ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA EN EL NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / DESVIACIÓN DE PODER / PRESUNCIÓN DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DEL DOLO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
Con el análisis de las pruebas obrantes en el expediente, practicadas tanto en la acción de nulidad como en esta acción de repetición, se desvirtúa la presunción de dolo en las actuaciones de los demandados […]. A partir de su estudio se concluye que la desvinculación del funcionario estuvo motivada en razones del servicio y no en los motivos de política partidista con base en los cuales se estructuró la desviación de poder. […] Por tal razón, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO
La Sala dará valor probatorio a los documentos allegados en copia simple que obran en el expediente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 246 del C.G.P.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 246
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo.
LEGITIACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INEXISTENCIA DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DESVIACIÓN DE PODER / PRESUNCIÓN DEL DOLO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
En el presente caso, teniendo en cuenta que el acto administrativo de insubsistencia […] se expidió el 9 de enero de 2004, son aplicables las disposiciones de la Ley 678 de 2001, y en la demanda se invocó expresamente la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 (obrar con desviación de poder). La entidad demandante dedujo la existencia de esta presunción de las consideraciones de la sentencia en las cuales se señala que la insubsistencia fue motivada en realidad por razones políticas. El tribunal acogió dicha posición para proferir la sentencia de condena objeto de la apelación, sin pronunciarse sobre la falta de legitimación en la causa propuesta por los demandados. La Sala desestimará la excepción de falta de legitimación en la causa –que debió ser estudiada preliminarmente por el tribunal–, porque con la demanda se acreditó la condición de agente estatal de ambos demandados; no existe norma legal que determine que quien debe responder por el daño causado con un acto administrativo deba ser el funcionario que lo suscribe; y, el hecho de que dicho acto hubiese sido suscrito por un funcionario designado como contralor encargado, no configura un <<hecho de un tercero>> y no exime de responsabilidad al titular.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001
EMPLEO PÚBLICO EN ENCARGO / PROCEDENCIA DEL NOMBRAMIENTO EN ENCARGO / SERVIDOR PÚBLICO EN ENCARGO
La razón del encargo consistió, según la versión del demandado […] en la contestación de la demanda, en que le fue otorgada una comisión de servicios. Un encargo en esas condiciones y el hecho de que durante el mismo sea el funcionario encargado quien expide el acto administrativo de insubsistencia, no exime al contralor titular de responsabilidad por los daños causados con el mismo. Sobre esta modalidad de encargos cuando el titular se encuentra en comisión de servicios, el Consejo de Estado ha señalado que ésta no genera una vacancia temporal pues <<la comisión de servicio es una situación administrativa en la que puede encontrarse un servidor público al que se le permite desplazarse de la sede en que cumple sus funciones para ejercerlas en un lugar diferente o atender el cumplimiento de misiones especiales, conferencias, reuniones, seminarios, etc.>>. En estos términos, no constituye una delegación de funciones, no transfiere competencias, ni puede asimilarse a aquel que se produce cuando existe vacancia temporal o absoluta del cargo. La delegación de competencias es la que permite trasladar al delegatario las responsabilidades del delegante, con el cumplimiento de los requisitos legales (acto administrativo en el que se señalan cuáles son las que se transfieren y se designa al delegatario), y como ello no aconteció en el presente asunto, no es dable concluir que el contralor titular hubiera dejado de ejercer sus funciones y de ser responsable de los actos administrativos firmados por el encargado en su ausencia.
DESVIACIÓN DE PODER / PRESUNCIÓN DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA
El artículo 5º de la Ley 678 de 2001 consagra la presunción de dolo en la conducta del agente estatal en los casos en los cuales esté demostrado que el acto administrativo causante del daño hubiera sido expedido con desviación de poder. […] Así las cosas, a los agentes estatales demandados les correspondía demostrar que al expedir la resolución de insubsistencia no obraron con la intención de causar el daño, lo que implicaba evidenciar que tal decisión obedeció a razones del servicio y no por razones de política partidista, como lo sostuvo el tribunal en la sentencia en la que dispuso la anulación del acto de insubsistencia. […] Por tal razón resulta admisible que, con el objeto de desvirtuar la presunción de dolo, el agente demandado: (i) se funde en los mismos medios de prueba que se practicaron en el proceso adelantado contra la entidad y exponga argumentos dirigidos a desvirtuar la desviación de poder inferida por el tribunal con base en ellos y, (ii) ofrezca nuevos medios probatorios con el mismo objeto.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5
NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 85001-23-31-000-2009-10077-01(41228)
Actor: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CASANARE
Demandado: LAUREANO RODRÍGUEZ ALARCÓN Y RICARDO ANTONIO GÓMEZ CORREDOR
Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA)
Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001. Se revoca la sentencia condenatoria de primera instancia porque los demandados desvirtuaron la presunción de dolo estructurada con base en la sentencia de condena contra la entidad.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandados y el Ministerio Público contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
En la parte resolutiva de la sentencia textualmente se dispuso:
<<Primero.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por los demandados.
Segundo.- Declarar responsables solidarios a los señores Laureano Rodríguez Alarcón y Ricardo Antonio Gómez Corredor a título de dolo, por la insubsistencia del cargo de conductor de la Contraloría Departamental del Casanare declarada en contra del ciudadano Pablo Emilio Rojas.
Tercero.- Consecuencialmente a la anterior declaración, condenar a los ciudadanos Laureano Rodríguez Alarcón y Ricardo Antonio Gómez Corredor ya identificados a pagar a la Contraloría Departamental del Casanare:
a.- La suma de $57.977.256 que corresponde al total de salarios y prestaciones dejadas de percibir y pagados al señor Pablo Emilio Rojas desde el 9 de enero de 2004 al 7 de noviembre de 2007 con su respectiva actualización monetaria hasta esa fecha.
b.- Esa suma ($57.977.256) deberá actualizarse desde el 8 de noviembre de 2007 hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.
c.- Y los intereses moratorios sobre la suma que resulte de aplicar la actualización al monto indicado en el literal anterior, a partir de la ejecutoria de este fallo.
Cuarto.- Negar las demás pretensiones de la demanda.
Quinto.- No condenar en costas>>.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 129 del C.C.A. y 7º de la Ley 678 de 2001.
Es de anotar que la demanda se presentó inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Casanare y luego fue remitida por razón de la cuantía a los Juzgados Administrativos de Yopal, en donde fue admitida. Posteriormente, se declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare avocó el conocimiento y continuó con el trámite del proces.
I.- ANTECEDENTES
A.- Posición de la parte demandante
1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 27 de marzo de 2009 por la Contraloría Departamental del Casanare. Se dirigió contra el señor Laureano Rodríguez Alarcón, en su condición de contralor departamental y el señor Ricardo Antonio Gómez Corredor, asesor del despacho encargado de las funciones de contralor, para que reintegraran lo pagado por la entidad el 16 de octubre de 2008 como consecuencia de lo dispuesto en la sentencia del 26 de octubre de 2006, que anuló el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Pablo Emilio Rojas por <<desviación de poder>>, la cual quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2006.
2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente:
<<Primera.- Declarar a los señores Ricardo Antonio Gómez Corredor y Laureano Rodríguez Alarcón civil y extracontractualmente responsables por la conducta dolosa desplegada en la expedición de la Resolución No. 004 de 2004.
Segunda.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor Ricardo Antonio Gómez Corredor y a Laureano Rodríguez Alarcón a pagar a la Contraloría Departamental del Casanare la suma de $96.962.516 por concepto de los perjuicios causados como consecuencia de su actuar doloso que permitió la condena en contra de dicha entidad de acuerdo a los hechos ya relatados>.
3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones:
3.1.- El 6 de enero de 2004 el demandado Laureano Rodríguez Alarcón se posesionó como contralor departamental de Casanare.
