CAPITULO I

CONSULTAS DEL GOBIERNO

REPRESENTACION DEL HIJO DE FAMILIA.  -  ¿A quién compete?  Facultades del Juez de menores.

EMANCIPACION.  -  Concepto (Articulo 312 Código Civil).  Clase de emancipación (artículos 43, 44 y 45 del Decreto 2820 de 1974). ¿Cómo se efectúa?  Consecuencias.  PATRIA POTESTAD.  -  Privación. (artículo 424 Código de Procedimiento Civil).

ADOPCION.  -  ¿Para efectos de la adopción quiénes se entienden en abandono?  ABANDONO.  -  Concepto; antecedentes legales.

CONSEJO DE ESTADO.  -  Sala de consulta y servicio civil.  -  Bogotá, D. E., mayo diez (10) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Consulta.  Radicación: Número 2074.

El señor Ministro de Salud formula a la Sala la siguiente consulta:

"Una vez cumplido el trámite señalado en la Directiva Presidencial No. 11 y con el fin de atender la solicitud hecha por la Directora General del Instituto Colombiano  de Bienestar Familiar, establecimiento público adscrito a este Ministerio, comedidamente formula ante esa Honorable Corporación la siguiente consulta:

1.Con motivo de la expedición de la Ley 5a.de l975 y su decreto reglamentario 752 del mismo año, se creo la nueva figura del abandono de menores?

2. ¿Dicha figura trae como consecuencia la pérdida de la patria potestad por parte de los padres?

3. ¿Si lo anterior es afirmativo, es válido el consentimiento que, dentro de un proceso de adopción emite el defensor de menores, en sustitución de los padres?

La Sala Considera y Responde:

RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA

La respuesta no puede darse de una manera absoluta.  Así el artículo 282 del Código Civil dice:

"Para efectos de la adopción, se entiende que se encuentra en abandono:

"1o.  Los expósitos;

"2o.  Los menores entregados a un establecimiento de asistencia social, cuando no hubieren sido reclamados por sus padres o por sus guardadores dentro del término de tres (3) meses;

"3o.  El menor que haya sido entregado por su representante para que sea dado en adopción, ya sea por conducto del Instituto de Bienestar Familiar o de una institución debidamente autorizada por el mismo Instituto".

De acuerdo con el citado texto el concepto de abandono es considerado exclusivamente referente a la adopción y no más allá.  Y según el numeral 3o. del artículo 4o. de la Ley 5a. de 1975 a la demanda de adopción debe anexarse copia de "la declaración de abandono decretada por el defensor de menores en los casos del artículo 282".

Realmente la declaración de abandono es una innovación en la Ley 5a. de 1975, pero solo en el sentido de ser requisito para el proceso de adopción, y como un trámite administrativo que culmina en la declaratoria de tal estado por el defensor de menores.

El abandono concebido como tal tiene antecedentes legales anteriores.  La Ley 83 de 1946, orgánica del niño, consagró un título denominado "Del procedimiento para el caso de menores abandonados o en peligro", que luego se desarrolló por el artículo 8o. del Decreto 1818 de 1964.  También el artículo 45 causal 2a. del Decreto 2820 de 1974 expresa que la emancipación judicial es procedente "Por haber abandonado al hijo".

En síntesis, la figura del "abandono de menores" en su contenido sustancial no es nueva figura de la Ley 5a. de 1975.  Tiene éste apenas la novedad de exigir como requisito para la adopción la declaración de ese abandono, por un procedimiento administrativo, por los defensores de menores, y con efectos que la misma ley señala.

RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA

De conformidad con el artículo 312 del Código Civil existe la figura de la Emancipación, que es un hecho que pone fin a la patria potestad.  Puede ser voluntaria (artículo 43 Decreto 2820 de 1974), legal (artículo 44 Decreto 2820 de 1974), y judicial (articulo 45 Decreto 2820 de 1974).

La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causases (artículo 45 Decreto 2820 de 1974): " ... 2o.  Por haber abandonado al hijo".

A su vez el articulo 311 del Código Civil establece que la suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo (artículo 61 Código Civil) y el defensor de menores.

De otra parte el articulo 424 del Código de Procedimiento Civil señala el procedimiento para la declaratoria de privación de la patria potestad, y entre los reglamentos está la intervención del Ministerio Público y oír a los parientes del menor.

Se sigue de lo anterior que el legislador colombiano quiso asignarle a la "privación", “suspensión", "terminación" o emancipación particular importancia, y por ello le asigno la competencia exclusiva a los jueces, y de ellos a los de menores (Ley 83 de 1946), para los casos expresamente previstos en la ley y según procedimiento de la misma.  De consiguiente la simple declaratoria de abandono, por un procedimiento administrativo no suspende o termina la patria potestad sino que es una exigencia más en el proceso de adopción como se expresó en la primera respuesta.

RESPUESTA A LA TERCERA PREGUNTA

La representación del hijo de familia, por patria potestad, compete por ley a sus padres.  Ello quiere decir que cuando cesa el ejercicio de la patria potestad por cualquiera de las causas legales antes anotadas es la misma ley la que tiene que entrar a disponer quién reemplaza hasta poder dar "el consentimiento" a nombre del menor.

Para atender esa situación existe la previsión de las guardas, y entre éstas las curadurías, llenadas las condiciones legales.  Se trata así de una representación legal con el efecto que establece el artículo 15O5 del Código Civil cuando dice que "lo. que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo".

Por otra parte es de considerarse que el defensor de menores es un funcionario público que no puede hacer más de lo que expresamente le esté permitido por la Constitución y la ley, y esa función de prestar el consentimiento a nombre del menor no le está legalmente atribuida.

Igualmente no aparece aceptable en una delimitación lógica de funciones que el defensor de menores sea el que decide del estado de abandono del menor, y ello a la vez le traiga como consecuencia la representación de ese menor para prestar su consentimiento en el proceso de adopción.

Transcríbase.

Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala, Osvaldo Abello Noguera, Jaime Betancur Cuartas, Jaime Paredes Tamayo.

Clara Stella Ramos S., Secretaria.