figuraban:

"Artículo 6o. Funciones del Ministro. El Ministro de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 61 de la ley 489 de 1988, las siguientes:

(…)

9. Establecer los sitios y las tarifas de peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación.

10. Emitir, en su calidad de suprema autoridad del Sector Transporte y del Sistema Nacional de Transporte, concepto vinculante previo al establecimiento de los peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación, los departamentos, distritos y municipios, con el fin de asegurar la adecuada operación de la infraestructura de transporte.

(…)". (Negrillas de la Sala).

La Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 8 de noviembre de 2001 –Expediente 6345-  encontró ajustado a la Constitución y a la ley, el numeral 10 transcrito, por considerar que:

"…el concepto previo vinculante del Ministro de Transporte … para el establecimiento de peajes … en nada interfiere con el ejercicio de la autonomía impositiva que la Constitución reconoce a los Concejos municipales en esta materia.

La Sala reitera que se trata de una limitación a la autonomía de las entidades territoriales, indispensable para asegurar la coherencia debida en el Sistema Nacional de Transporte y el adecuado funcionamiento de su infraestructura, que sin duda exigen que se valore tanto desde el punto de vista técnico como de conveniencia el establecimiento de peajes, así como su conformidad con la política general en la materia, cuya formulación compete al Ministro del Transporte, conforme reza el propio Decreto 101 de 2001…".

La ley 769 del 2000, Código Nacional de Tránsito Terrestre establece que el Ministerio de Transporte es la suprema autoridad de tránsito y en tal virtud le compete "definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional en materia de tránsito", y consagra la "seguridad de los usuarios" como uno de los principios rectores de dicha normatividad (art. 1o.).

En el artículo 3o. señala las autoridades de tránsito, dentro de las cuales incluye: el Ministerio de Transporte, los gobernadores y los alcaldes, los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital y la Policía Nacional en sus cuerpos especializados de tránsito urbano y policía de carreteras; advierte que la facultad de esta última es preventiva.

Asimismo prevé que las autoridades de tránsito son las encargadas de velar por la seguridad de las personas y las cosas en las vías públicas y privadas abiertas al público, y que la Policía Nacional con sus servicios especializados de Policía de Carreteras y Policía Urbana de Tránsito, contribuye con la misión de brindar seguridad y tranquilidad a los usuarios de la red vial nacional. Para el efecto dispone que: "Parágrafo 4o. Los organismos de tránsito podrán celebrar contratos y/o convenios con los cuerpos especializados de policía urbana de tránsito mediante contrato especial pagado por los distritos, municipios y departamentos y celebrado con la Dirección General de la Policía. Estos contratos podrán ser temporales o permanentes, con la facultad para la policía de cambiar a sus integrantes por las causas establecidas en el reglamento interno de la institución policial".(art. 7o.).

El Ministerio de Transporte, aduciendo las facultades otorgadas por el artículo 21 de la ley 105 de 1.993 y por el artículo 6° numeral 9 del decreto 101 de 2.000, expidió la Resolución 003966 del 27 de diciembre de 2000, por la cual estableció un aumento de cien pesos ($100.oo) adicionales a los incrementos anuales en las tarifas de peaje en las vías concesionadas por el Instituto Nacional de Vías, aduciendo que por la difícil situación de orden público se había disminuido el tránsito en las carreteras, lo cual hacía necesario reforzar la seguridad vial nacional, y dispuso igualmente, que los recursos provenientes de dicho incremento serían utilizados por el INVIAS en programas tendientes a fortalecer la seguridad en las carreteras concesionadas por esa entidad.

Mediante Resolución 000301 del 25 de enero de 2001 se modificó la Resolución 003966 de 2000, en el sentido de establecer que el incremento adicional de peaje en las vías concesionadas se cobraría, inclusive, a la infraestructura vial entregada a los departamentos para su construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación por el sistema de concesión.

La destinación de los recursos recaudados seguía siendo la misma, es decir, el fortalecimiento de la seguridad en las carreteras concesionadas.

Posteriormente, la Resolución 012901 del 28 de diciembre de 2001, modificó nuevamente la Resolución 003966 de 2000, al ordenar  "un incremento de doscientos ocho pesos moneda corriente adicionales a los incrementos anuales en las tarifas de peaje que se cobran a los usuarios de la infraestructura vial concesionada por el Instituto Nacional de Vías". Esta Resolución fue modificada por la Resolución 001286 del 31 de enero de 2002, que ajustó el valor del incremento a la suma de doscientos pesos moneda corriente, con el fin de agilizar el pago del peaje.