3.2.- El 7 de enero de 2004, mediante la Resolución No. 001, el demandado Ricardo Antonio Gómez Corredor se posesionó como asesor, código 105, grado 10 adscrito al despacho del contralor departamental de Casanare. Y el 9 de enero siguient Gómez Corredor fue encargado de las funciones del contralor.
3.3.- El 9 de enero de 2004, mediante la Resolución No. 004, Ricardo Antonio Gómez Corredor, en su condición de contralor encargado, declaró insubsistente el nombramiento de Pablo Emilio Rojas, quien ocupaba el cargo de conductor mecánico, código 601, grado 01, adscrito al despacho del contralor desde el 16 de julio de 2001.
3.4.- Pablo Emilio Rojas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 004 del 9 de enero de 2004. Mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2006 el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de dicho acto por desviación de poder, ordenó su reintegro y dispuso que se le cancelara lo dejado de devengar, desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro.
3.5.- El 1º de noviembre de 2007, mediante la Resolución No. 199, la Contraloría Departamental de Casanare ordenó el cumplimiento del fallo y el reintegro del señor Pablo Emilio Rojas. El 16 de octubre de 2008, mediante la Resolución No. 250, la entidad ordenó el pago de la suma de $89.152.477, por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes pensionales. Este pago se hizo efectivo el 16 de octubre de 2008, de conformidad con los comprobantes de egreso allegados con la demanda.
3.6.- La entidad demandante invocó la aplicación del inciso segundo del artículo 90 de la C.P. y del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, con fundamento en las consideraciones de la sentencia de nulidad. Alegó que ambos demandados actuaron con dolo por desviación de poder, porque Laureano Rodríguez Alarcón para la fecha de los hechos era el contralor del Casanare y Ricardo Antonio Gómez Corredor expidió el acto administrativo de insubsistencia, en su condición de asesor encargado de las funciones del despacho del contralor; y el acto de insubsistencia se produjo por razones políticas.
Textualmente se señaló en la demanda:
<<Si bien la Resolución No. 004 de 2004, fue firmada por Ricardo Antonio Gómez Corredor, actuando como asesor encargado de las funciones del despacho del señor Contralor Departamental, es necesario vincular también al señor Laureano Rodríguez Alarcón, en calidad de Contralor Departamental de Casanare para la época de los hechos, en el entendido que si bien no suscribió el acto administrativo causante de los perjuicios reclamados, era el representante legal del ente de control y máxima autoridad en su interior y, como tal, ejercía un control directo sobre las novedades laborales en la entidad, por lo que el señor Gómez Corredor no pudo actuar de manera independiente al suscribir la resolución de novedad de personal; así mismo se estableció en la sentencia que la desviación de poder materializada en la Resolución No. 004 de 2004, cobijaba las determinaciones respecto de las novedades de personal, que eran de tipo político. Por lo que la expedición de esta resolución que a la postre fue anulada por la jurisdicción, debe entenderse que obedeció a una desviación de poder donde primaron los intereses políticos, lo cual nos conduce al numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001>.
3.7.- Con la demanda se allegaron copias de (i) las constancias laborales que acreditan la condición de los demandados para la fecha de los hechos; (ii) la sentencia de nulidad proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por el señor Pablo Emilio Rojas; (iii) las resoluciones que dieron cumplimiento al fallo y los comprobantes de egreso y (iv) el acto administrativo de insubsistencia. También se solicitó oficiar al Tribunal Administrativo de Casanare para que allegara copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y se pidió decretar el testimonio de los señores Pablo Emilio Rojas, Nancy Hernández y César Giovanni Barrera Bohórque.
3.8.- La entidad demandante también solicitó decretar medidas cautelares las cuales fueron decretadas por el tribuna.
4.- El Juzgado Primero Administrativo de Yopal rechazó la demanda por no haberse cumplido el trámite de la conciliación prejudicial, pero el Tribunal Administrativo de Casanare revocó la decisión, ordenó admitir y continuar con el trámite.
5.- En los alegatos de conclusión la entidad demandante reprochó el hecho de que el acto administrativo de insubsistencia del señor Pablo Emilio Rojas no se hubiera motivado en el mismo momento de su expedición (9 de enero de 2004) y que con posterioridad (19 de enero del mismo año) el Contralor Departamental Laureano Rodríguez Alarcón hubiera suscrito una constancia en la que justificó la desvinculació.
B.- La posición de los demandados
Laureano Rodríguez Alarcón
6.- El demandado Laureano Rodríguez Alarcón, quien para la fecha de los hechos era contralor departamental de Casanare, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Como argumentos de defensa, expuso los siguientes:
a.- Que no se demostró la desviación de poder, pues el Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de octubre de 2009, dentro de una acción de nulidad y restablecimiento similar a la interpuesta por el señor Pablo Emilio Rojas, desestimó las declaraciones que también fueron fundamento de la sentencia de condena en el presente asunto, en cuanto resultaban sospechosas y no permitían establecer con certeza la existencia de móviles políticos.
b.- Que el señor Pablo Emilio Rojas, quien ocupaba el cargo de conductor en la Contraloría Departamental de Casanare, se encontraba en provisionalidad y no gozaba de estabilidad laboral. No inspiraba confianza y tenía una actitud irrespetuosa hacia su superior. Este comportamiento fue reiterativo durante una comisión del servicio otorgada al demandado Laureano Rodríguez Alarcón, periodo durante el cual quedó encargado de las funciones de contralor el señor Ricardo Antonio Gómez Corredor. Sobre el particular, el contralor titular señaló:
<<A mi ingreso como Contralor Departamental, periodo 2004-2007 pude observar la inoperancia e ineficiencia del señor Pablo Emilio Rojas, como conductor de la Contraloría Departamental de Casanare. Persona que desde el primer instante a mi servicio mostró una actitud de arrogancia e irrespeto con su superior por la única razón de haberle manifestado que debía recogerme en mi residencia a las 6:00 a.m., para trasladarme al despacho, mientras lográbamos un avance en el cúmulo de trabajo en que se recibió esa entidad. Esta situación aunada al hecho de no dejarle el vehículo oficial a su disposición en horas inhábiles, le produjo un comportamiento que no era el más indicado, además porque el trato dado al vehículo tampoco era el indicado.
Para el día 9 de enero de 2004 que me encontraba en comisión del servicio habiendo encargado de las funciones de contralor el Dr. Ricardo Antonio Gómez Corredor se comunicó conmigo vía celular preguntándome que si al conductor Pablo Emilio Rojas le había encomendado alguna misión fuera de la oficina por cuanto no aparecía por ninguna parte, luego de hacerle algún comentario del comportamiento de dicho señor me manifestó el señor Gómez Corredor que por qué no optaba por cambiarlo en razón de que no inspiraba confianza y que había revisado la hoja de vida y no reunía los requisitos del manual de funciones, entre otras cosas el de ser conductor mecánico y no tener el pase requerido.
Por todo lo cual le insinué al Dr. Ricardo Antonio Gómez que siendo una persona que se encontraba en provisionalidad que no gozaba de estabilidad laboral no nos expusiéramos a mayores irrespetos y optáramos por relevarlo del cargo. Que con las facultades de delegación que tenía como contralor encargado si lo consideraba del caso lo declarara insubsistente. Que en las hojas de vida que se encontraban en mi despacho viera si alguna reunía los requisitos que el cargo exigía a lo cual procedió y nombró al señor Wilson Orrego Parra, a quien consideró más idóneo y efectivamente resultó ser una persona colaboradora que laboró hasta cuando se le presentó una mejor oportunidad de trabajo>>.
6.1.- También formuló las excepciones de: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por falta de presupuestos procesales, pues no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 1285 de 2009, por tratarse de una acción conciliable de contenido patrimonial; (ii) inexistencia de dolo o culpa grave, por cuanto su conducta estuvo dirigida al mejoramiento del servicio; (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Resolución No. 004 del 2004, mediante la cual se declaró insubsistente al señor Pablo Emilio Rojas fue suscrita por el señor Ricardo Antonio Gómez Corredor, funcionario a quien se le habían encargado las funciones de contralor departamental; (iv) mejoramiento del servicio, toda vez que no se demostraron los móviles políticos que fundamentaron la sentencia de condena, pues en el informe que rindió al final de su periodo como contralor (octubre de 2007) expresó las razones que tuvo para el relevo de personal, en aras del buen servicio de la gestión fiscal a su cargo.
6.2.- El demandado solicitó como pruebas: (i) oficiar a la Contraloría Departamental de Casanare para que remitiera copia de las hojas de vida de los señores Pablo Emilio Rojas y del señor Wilson Orrego Parra, quien lo reemplazó como conductor; (ii) oficiar al Tribunal Administrativo de Casanare para que allegara copia de los informes de gestión de los años 2002 a 2007 y de las declaraciones de los testigos que obraban en otro proceso de repetición adelantado por la Contraloría Departamental de Casanare contra el otro demandado, señor Laureano Rodríguez Alarcó; (iii) oficiar al mismo despacho judicial para que allegara copia de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por la señora Martha Sánchez Agudelo contra la Contraloría Departamental. También se solicitó decretar el testimonio de los señores Wilson Orrego Parra, Martín Bayona y Alirio Castañeda Galind.
El tribunal accedió a las pruebas solicitadas.
7.- En los alegatos de conclusión el demandado Laureano Rodríguez Alarcón señaló que las razones que motivaron la desvinculación del señor Pablo Emilio Rojas estuvieron relacionadas con su capacidad profesional y su actitud en el trabajo, que quedaron consignadas en una constancia suscrita por el contralor titular Laureano Rodríguez Alarcón y que serían corroboradas por los señores Wilson Urrego Parra y Martín Bayona. También alegó que en el expediente no se acreditó que hubieran existido despidos masivos por móviles políticos como se dedujo en la sentencia de conden.
Ricardo Antonio Gómez Corredor
8.- El demandado Ricardo Antonio Gómez Corredor contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Como argumentos de defensa, expuso los siguientes:
a.- Que no se demostró el dolo o la culpa grave, pues en la sentencia de nulidad no se estableció que hubiera expedido el acto administrativo por móviles políticos o en contravía de los principios de la función pública.
b.- Que expidió la Resolución No. 004 del 9 de enero de 2004, mediante la cual declaró insubsistente al señor Pablo Emilio Rojas, en su condición de asesor del despacho encargado de las funciones de contralor departamental.
8.1.- El demandado también formuló la excepción de ausencia de dolo o culpa grave, pues la desvinculación del conductor tuvo como finalidad mejorar el servicio, tal y como se consignó en el documento del 19 de enero de 2004 suscrito por el contralor titular. Además, el señor Pablo Emilio Rojas no acreditó los requisitos para el ejercicio del cargo, pues no contaba con la licencia de tránsito en la categoría exigida por la entidad en el manual de funciones ni con la experiencia específica. Por tales razones se nombró en su reemplazo a una persona que sí cumplía con los requisitos. Por lo tanto, debía presumirse que la desvinculación se realizó por razones del servicio.
8.2.- Solicitó como pruebas: (i) oficiar a la Contraloría Departamental para que allegara copia del manual de funciones en la parte correspondiente a los requisitos exigidos para el conductor mecánico y (ii) oficiar al Tribunal Administrativo de Casanare para que remitiera copia de la constancia del 19 de enero de 2004 suscrita por el contralor titular Laureano Rodríguez Alarcón en la que se expresaron los motivos que dieron lugar a la desvinculación del señor Pablo Emilio Rojas y el interrogatorio de éste, documentos que reposaban en el proceso de nulidad y restablecimiento del derech.
El tribunal accedió a las pruebas solicitadas.
9.- El demandado Ricardo Antonio Gómez Corredor afirmó en los alegatos de conclusión que el tribunal, en la sentencia de nulidad que dio lugar a la acción de repetición, concluyó que existió presión partidista en la desvinculación, con fundamento en las declaraciones de las señoras Mirna Esther Higuera y Elizabeth Cutha Rodríguez. Sin embargo, en ninguna parte de esos testimonios se menciona su nombre. <<Las deponentes quisieron sacar provecho de su declaración habida cuenta el interés que les asistía también como demandantes, porque también habían sido desvinculadas de la entidad. Sin embargo, en su momento no se tuvo en cuenta la tacha>>.
El demandado Gómez Corredor también solicitó tener en cuenta la sentencia del 22 de octubre de 2009 proferida por el Consejo de Estado en un caso similar en el que se desvirtuó la desviación de pode.
10.- En los alegatos de conclusión, la entidad demandante se opuso a que se tuviera en cuenta la sentencia antes mencionada, puesto que allí se resolvió el caso de otra funcionaria (Martha Sánchez Agudelo) y sostuvo que la tacha de testigos en dicho proceso no podía extenderse a otra actuación judicia.
C.- La sentencia de primera instancia
11.- El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados. En cuanto a la falta de agotamiento de la conciliación prejudicial, el a quo señaló que no se exigía en esta clase de asuntos y se remitió a las consideraciones que tuvo en cuenta al resolver la apelación interpuesta contra el auto que rechazó la demanda por tal razón. Desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Laureano Rodríguez Alarcón, pues si bien según lo dicho en la contestación de la demanda no suscribió el acto administrativo de insubsistencia del señor Pablo Emilio Rojas, sí le sugirió la decisión al señor Ricardo Antonio Gómez Corredor, quien en ese momento estaba encargado de las funciones de contralor y expidió el acto administrativo.
12.- En cuanto al fondo del asunto, el tribunal declaró responsables solidariamente a los señores Laureano Rodríguez Alarcón y Ricardo Antonio Gómez Corredor a título de dolo, con fundamento en los siguientes argumentos:
a).- En la sentencia de condena se declaró la nulidad del acto de insubsistencia por haberse acreditado la desviación de poder, pues la desvinculación no tuvo origen en razones del servicio sino en móviles políticos.
b).- En la sentencia de nulidad no sólo se tuvieron en cuenta los testimonios de las señoras Mirna Esther Higuera y Elizabeth Cutha Rodríguez, quienes trabajaron en la Contraloría Departamental de Casanare para la fecha de los hechos y dieron cuenta del despido masivo de personas, sino el hecho de que ellas también fueron desvinculadas y demandaron los actos de insubsistencia por las mismas razones. También se tuvo en consideración un documento emanado de la Contraloría Departamental de Casanare sobre la modificación de la planta de personal. De igual forma, se analizaron los requisitos del cargo de conductor que ocupaba el señor Pablo Emilio Rojas y la hoja de vida de quien lo reemplazó, señor Wilson Orrego.
c).- El a quo aclaró que en la sentencia de nulidad no se analizó el despido masivo de funcionarios, sino la situación particular de uno de ellos. Señaló que la valoración probatoria permitía establecer la desviación de poder, más aún cuando en el acta de posesión del demandado Laureano Rodríguez Alarcón se puede observar la influencia política que determinó su elección, pues se había desempeñado como directivo de la campaña del gobernador electo para la fecha de los hechos.
d).- Sobre las sentencias proferidas en primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por la señora Martha Sánchez Agudelo, el tribunal precisó que se trataba de un proceso distinto, en el que no se hizo mención a Pablo Emilio Rojas. Además, tales fallos tenían efectos inter partes. Lo mismo se predicó de la prueba trasladada de la acción de repetición de la Contraloría Departamental de Casanare contra el señor Laureano Rodríguez Alarcó.