La Asamblea Departamental de Cundinamarca, sin citar ningún fundamento normativo expidió la Ordenanza No. 079 del 29 de diciembre de 1995, por la cual autorizó el cobro y recaudo de peajes en las vías departamentales, tanto en las concesionadas como en las de transferencia del Instituto Nacional de Vías; facultó a la "Gobernadora" para establecer, mediante decreto, el cobro y fijar las tarifas del respectivo peaje con sujeción a las normas legales vigentes, así como para efectuar las operaciones presupuestales necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en la Ordenanza.

El Gobernador de Cundinamarca con fundamento en lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 105 de 1993, la ordenanza 079 de 1995 y las Resoluciones 03996 de 2000 y 00301 de 2001 del Ministerio de Transporte, expidió los decretos departamentales 01902 del 13 de noviembre, 02304 y 02305 de 26 de diciembre de 2001, por medio de los cuales autorizó el cobro de las tarifas de peaje "incluidos los cien pesos ($100.00) adicionales que ordena el Ministerio de Transporte"  en las estaciones de unas vías concesionadas entregadas por el INVIAS al Departamento de Cundinamarca.

Después, con fundamento en las mismas normas, expidió los decretos departamentales 01353 del 13 de noviembre, 01513 y 01514 del 27 diciembre de 2002, por medio de los cuales ordenó el cobro de las tarifas de peaje, según los valores en ellos determinados,  dentro de los cuales estaban incluidos los doscientos pesos adicionales que ordenaba el Ministerio de Transporte en la Resolución 001286 de 2002, en las mismas estaciones de vías a que aludían los decretos citados en el anterior párrafo. A su vez, el decreto 01514 de 2002 fue modificado por el decreto departamental 00374 del 9 de octubre  de 2003, con el fin de ajustar la tarifa de la Categoría IV (tracto camiones de seis o más ejes).

Posteriormente, el Gobernador del Departamento expidió el decreto 00429 del 13 de noviembre de 2003 que modificó los decretos 01514 de 2002 y 00374 de 2003, argumentando que el incremento adicional  de las tarifas de peajes, a que se refería la Resolución 1286 de 2002 del Ministerio de Transporte no era aplicable a las vías concesionadas por la entidad territorial. En igual sentido  profirió el decreto 00430 de 2003, modificatorio del decreto 01513 de 2002. Sin embargo mantuvo el mismo valor absoluto de la tarifa, aduciendo que el mayor valor se justificaba para contrarrestar los efectos ocasionados por la disminución del tráfico.

El argumento expuesto por la Gobernación de Cundinamarca en los decretos 0429 y 0430 de 2003, en el sentido de que el incremento adicional de las tarifas de peajes no era aplicable a las vías concesionadas departamentales sino a las nacionales, tuvo su origen en el Memorando OJ-16958 del 12 de junio de 2003, por medio del cual el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte manifestó a la Subdirección de Concesiones del INVIAS, que:

"A este respecto me permito reiterar y ratificar los conceptos emitidos por esta Oficina el día 1o. de agosto de 2002 y radicado bajo el número 025413, el radicado bajo el número 034556 del 07 de octubre de 2002 y el número 907 de enero 16 de 2003 donde se manifestó que los Departamentos que están haciendo el cobro de los doscientos pesos ($200.oo) bajo el concepto del plan de seguridad vial en los peajes concesionados por los Departamentos en las vías departamentales no debían hacerlo puesto que no existe base legal que autorice a los departamentos para realizar dicho recaudo, puesto que las Resoluciones 301 del 25 de enero de 2001 y 1286 del 31 de enero de 2002 se aplican es (sic) para los usuarios de la infraestructura vial nacional concesionada, inclusive la entregada a los Departamentos, para su construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación por el sistema de concesión". (Negrillas de la Sala).

1. Procedencia del incremento.

Entra la Sala a dilucidar lo ateniente a la fundamentación jurídica de las resoluciones por medio de las cuales el Ministerio de Transporte establece aumentos adicionales a los incrementos anuales en las tarifas de peaje en las vías concesionadas, para ser utilizados por el INVIAS en programas tendientes a fortalecer la seguridad en las carreteras dadas en concesión por esa entidad.

Las resoluciones pertinentes tienen como sustento normativo el artículo 21 de la ley 105 de 1993 y el artículo 6o. numeral 9o. del Decreto 101 de 2000; éste último faculta al Ministerio para  "establecer los sitios y las tarifas de peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación".