e).- El tribunal consideró que los testimonios del señor Pablo Emilio Rojas (conductor que mediante acto administrativo fue declarado insubsistente y cuya nulidad dio lugar a la presente acción de repetición) y de la señora Nancy Hernández Torres (desvinculada de la contraloría después del señor Rojas) podían valorarse porque fueron espontáneos y responsivos a pesar de que compartían una misma situación: fueron desvinculados en la misma época y demandaron la insubsistencia por iguales razones. Además, confirmaron la desviación de poder decretada por el juez de la nulidad.
f.) En relación con las declaraciones de los señores Martín Alfonso Bayona y Wilson Orrego, el tribunal señaló no eran coherentes, ni espontáneas, ni imparciales, porque fueron vinculados a la Contraloría Departamental de Casanare por el demandado Laureano Rodríguez Alarcón y en sus exposiciones era evidente el ánimo de favorecerlo. Adicionalmente, el tribunal consideró que no desvirtuaban la desviación de poder fundamento de la acción de repetición.
g).- Y en cuanto a los informes de auditoría a los que hizo referencia el demandado Laureano Rodríguez Alarcón en la contestación de la demanda, el a quo señaló que estos fueron elaborados luego de la expedición del acto de insubsistencia, razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta.
13.- De conformidad con lo expuesto, el tribunal consideró que no se desvirtuó la presunción de dolo originada en la sentencia de condena que declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia del señor Pablo Emilio Rojas por desviación de poder, la cual se predicaba de ambos demandados: el señor Laureano Rodríguez Alarcón en su calidad de contralor titular y el señor Ricardo Antonio Gómez Corredor en su condición de asesor encargado de las funciones del despacho del contralor y quien suscribió el acto administrativo en mención.
14.- En relación con la condena, el a quo señaló que el monto a pagar correspondía a la suma de $57.977.256 por concepto de salarios y prestaciones sociales causadas desde la desvinculación hasta el reintegro del señor Pablo Emilio Rojas, con su respectiva actualización y no la suma de $96.962.516 como se pidió en la demand.
D.- Los recursos de apelación
Los demandados y el representante del Ministerio Público apelaron la decisión.
Ricardo Antonio Gómez Corredor
15.- El demandado Ricardo Antonio Gómez Corredor solicitó revocar la sentencia con fundamento en los argumentos esgrimidos en la contestación y en los alegatos de conclusión. Señaló que si bien suscribió el acto administrativo de insubsistencia del señor Pablo Emilio Rojas sin motivarlo, no actuó con dolo ni culpa grave en su expedición, pues el funcionario desvinculado no estaba en carrera, y no cumplía con los requisitos del cargo de conductor. Además, mediante constancia del 19 de enero de 2004 el contralor titular Laureano Rodríguez Alarcón puso de presente las razones que dieron lugar a su desvinculación.
15.1.- El demandado Gómez Corredor insistió en que las declaraciones de las señoras Mirna Esther Higuera y Elizabeth Cutha Rodríguez rendidas en el proceso de nulidad no podían tenerse en cuenta porque no eran imparciales, pues también fueron desvinculadas en la misma época que el señor Pablo Emilio Rojas. Reiteró en la necesidad de aplicar la sentencia del 22 de octubre de 2009 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se desvirtuó la desviación de poder en un caso similar al de la insubsistencia del señor Roja.
Laureano Rodríguez Alarcón
16.- El demandado Laureano Rodríguez Alarcón también apeló la decisión y solicitó revocar la sentencia. Insistió en que no expidió el acto administrativo anulado y tampoco incurrió en desviación de poder por intervención en política o despido masivo de personal. Reiteró los argumentos que soportaron las excepciones propuestas en la contestación de la demanda en los siguientes términos:
<<En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuse y argumenté en no haber sido expedido el acto por el suscrito como Contralor Departamental, sino por un funcionario a quien le había otorgado todas las facultades de la Contraloría, por delegación de funciones, el tribunal atribuye a razones políticas del suscrito, el despido del funcionario conductor, sin tener en cuenta que quien expidió el acto fue una persona diferente, esto es, el que se encontraba encargado de la Contraloría con funciones de contralor, es decir que por mis supuestos actos de intervención en política condenan a un tercero y viceversa por los actos de este tercero condenan al suscrito.
Evidentemente el suscrito como contralor era quien podía delegar funciones a su colaborador, como evidentemente lo hice en muchas oportunidades en que tuve que desplazarme fuera de la sede de la Contraloría Departamental, pero de ahí a que haya sugerido traduciéndose en una orden el despido del conductor, no es procedente esta apreciación por el respeto que se debe predicar o por lo menos así lo entiendo frente a colaboradores inmediatos de tanta seriedad y responsabilidad, menos llegar a la calificación que se hace al suscrito de ser el determinador del acto de insubsistencia como se hace aparecer en el fallo recurrido>>.
16.1.- El recurrente insistió en que el señor Pablo Emilio Rojas no era idóneo para desempeñar el cargo de conductor <<por haberse mostrado voluntarioso en el cumplimiento de sus funciones de una parte y de otra no reunir los requisitos de conductor mecánico como lo afirma el señor Ricardo Gómez Corredor, al revisar su hoja de vida y hallarlo sin requisitos, lo que generó la decisión del contralor encargado para retirarlo de la nómina, al no gozar de estabilidad por no ser funcionario de carrera>>.
16.2.- Señaló que la acción de repetición es autónoma y que la sentencia de condena no era suficiente para demostrar el dolo o la culpa grave en la conducta del agente estatal. También solicitó tener en cuenta la sentencia del 22 de octubre de 2009 proferida por el Consejo de Estado en un caso similar al promovido por el señor Pablo Emilio Rojas, en la que además de no encontrar probada la desviación de poder se desestimaron los testimonios de las señoras Mirna Esther Higuera y Elizabeth Cutha Rodríguez porque no eran imparciales. Solicitó que se tuvieran en cuenta las declaraciones que obraban en otro proceso de repetición que se siguió en su contra y los testimonios rendidos en el presente proceso por los señores Martín Bayona y Wilson Orrego.
16.3.- Finalmente, citó tres pronunciamientos del Consejo de Estado sobre casos similares e insistió en que la decisión de insubsistencia tuvo como fundamento el mejoramiento del servici.
Ministerio Público
17.- El Ministerio Público apeló la decisión de primera instancia por considerar que no existió desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia del señor Pablo Emilio Rojas. Señaló que el Consejo de Estado resolvió casos similares contra la Contraloría Departamental de Casanare por la desvinculación de varios funcionarios de la entidad, en los que se descartó dicho vicio de ilegalidad. Además, sostuvo que el contralor titular Laureano Rodríguez Alarcón no fue quien suscribió el acto de insubsistencia y que la desvinculación del señor Pablo Emilio Rojas fue para mejorar el servicio. Reprochó el hecho de que el tribunal no hubiera tenido en cuenta otras pruebas como las trasladadas del proceso de repetición y de nulidad y restablecimient.
E.- Concepto del Ministerio Público
18.- Manifestó que si bien el acto administrativo de insubsistencia se declaró nulo por desviación de poder y de esta forma se configuró la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, los demandados lograron desvirtuarla, pues probaron que el señor Pablo Emilio Rojas no cumplía los requisitos para ejercer el cargo de conductor mecánico, según el manual de funciones y por el contrario la persona que lo reemplazó sí los cumplía, por tanto la desvinculación tuvo como propósito mejorar el servici.
II.- CONSIDERACIONES
F.- Aspectos procesales
19.- Tal y como lo señaló el tribunal, la demanda presentada el 27 de marzo de 2009 se radicó dentro del término legal. La entidad pública accionante fue condenada el 26 de octubre de 200 por el Tribunal Administrativo de Casanare a reparar los perjuicios causados al señor Pablo Emilio Rojas con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto que lo desvinculó del empleo, para lo cual se allegó copia del fallo de primera instancia debidamente ejecutoriado el 23 de noviembre de 2006, según la constancia secretarial visible a folio 278 del cuaderno 2.
20.- La demandante allegó copia de la sentencia de condena y acreditó su pago al beneficiario de la misma, el cual fue realizado el 16 de octubre de 2008 y ascendió a la suma de $89.152.477, según la Resolución No. 250 de 2008 y los comprobantes de egres.
21.- La Sala dará valor probatorio a los documentos allegados en copia simple que obran en el expediente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 246 del C.G.P.
G.- Régimen legal, decisión que se adopta y plan de exposición
22.- En el presente caso, teniendo en cuenta que el acto administrativo de insubsistencia (Resolución No. 004) se expidió el 9 de enero de 2004, son aplicables las disposiciones de la Ley 678 de 2001, y en la demanda se invocó expresamente la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 (obrar con desviación de poder). La entidad demandante dedujo la existencia de esta presunción de las consideraciones de la sentencia en las cuales se señala que la insubsistencia fue motivada en realidad por razones políticas. El tribunal acogió dicha posición para proferir la sentencia de condena objeto de la apelación, sin pronunciarse sobre la falta de legitimación en la causa propuesta por los demandados.
23.- La Sala desestimará la excepción de falta de legitimación en la causa –que debió ser estudiada preliminarmente por el tribunal–, porque con la demanda se acreditó la condición de agente estatal de ambos demandados; no existe norma legal que determine que quien debe responder por el daño causado con un acto administrativo deba ser el funcionario que lo suscribe; y, el hecho de que dicho acto hubiese sido suscrito por un funcionario designado como contralor encargado, no configura un <<hecho de un tercero>> y no exime de responsabilidad al titular.
24.- Establecido lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia porque los demandados desvirtuaron la presunción de dolo establecida en la sentencia que anuló la resolución de insubsistencia del nombramiento del señor Pablo Emilio Rojas. En la primera parte del fallo, la Sala se referirá a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; en la segunda parte se analizará la presunción deducida de la anulación de la resolución de insubsistencia por desviación de poder y las razones por las cuales se concluye que dicha presunción fue desvirtuada por los demandados.
H.- La legitimación en la causa del demandado Laureano Rodríguez Alarcón. La suscripción de acto por el asesor de despacho encargado de las funciones de contralor departamental no constituye un hecho de un tercero para exonerarlo de responsabilidad.
25.- El artículo 2º de la Ley 678 de 200 , en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., dispone que la acción de repetición puede adelantarse contra el agente estatal o contra el particular investido de funciones públicas que haya causado el daño con dolo o culpa grave. Está legitimado en la causa por pasiva, conforme con esta disposición, quien tenía tal condición cuando se produjo el hecho dañoso.
26.- Obra en el expediente copia de la certificación laboral en la que consta que el demandado Laureano Rodríguez Alarcón fue elegido contralor departamental de Casanare para el periodo comprendido entre los años 2004 a 2007 y se posesionó el 6 de enero de 200. El demandado Ricardo Antonio Gómez Corredor se posesionó el 7 de enero de 2004 como asesor en la misma entida y, en su condición de asesor encargado de las funciones de contralor expidió el acto administrativo anulado.
27.- La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva impetrada por el contralor departamental demandado Laureano Rodríguez Alarcón se fundamenta en la afirmación de que él no suscribió el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Pablo Emilio Rojas, sino que dicho acto fue expedido por el asesor del despacho del contralor, a quien el propio demandado encargó de las funciones de contralor departamental para la fecha en la que dicho acto fue proferido.
28.- La ley 678 de 2001 no dispone que la acción deba dirigirse contra el agente estatal que expidió el acto, razón por la cual no es esta circunstancia la que determina quién está legitimado para ser demandado. Quien está legitimado para ser demandado es el agente estatal que –conforme con las pretensiones de la demanda de repetición– causó con dolo o culpa grave el daño que el Estado debió indemnizar.
29.- No podría considerarse que el daño que la Contraloría Departamental de Casanare debió pagar fue causado por el hecho exclusivo y determinante de un agente estatal distinto del contralor titular demandado, pues hacer un encargo a otro funcionario para que expida actos de su competencia no lo libera automáticamente de su responsabilidad patrimonial por los actos que profiera el funcionario encargado.
30.- La razón del encargo consistió, según la versión del demandado Laureano Rodríguez Alarcón en la contestación de la demanda, en que le fue otorgada una comisión de servicios. Un encargo en esas condiciones y el hecho de que durante el mismo sea el funcionario encargado quien expide el acto administrativo de insubsistencia, no exime al contralor titular de responsabilidad por los daños causados con el mismo.
31.- Sobre esta modalidad de encargos cuando el titular se encuentra en comisión de servicios, el Consejo de Estado ha señalado que ésta no genera una vacancia temporal pues <<la comisión de servicio es una situación administrativa en la que puede encontrarse un servidor público al que se le permite desplazarse de la sede en que cumple sus funciones para ejercerlas en un lugar diferente o atender el cumplimiento de misiones especiales, conferencias, reuniones, seminarios, etc.>. En estos términos, no constituye una delegación de funciones, no transfiere competencias, ni puede asimilarse a aquel que se produce cuando existe vacancia temporal o absoluta del cargo.
32.- La delegación de competencias es la que permite trasladar al delegatario las responsabilidades del delegante, con el cumplimiento de los requisitos legales (acto administrativo en el que se señalan cuáles son las que se transfieren y se designa al delegatario, y como ello no aconteció en el presente asunto, no es dable concluir que el contralor titular hubiera dejado de ejercer sus funciones y de ser responsable de los actos administrativos firmados por el encargado en su ausencia. Además, el contralor departamental titular también tuvo participación en la declaración de insubsistencia del señor Pablo Emilio Rojas: aunque no firmó el acto, afirmó en la contestación de la demanda: <<le insinué al Dr. Ricardo Antonio Gómez que siendo una persona (refiriéndose al señor Pablo Julio Rojas) que se encontraba en provisionalidad, que no gozaba de estabilidad laboral, no nos expusiéramos a mayores irrespetos y optáramos por relevarlo del cargo. Que con las facultades de delegación que tenía como contralor encargado si lo consideraba del caso lo declarara insubsistente>>.
I.- La presunción de dolo derivada de sentencia de condena contra la entidad demandante en la que se anula la resolución de insubsistencia del funcionario por desviación de poder y las pruebas que la desvirtúan.
33.- El artículo 5º de la Ley 678 de 2001 consagra la presunción de dolo en la conducta del agente estatal en los casos en los cuales esté demostrado que el acto administrativo causante del daño hubiera sido expedido con desviación de poder. Dicha presunción se estructura en este caso porque en la sentencia del 26 de octubre de 2006 que declaró la nulidad de la Resolución No. 004 del 9 de enero de 2004, que declaró insubsistente al señor Pablo Emilio Rojas, se estableció que el acto fue expedido con desviación de poder.
34.- En efecto, en la sentencia proferida el 26 de octubre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare se lee:
<<De las pruebas antes analizadas la Sala concluye que efectivamente aquí hay una desviación de poder, porque con las declaraciones recepcionadas se pone de manifiesto que primaron los intereses de carácter político en la desvinculación del accionante, lo cual queda corroborado con la constancia que dejó uno de los diputados cuando se produjo la elección de Contralor y la respuesta que le dio la persona que posteriormente vino a ocupar este cargo, se deduce que efectivamente él si pertenecía al grupo político del gobernador que triunfó en los comisiones regionales, de donde viene a confirmarse la manifestación que hacen los declarantes y el propio demandante de que si existía un interés político en los cambios que se estaban produciendo en este ente de control.