El artículo 21 de la ley 105 de 1993, parcialmente modificado por el artículo 1o. de la ley 787 de 2002, dispone que la infraestructura de transporte a cargo de la Nación contará, entre otras fuentes, con recursos provenientes del cobro que por la utilización de la misma, se hará a los usuarios mediante el sistema de peajes, tarifas y tasas, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo; así como el pago de todos los servicios que se presentan a los usuarios accesoriamente a la utilización  de la infraestructura.

Por su parte el artículo 32 numeral  4o. de la Ley 80 de 1993 al definir el contrato de concesión, identifica  de la siguiente forma la contraprestación a que tiene derecho el concesionario:

"Son contratos de concesión (…), a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la  participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".

La definición del contrato de concesión, las características que del mismo resalta la Corte Constituciona; así como los pronunciamientos de ésta Corporació, permiten señalar que este contrato busca incentivar la participación  privada en proyectos de infraestructura, donde el concesionario es un colaborador de la administración, que como inversionista y desarrollador del proyecto, ejecuta el contrato a cambio de una remuneración que obtiene a través de la operación de la  vía con el repago que hacen  los usuarios de la misma.

Es por ello, que en concordancia con la definición dada por el artículo 32 de la ley 80 de 1993; la ley 105 de 1993 dispuso en su artículo 30 que la recuperación de la inversión que realice el concesionario se hará a través de peajes y/o valorización, previo el establecimiento de una fórmula contractual para la recuperación de la misma, que es de  obligatorio cumplimiento para las partes.

Es importante señalar que en el contrato de concesión vial coexisten dos negocios: el financiero y el de construcción, los cuales están estrechamente vinculados entre sí, en la medida en que la estructuración del proyecto por el concesionario, gira en torno a un plan económico y financiero que consiste en la estimación de ingresos, egresos  o inversiones y gastos a realizar por el contratista, teniendo en cuenta una  tasa interna de retorno que muestre la rentabilidad del mismo y la estimación de los riesgos entre las partes.

Dentro de este esquema financiero que constituye el denominado "negocio de la concesión", juegan papel primordial los peajes, pues constituyen el sustento de "repago" o "precio" del contrato, que permite la recuperación de la inversión que realiza el concesionario y el mantenimiento de la fórmula contractual acordada entre las partes.

Sin embargo, la figura del peaje se utiliza no sólo para la recuperación de la inversión, ella también  procede para garantizar el mantenimiento, operación y desarrollo de la respectiva vía y para atender los servicios que se deben prestar a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura (grúas, ambulancias, cuerpo de bomberos, policía de carreteras, etc.).

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la ley 105 de 1993 el Sector y el Sistema Nacional de Transporte lo integran, entre otros, el Ministerio de Transporte y constituye prioridad de dichos Sector y Sistema, la seguridad de las personas (arts. 1o. y 2o. -e). El anterior postulado se reitera en la ley 336 de 1996 –Estatuto Nacional de Transporte-  que prevé:

"Artículo 2o. La seguridad, especialmente la relacionada con la protección de los usuarios, constituye prioridad esencial en la actividad del Sector y del Sistema de Transporte".

A su vez, el Código Nacional de Tránsito Terrestre –ley 769 de 2002- señala que corresponde al Ministerio de Transporte como suprema autoridad de tránsito "definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional en materia de tránsito"  y velar por la seguridad de las personas y de las cosas en la vía pública, para lo cual adelantará acciones orientadas a la prevención y asistencia técnica y humana a los usuarios de la misma, con el apoyo de la Policía Nacional (arts. 1o. -inc.3o.- y 7o.).

Dichas atribuciones, aunadas a la facultad conferida al Ministro de Transporte en el numeral 9o. del artículo 6o. del decreto 101 de 2000 –vigente en la época de expedición de las resoluciones-, para fijar las tarifas de peajes en las vías a cargo de la Nación, al parecer sirvieron de fundamento al incremento en los peajes autorizados por esa Cartera en las resoluciones antes citadas.

Al respecto, es de anotar que en concepto de la Sala, el Ministro de Transporte si bien estaba facultado para autorizar el incremento en los peajes de las vías nacionales, no lo estaba para las vías transferidas a los departamentos, si se tiene en cuenta que al tenor del artículo 16 de la ley 105 de 1993, una vez entregadas, éstas entran a hacer parte de la infraestructura de transporte a cargo de los mismos. En consecuencia, correspondería a los departamentos, por iniciativa del gobernador y mediante ordenanza de la asamblea autorizar tal incremento en las vías de transferencia y en las de su propiedad.