El legislador es bastante exigente en la independencia que deben tener los Contralores para integrar su respectiva planta de personal, por tal razón el artículo 6 de la Ley 330 de 1996, prohíbe la injerencia de los diputados.
El señor Contralor al contestar la certificación que le pidió el apoderado del demandante, de la razón por la cual había sido declarado insubsistente le manifestó que por tratarse de funcionarios que no estaban en carrera administrativa, bien podría desvincularlos de la entidad en uso del poder discrecional que para tal fin le confiere la ley; eso puede ser cierto, pero siempre y cuando no se abuse de dicha discrecionalidad a punto de rayar en la arbitrariedad, como se demostró en el caso a estudio, donde se relevó el 90% del personal que venía laborando en la Contraloría Departamental de Casanare, pues de los 20 funcionarios que existían 17 fueron declarados insubsistentes y a uno se le aceptó la renuncia. Aparentemente esos actos administrativos gozan de presunción de legalidad, pero la verdad es que en estos casos se invierte la carga de la prueba, porque es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de acreditar que dichos cambios se realizaron para mejorar la prestación del servicio>>.
35.- La decisión se soportó en las declaraciones de las señoras Mirna Esther Higuera y Elizabeth Cutha Rodríguez, quienes laboraron en la Contraloría Departamental de Casanare para la fecha de los hechos y, que, al igual que el señor Pablo Emilio Rojas, fueron declaradas insubsistentes y demandaron esos actos administrativos. Ambas deponentes dieron cuenta de la existencia de razones políticas. La entidad pública tachó de falsos estos testimonios pero el juez de la nulidad consideró que el hecho de ser demandantes en otros procesos por hechos similares <<no las inhabilitaba para dar una versión de lo que realmente ocurrió, cuando fueron despedidos un número considerable de personas>> y que sus versiones, lejos de ser parcializadas, merecían credibilidad porque estaban dando las razones de su dicho.
36.- En la sentencia de nulidad también se tuvieron en cuenta los movimientos que el contralor titular Laureano Rodríguez Alarcón y el asesor encargado de las funciones del contralor hicieron a la planta de personal entre los meses de enero y julio de 2004, para concluir que, de los veinte funcionarios que la conformaban, solo dos permanecieron en la nómina. Se hizo referencia al manual de funciones en el que estaban previstos los requisitos del conductor mecánico y se concluyó que el señor Wilson Orrego Parra, quien reemplazó al señor Pablo Emilio Rojas, no reunía los requisitos, porque no demostró cuál era la categoría de su licencia de conducció, pero no se analizó la hoja de vida del funcionario desvinculado. Por último, se señaló que la desvinculación del conductor se produjo tres días después de que el contralor titular se posesionara, por lo que había pasado un <<tiempo muy corto para tener una completa información sobre las capacidades del funcionario>> y además no se le podía <<catalogar como negligente por el hecho de que un automotor se encontrara abandonado en un garaje, porque en esos casos debía responder la persona que tenía a su cargo la vigilancia>.
La sentencia fue apelada por la Contraloría Departamental del Casanare, pero el recurso no se admitió por razón de la cuantí.
37.- Como se observa, en la sentencia de nulidad se consideró que el acto administrativo de insubsistencia del señor Pablo Emilio Rojas estuvo viciado de nulidad por desviación de poder y por esa misma razón el juez de la repetición en primera instancia encontró configurada la presunción prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 y condenó a los demandados a título de dolo.
38.- Dicha presunción, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, se justifica en la <<la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostración en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acción de repetición>>, pero se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario, <<correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad>.
39.- Así las cosas, a los agentes estatales demandados les correspondía demostrar que al expedir la resolución de insubsistencia no obraron con la intención de causar el daño, lo que implicaba evidenciar que tal decisión obedeció a razones del servicio y no por razones de política partidista, como lo sostuvo el tribunal en la sentencia en la que dispuso la anulación del acto de insubsistencia.
40.- La sentencia proferida en la acción de nulidad y restablecimiento hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener el restablecimiento que en ella se dispone. Sin embargo, no hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño, porque dicho proceso no tiene como propósito el juzgamiento de su conducta ni la determinación de si al proferir el acto demandado obró con dolo; mientras el agente estatal no sea llamado en garantía y en el mismo proceso se juzgue lo relativo a su conducta, no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad hace tránsito a cosa juzgada en este aspecto.
41.- Por tal razón resulta admisible que, con el objeto de desvirtuar la presunción de dolo, el agente demandado: (i) se funde en los mismos medios de prueba que se practicaron en el proceso adelantado contra la entidad y exponga argumentos dirigidos a desvirtuar la desviación de poder inferida por el tribunal con base en ellos y, (ii) ofrezca nuevos medios probatorios con el mismo objeto.
42.- La jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse a la anulación de una insubsistencia por desviación de poder advierte que ella se configura cuando <<el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico (…). La intención con la cual la autoridad toma una decisión persigue un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario (…). La desviación de poder se puede presentar aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en el buen servicio>.
43.- En el presente caso, el fundamento del fallo que anuló la insubsistencia del funcionario pareciera estar sustentado en un contexto derivado de decisiones adoptadas en otros procesos. El tribunal estableció que la Resolución No. 004 del 9 de enero de 2004 adoleció de desviación de poder porque la declaratoria de insubsistencia del señor Pablo Julio Rojas tuvo una razón partidista, toda vez que se dedujo que los empleados provisionales que laboraban en la Contraloría no habían acompañado al candidato a la Gobernación que resultó elegido, que era precisamente el de los afectos del contralor. Pero estas deducciones resultan desvirtuadas si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado ha anulado las decisiones del Tribunal por hechos similares y ha desvirtuado de manera enfática la anterior inferencia.
44.- En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha revocado varias sentencias del Tribunal Administrativo de Casanare, respecto de hechos similares a los que motivaron la condena en este asunt. En dichas providencias se descartaron de los motivos políticos en los actos de retiro. En una de ellas se señala:
<<También se adujo que hubo móviles de política partidista en el retiro de la demandante, el que el a quo, del contenido del acta de elección y nombramiento del Contralor Departamental y del precedente de esa Corporación citado en el cuerpo de la sentencia, dedujo el retiro masivo de empleos, incluido el de la demandante, que fue por no haber militado a favor de sus aspiraciones como el regente fiscal del Departamento, pero, en especial, por el hecho de que tampoco apoyaran al ahora destituido Gobernador del Departamento de Casanare.
Para la Sala del acta de designación y posesión no se deducen tales circunstancias, es más, ni siquiera surgen las intenciones politiqueras o la supuesta amistad con el conocimiento del “destituido” Gobernador del Departamento. En otras palabras, el Tribunal de su cuenta dedujo los fines politiqueros que, en su criterio rodean el retiro masivo de empleados, pues las pruebas recaudadas en el proceso no señalan este aspecto>.
45.- En el expediente está demostrado que el asesor encargado de las funciones de contralor Ricardo Antonio Gómez Corredor expidió, sin motivar, la Resolución No. 004 del 9 de enero de 200 y el 19 de enero de 200 el contralor titular Laureano Rodríguez Alarcón explicó en una constancia las razones que motivaron la insubsistencia del señor Pablo Julio Rojas: no cuidar adecuadamente los vehículos y no cumplir con los requisitos exigidos para el cargo que desempeñaba en provisionalidad. Si bien dicha justificación se produjo con posterioridad a la desvinculación, los motivos allí consignados fueron demostrados en el curso de este proceso, en el cual se demostró particularmente el hecho de que el conductor desvinculado no cumplía con el perfil requerido en el manual de funciones de la entidad y que quien lo reemplazó lo superaba en formación y experiencia.
46.- En efecto, según la copia del manual de funciones que obra en el proceso de nulidad y restablecimiento, para el cargo de conductor mecánico, código 601, grado 01, se exigía: (i) haber aprobado dos años de educación básica secundaria; (ii) contar con licencia de conducción de quinta categoría y (iii) tener dos años de experiencia específic.
47.- La entidad demandante allegó al expediente copia de las hojas de vida del señor Pablo Emilio Rojas y de la persona que lo reemplazó, Wilson Orrego Parra.
48.- En la hoja de vida del señor Rojas se observa que aprobó el quinto grado de enseñanza básica primaria, que contaba con licencia de conducción de cuarta categoría y que había laborado como vigilante y supervisor en la Compañía de Vigilancia Privada del Casanare y soldado voluntario de la Décima Sexta Brigada del Batallón de Contraguerrillas No. 029 del Ejército Naciona.
49.- En la hoja de vida del señor Wilson Orrego Parra se observa que aprobó el tercer grado de educación básica secundaria, que contaba con licencia de sexta categoría y que había realizado un curso en técnicas de conductor mecánico y normas de seguridad vial y que tenía experiencia específica como conductor por más de dos años en diferentes empresas como la Cooperativa Casanareña de Transportes Ltda., Llano Motor S.A., Cooperativa de Transportadores de los Llanos Orientales Ltda., Flota Sugamuxi S.A. y Servicios Especiales Expreso del Cusian.
50.- Tal y como lo advirtió el Ministerio Público en su concepto, la presunción de conducta dolosa de los demandados fue desvirtuada en el caso concreto, pues mientras que el señor Wilson Orrego Parra era una persona idónea para ocupar el cargo de conductor mecánico, código 601, grado 01, el señor Pablo Emilio Rojas no cumplía con los requisitos exigidos para el mismo y, en consecuencia, es plausible concluir que lo que motivó la desvinculación fue el mejoramiento del servicio alegado en los recursos de apelación.
51.- Según el Tribunal Administrativo de Casanare, las declaraciones de las señoras Mirna Esther Higuera y Elizabeth Cutha Rodrígue demostraban los fines políticos en el retiro masivo de empleados en provisionalidad en la Contraloría Departamental de Casanare. Si bien las declarantes en sus dichos señalaron el supuesto manejo político de la Contraloría y la vinculación del señor Laureano Rodríguez Alarcón con el gobernador electo del Casanare, lo cierto es que no dieron cuenta de las razones particulares de la desvinculación del señor Pablo Emilio Rojas.
51.1.- En la sentencia de condena aparecen transcritas dichas declaraciones, las cuales coinciden con las que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento allegado al expediente de repetición por solicitud de la entidad demandant. En el fallo se lee:
<<La declarante Mirna Esther Higuera, quien manifestó haber trabajado en la Contraloría por algún tiempo, al indagársele sobre las razones por las cuales se había declarado insubsistente al demandante manifestó:
<<Estas razones fueron netamente políticas, pues en el evento en que ganara el doctor Miguel Ángel la Gobernación, murmuraban en los pasillos y en las calles de Yopal que si quedaba el doctor Laureano como Contralor, quien fue el jefe de campaña del actual Gobernador, no quedaría ningún funcionario (..), porque señalaron a los funcionarios de la Contraloría como colaboradores del contrincante del doctor Miguel Ángel, en conversación con algunos diputados me manifestaron que el compromiso para ser elegido el doctor Laureano, actual Contralor, era mínimo dos cargos para cada diputado. Hablando con el diputado Milton Álvarez al cual acudí para ver si él podía interceder para que no me sacaran de mi cargo, me manifestó que él no podía hacer nada porque esos cargos habían sido sorteados y a él le había correspondido unos cargos de profesional universitarios y que para el cargo de conductor como el de Pablo le había correspondido a otro diputado, además cuando llegó el doctor Laureano, dos días después sino estoy mal de su posesión le solicitó al doctor Julio Álvaro Pamplona, Contralor saliente, que nos pidiera la renuncia a todos (..), transcurridos dos meses fue saliendo funcionario por funcionario, sin explicarnos los motivos (..), cuando me llegó a mí el despido tuve la oportunidad de entrar al despacho a preguntarle el motivo por el cual estaba despidiendo a todos estos compañeros igual que a mí, lo único que él me respondió era que cada torero llegaba con sus banderines, palabras textuales>>.
A folio 13 del mismo cuaderno encontramos la declaración de Elizabeth Cutha Rodríguez, quien dijo haber laborado en la Contraloría por la fecha en que se produjeron estos despidos. Sobre el tema de la desvinculación del actor manifestó:
<<Conozco a Pablo Emilio desde julio del año 2001, fecha en la cual él ingresó a la Contraloría Departamental como conductor, tiempo en el cual se desempeñó eficientemente en sus funciones, sé que lo desvincularon de la Contraloría mediante una declaración de insubsistencia en el año 2004, por los motivos que siempre hemos esgrimido, que es una persecución política por endilgarnos una responsabilidad de haber apoyado políticamente a un candidato diferente al doctor Miguel Ángel Pérez (..), el comentario de muchas personas amigas era que la orden era cambiar a todo el personal de la Contraloría, lo cual se llevó a cabo y demuestra está que sólo quedó una persona, la señora Nancy Tarache, porque ella se encontraba en carrera>>.
Es oportuno advertir que en el momento de recepcionar estos testimonios, el apoderado de la Contraloría manifestó que los tachaba por no ser imparciales teniendo en cuenta que los testigos también fueron desvinculados de esa entidad y por lo mismo tienen demandas similares, en ese momento el magistrado conductor del proceso consideró que por ser un hecho conocido los tendría como testigos sospechosos y que serían valorados al momento de dictar sentencia. Efectivamente, existen las demandas a que hizo mención el abogado precitado, sin embargo, la Sala considera que el solo hecho de ser demandantes no las inhabilita para dar una versión de lo que realmente ocurrió en esa dependencia oficial, cuando fueron despedidos un número considerable de las personas que allí laboraban (..), ello nos indica que estos testimonios lejos de ser parcializadas merecen credibilidad porque están dando la razón de su dicho>>.
Como se observa, las señoras Mirna Esther Higuera y Elizabeth Cutha Rodríguez sólo hicieron una descripción genérica de la situación que vivieron durante el cambio de contralor sin referirse al caso concreto del señor Pablo Emilio Rojas y a las razones que se tuvieron en cuenta para desvincularlo. Además hicieron alusión a versiones de oídas que en todo caso apuntaban a una solicitud de renuncia, mas no a razones políticas.
52.- Con el análisis de las pruebas obrantes en el expediente, practicadas tanto en la acción de nulidad como en esta acción de repetición, se desvirtúa la presunción de dolo en las actuaciones de los demandados, Laureano Rodríguez Alarcón y Ricardo Antonio Gómez Corredor. A partir de su estudio se concluye que la desvinculación del funcionario estuvo motivada en razones del servicio y no en los motivos de política partidista con base en los cuales se estructuró la desviación de poder.
53.- Ninguna de las pruebas que analizó el tribunal para fundamentar su decisión de condenarlos hace referencia al hecho concreto de la desvinculación del señor Pablo Emilio Rojas, ni a que ésta hubiera estado fundada por motivos políticos, salvo la declaración del propio señor Rojas que está afectado de sospecha por ser él el directamente interesado. La declaración de la señora Nancy Hernández Torres también resulta sospechosa porque fue desvinculada en la misma época. Por el contrario, los señores Martín Alfonso Bayona Neita y Wilson Orrego Parra, quienes rindieron declaración en el curso de este proceso, se refirieron al caso concreto del señor Pablo Emilio Rojas y señalaron que su desvinculación sí estuvo justificada en razones del servicio.