1. El caso concreto.

Como ya se explicó en el acápite 1 de éste concepto, el Ministerio de Transporte, mediante las Resoluciones 3966 de 2000, 301 y 12901 de 2001 y 1286 de 2002, autorizó aumentos por valores de $100,oo y $200,oo  adicionales a los incrementos anuales en las tarifas de peaje, aduciendo que la difícil situación de orden público hacía necesario fortalecer la seguridad en las carreteras concesionadas por el INVIAS e inclusive en las entregadas a los departamentos para su construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación por el sistema de concesión, es decir, las de "transferencia".

También se estableció que con fundamento en la ordenanza departamental 079 de 1995 –que autorizó el cobro y recaudo de peajes en las vías del departamento de Cundinamarca, tanto en las concesionadas como en las de transferencia del INVIAS-  y en las resoluciones expedidas por el Ministerio de Transporte, la Gobernación de Cundinamarca profirió los decretos 1902, 2304 y 2305 de 2001 y 1353, 1513 y 1514 de 2002, en los cuales se autorizaba el cobro de las tarifas de peaje, incluidos los $100,oo y $200,oo adicionales ordenados por el Ministerio de Transporte. Los dineros recaudados por concepto de dicho incremento tenían como destinación específica el fortalecimiento de la seguridad en las vías concesionadas entregadas por el INVIAS al Departamento de Cundinamarca, en virtud del Convenio No. 0245 de 1995(vías de transferencia),  a saber:

1. CRUCE RUTA 40 –EL COLEGIO- EL TRIUNFO
2. CHIA-LA MESA-GIRARDOT-MOSQUERA-RAMAL A SOACHA
3. LOS ALPES-VILLETA-CHUGUACAL-CAMBAO

Posteriormente, con base en el concepto emitido por la Oficina Jurídica del Ministerio el 12 de junio de 2003 –OJ.16958, atrás citado-, que no del Ministro del Transporte-,  la Gobernación del Departamento de Cundinamarca profirió los decretos 429 y 430 de 2003, modificando los anteriores en el sentido de señalar que el incremento adicional de las tarifas de peajes en ellos contenidos sólo era aplicable a las vías nacionales y no "a las concesionadas por el departamento".

Es de anotar, que en el texto de la consulta y en la documentación aportada, tan sólo se citaron los decretos departamentales que autorizaban el incremento tantas veces referido en las tres vías transferidas al departamento, ya señaladas, pero no en las vías propias concesionadas por éste.

De todas maneras, comoquiera las resoluciones del Ministerio de Transporte  son actos administrativos amparados por la presunción de legalidad, toda vez que no aparece que hayan sido suspendidos o declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y que los decretos departamentales por los cuales se ordenó el pago de la suma adicional al valor de la tarifa de peajes, ya han sido modificados por los decretos departamentales 429 y 430 de 2003 que dejaron sin efectos dicho incremento "en las vías concesionadas por el Departamento de Cundinarmarca", en criterio de la Sala, y de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación, que más adelante se cita, las sumas recaudadas durante la vigencia de dichos actos, correspondientes al incremento de $100,oo y $200,oo en los peajes, tanto en las vías transferidas como en las concesionadas por el departamento de Cundinamarca, bien podrían ser denunciados como bienes mostrencos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familia.

En síntesis, la Sala considera que ni el Ministerio de Transporte ni el Departamento de Cundinamarca eran competentes para autorizar el cobro y posterior recaudo del incremento al peaje con destino a fortalecer la seguridad en las vías departamentales –transferidas o propias- por no existir disposición legal que así lo permitiera.

En consecuencia, los dineros así recaudados no podrían pertenecer al Estado, sino a los usuarios que los pagaron, quienes son desconocidos, situación ésta que  ubica dichos dineros dentro del concepto a que alude el artículo 704 del C.C., el cual dispone:

"Artículo 704. El que halle o descubra alguna cosa que por su naturaleza manifieste haber estado en dominio anterior, o que por sus señales o vestigios indique haber estado en tal dominio anterior, deberá ponerla a disposición de su dueño, si éste fuere conocido.

Si el dueño de la cosa hallada o descubierta no fuere conocido o no pareciere, se reputará provisoriamente estar vacante  o ser mostrenca la cosa".