54.- En efecto, el señor Pablo Emilio Rojas, quien rindió declaración en el proceso de repetición por solicitud de la entidad demandante, afirmó que conoció al demandado Laureano Rodríguez Alarcón ocho días antes de que se posesionara como contralor departamental de Casanare, que se presentó como el conductor de la entidad y le dijo que <<necesitaba el trabajo por lo menos 6 meses porque tenía una libranza en el Banco Popular, un préstamo y tenía un niñito de veinte días de nacido>> y que el agente estatal le contestó que <<los toreros entraban con la cuadrilla>>. Afirmó que sólo trabajó un día con el contralor titular, quien no adelantó ninguna reunión para informar sobre las nuevas políticas y que el encargado de las funciones de contralor Ricardo Antonio Gómez Corredor sólo le manifestó que su retiro era por política porque <<habíamos votado por el gobernador que no era>>.
55.- Es indiscutible que sobre la declaración de este testigo pesan graves motivos de sospecha, pues se trata del funcionario que fue declarado insubsistente y que demandó a la Contraloría alegando la desviación de poder y ella coincide plenamente con el fundamento de la sentencia. En ella no se da cuenta de las razones esgrimidas por los demandados para justificar su desvinculación, de las deficiencias que se le imputaron sobre la forma como prestaba sus servicios, ni de las condiciones legales que tenía para ocupar el cargo.
56.- La señora Nancy Hernández Torre, quien también declaró en la acción de repetición por solicitud de la entidad demandante, afirmó que para la fecha de los hechos desempeñaba el cargo de profesional universitario en la Contraloría. La testigo simplemente indicó que entendía que la desvinculación del señor Pablo Emilio Rojas tenía la misma causa, esto es, cumplir compromisos, pues sólo manifestó que escuchó que <<entraba alguien que era recomendado de un diputado y los comentarios de que había que renunciar>>.
57.- Este testimonio tampoco ofrece credibilidad, pues se trata de una funcionaria que también fue declarada insubsistente por el contralor titular Laureano Rodríguez Alarcón en el mes de abril de 2004, luego de la desvinculación del señor Pablo Emilio Rojas, porque <<supuestamente>> apoyaron al otro candidato del partido político del contralor.
58.- Ahora bien, los señores Martín Alfonso Bayona Neita y Wilson Orrego Parra, quienes rindieron declaración en el proceso de repetición por solicitud del demandado Laureano Rodríguez Alarcón sí dieron cuenta de las razones de la vinculación del señor Pablo Emilio Rojas y afirmaron que éste no cumplía con su trabajo, desatendía las órdenes de su superior, llegaba tarde y descuidaba los vehículos oficiales que tenía a su cargo.
58.1.- En efecto, el señor Martín Alfonso Bayona Neita afirmó que ingresó a la Contraloría Departamental de Casanare con el contralor Laureano Rodríguez Alarcón, en el cargo de mensajero y notificador. Señaló que el señor Pablo Emilio Rojas fue desvinculado de la Contraloría Departamental porque <<no cumplía con su trabajo y porque era una persona voluntariosa y no llegaba a trabajar a la hora que lo citaban>>. Aseguró que el señor Rojas le dijo que <<a él no le gustaba la forma de trabajo porque a él siempre le dejaban llevar el carro a la casa y que tampoco le gustaba el horario, él me dijo eso (..). Cuando llegó el doctor Laureano el 7 de enero me llamó a las 6 a.m. para que lo acompañara a recibir su cargo, porque era posible que el conductor no viniera porque lo notó muy distante (..), yo estaba ese día en la Contraloría y el conductor llegó como a las 10 a.m. a trabajar>>.
58.2- Sostuvo que ese día llegó a la casa del contralor a las 6 y 30 a.m. y el señor Rodríguez Alarcón <<ya tenía el carro listo esperando a que llegaran por él y en vista que el conductor no llegó, él se vino manejando el carro y me dijo qué hacemos que el hombre no madruga y hay que adelantar trabajo>>. Señaló que entre el 7 y el 9 de enero de 2004 el conductor Rojas llegó tarde y la justificación era que sólo trabajaba de 8 a 12. Afirmó que al segundo día <<volvió otra vez por la mañana a la casa del contralor para volver a acompañarlo y él venía manejando el carro y me dijo voy a tener problemas porque el conductor es muy malgeniado y no va a asumir su responsabilidad con el horario porque lo cité faltando un cuarto para las siete. Que no le había gustado al tipo que no le hubieran dejado llevar el carro para la casa>.
58.3.- Y el señor Wilson Orrego Parra, quien reemplazó al señor Pablo Emilio Rojas en el cargo de conductor, afirmó que trabajó en ese empleo durante los años 2004 a 2007 y que su horario empezaba entre las 6:30 y las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 u 8:00 de la noche, cuando el señor Laureano Rodríguez Alarcón salía de trabajar. Sostuvo que conoció al señor Pablo Emilio Rojas el día que ingresó a la entidad (9 de enero de 2004), cuando este le hizo entrega de los vehículos, y le dijo que se <<retiraba por los horarios y porque los vehículos no los podía tener>>. Sobre las condiciones en las que recibió los vehículos oficiales, el testigo señaló:
<<Yo recibí los vehículos el día 9 de enero de 2004, recibí un vehículo marca Nissan en regulares condiciones, el aseo, tenía tocos (golpeado) en ambos lados y una camioneta marca Toyota Prado en el parqueadero al sol y al agua y no funcionaba, manifestaron que llevaba mucho tiempo que no la arreglaban. El Contralor autorizó el arreglo de la Toyota, como yo soy conductor mecánico yo estuve al frente>.
59.- Del conjunto de pruebas antes relacionadas, la Sala concluye que los motivos partidistas alegados para anular la desvinculación del funcionario en la sentencia en la que se anuló dicho acto no estaban probados en el proceso y, por el contrario, dicha decisión estuvo fundada en razones del servicio, particularmente relacionadas con la idoneidad del funcionario que lo reemplazó. Por tal razón, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
J.- Medida cautelar
60.- Dado que, mediante auto del 8 de julio de 2010 se decretaron las medidas cautelares solicitadas por la entidad accionant, corresponde el levantamiento de las mismas de conformidad con el artículo 29 de la Ley 678 de 2001, que señala:
<<Artículo 29. CAUSALES DE LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La petición de levantamiento de medidas cautelares procederá en los siguientes casos:
1. Cuando terminado el proceso el agente estatal sea absuelto de la pretensión de repetición.
(..)>>.
61.- Sin costas por no aparecer causadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
REVÓCASE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare para en su lugar disponer:
PRIMERO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO.- LEVÁNTENSE las medidas cautelares decretadas mediante el auto del 8 de julio de 2010, consistentes en la inscripción de la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria No. 470-13605 y 470-56640 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal y 475-0009187 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Paz de Ariporo; el embargo y secuestro de los bienes inmuebles de propiedad del señor Ricardo Antonio Gómez Corredor identificados con las matrículas inmobiliarias No. 470-13605 y 470-56640 registrados en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal y 475-0009187 registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Paz de Ariporo; el embargo y secuestro de los dineros, títulos y bienes que se encontraban depositados a nombre de los señores Laureano Rodríguez Alarcón y Ricardo Antonio Gómez Corredor en los establecimientos bancarios y corporaciones financieras del país; el embargo de la quinta parte que exceda el salario mensual y demás prestaciones sociales que reciba el señor Ricardo Antonio Gómez Corredor como empleado de la Alcaldía Municipal de Yopal; y el embargo y secuestro de los bienes muebles y enseres que se hallen en el domicilio del señor Laureano Rodríguez Alarcón, carrera 19 A No. 36-44 en Yopal y en el domicilio del señor Ricardo Antonio Gómez Corredor, Calle 11 No. 28-459 en Yopal.
TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO.- En firme la presente decisión, devuélvase el proceso al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA
ACLARA EL VOTO
RAMIRO PAZOS GUERRERO