La situación aquí planteada se asemeja a la acontecida con los dineros recaudados por concepto del impuesto sobre las ventas a partir del 1o. de julio de 1992, en virtud de lo dispuesto en el decreto 1107 del 2 de julio de ese año, que al reglamentar la ley 6a. de 1992, en contra de lo dispuesto por ésta, anticipó su aplicación, al fijar como fecha para el cobro del tributo en ella creado el 1o. de julio de 1992, cuando la ley  había  expresamente señalado que sería a partir del 1o. de enero de 1993, circunstancia ésta que llevó a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado declarara la nulidad de las expresiones "A partir del 1o. de julio de 1992" contenidas en los artículos 1o. y 3o. del decreto reglamentario 1107 de 1992. (Sentencia del 29 de enero de 1993, expedientes 4308 y 4280 acumulados).

Como quiera que los dineros recaudados a partir del 1 de julio de 1.992 fueron denunciados como bienes mostrencos con anterioridad al citado fallo de la Sección Cuarta, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia proferida el 6 de junio de 1996 dentro del expediente No. 3663, en el proceso instaurado contra el acto administrativo que negó la denuncia de estos mismos dineros como bienes mostrencos, por considerar que quienes la formularon no tenían la calidad de primer denunciante (pues ya habían sido previamente denunciados por otra persona), afirmó:

"En efecto, si bien es cierto que la decisión del Consejo de Estado se profirió el 29 de enero de 1993 y que su ejecutoria se produjo el 20 de febrero del mismo año, no lo es menos que ello para nada impedía denunciar en cualquier momento como bienes mostrencos los dineros recaudados a partir del 1o. de julio de 1992 por concepto del IVA sobre nuevos servicios creados por la ley 6a. de 1992, ya que, como bien lo afirman los actos demandados y el a quo, dicha providencia es solamente un elemento de juicio para ser tenido en cuenta por el juez civil ante quien se proponga el proceso para la declaratoria de bien mostrenco, sin que sea en manera alguna el fallo del Consejo de Estado tantas veces referido, el que otorga la calidad de mostrenco a los citados bienes.

Debe observarse, frente a los efectos en el tiempo de la declaratoria de nulidad de los apartes de los artículos 1o. y 2o. del decreto 1107, contenida en la sentencia de 29 de enero de 1993 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que dicha declaratoria produce efectos erga omnes, los cuales se retrotraen al momento de expedición de la norma demandada, esto es, al 2 de julio de 1992, sin que sea de recibo lo expuesto por los actores, en el sentido de que éstos producen efectos sólo en materia tributaria".

Asimismo, en sentencia del 11 de septiembre de 1997, expediente 2884, la Sección Primera de la Corporación, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de diciembre de 1996, por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones Nos.  2176  y 2804 de 1994 expedidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante las cuales esa entidad negó a "una nueva actora" la calidad de denunciante de los dineros ilegalmente recaudados por concepto del IVA durante el segundo semestre de 1992, como bienes mostrencos, porque tampoco se trataba de una primera denunciante, afirmó:

"… la Sala concluye que el hecho de que la decisión del Consejo de Estado se haya proferido con posterioridad a la denuncia del señor … no era motivo de impedimento para denunciar en cualquier momento como bienes mostrencos los dineros recaudados a partir del 1o. de julio de 1992 por concepto del IVA sobre nuevos servicios creados por la ley 6a. de 1992 …

(…)

Ahora bien, el hecho de que al momento de presentarse la denuncia por parte del señor … aún no habían sido recaudados los dineros por concepto del IVA, dado que los mismos no se consignan en el bimestre causado sino en el mes siguiente, a juicio de esta Corporación nada tiene que ver con la posibilidad de instaurar denuncia, aún antes de efectuada dicha consignación, pues, como ya se dijo, será la jurisdicción ordinaria la que en su momento determine si dichos dineros son o no mostrencos, sin que ello constituya un requisito previo para el reconocimiento de la calidad de denunciante".

SE RESPONDE:

1., 2. y 3.   Comoquiera que los actos administrativos que ordenaron el incremento adicional en las tarifas de peaje en las vías departamentales –tanto en las transferidas como en las propias- fueron expedidos sin tener competencia para ello, y los de carácter departamental fueron posteriormente modificados en el sentido de dejar sin efecto el incremento adicional, la Sala estima que los dineros recaudados en virtud de dichos actos bien pueden reputarse provisoriamente como bienes mostrencos y en consecuencia, ser denunciados como tales por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta consulta.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO E. APONTE SANTOS    

Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO                               FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

LIDA YANNETTE  MANRIQUE ALONSO

Secretaria