CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO ONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 85001-12-33-000-2013-00191-01 (54.750) acumulado con                                05001-23-31-000-2015-00096-01 (65.767)

Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: FABIO ARTURO PUENTES PORRAS Y OTROS

Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y, por ende, este es el cuerpo normativo aplicable a la controversia / COMPETENCIA FUNCIONAL EN REPETICIÓN LEY 1437 DE 2011 – se aplica el factor cuantía para los procesos de dos instancias y el subjetivo para los de única instancia / PRESUNCIONES DE DOLO –presunciones previstas por la Ley 678 de 2001 no son taxativas/ EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL - se acreditó que el daño causado por los demandados fue consecuencia de una actuación dolosa e irregular.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón en contra de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Casanare, calendadas el 10 de marzo de 2015 y el 31 de octubre de 2019, en el trámite de los procesos identificados con los radicados 2013-00191-01 (54.750) y 2015-00096-01 (65.767), respectivamente, a través de las cuales se accedió parcialmente a las súplicas de cada una de las demandas. Para efectos prácticos y una mayor comprensión, se procederá a consignar la parte resolutiva de cada una, así:

En el expediente 2013-00191-01 (54.750), en sentencia proferida el 10 de marzo de 2015, se dispuso lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores:

1° DECLARAR administrativamente responsables a FABIO ARTURO PUENTES PORRAS, ÓSCAR BLANCO AVELLANEDA y PEDRO JOSÉ VELANDIA ROLÓN, identificados con cédulas de ciudadanía 74.373.768, 88.202.735 y 88.174.482, respectivamente, a título de responsabilidad patrimonial conexa, por los daños causados a los allegados de Weimar Alfonso López Riveros (víctima directa) en virtud del homicidio que se cometió el 15 de noviembre de 2006 en Yopal, hechos que se debatieron en el proceso contencioso administrativo 850013331002-2008-00373-00, tramitado en primera instancia en el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal.

2° CONDENAR a FABIO ARTURO PUENTES PORRAS, ÓSCAR BLANCO AVELLANEDA y PEDRO JOSÉ VELANDIA ROLÓN, identificados con cédulas de ciudadanía 74.373.768, 88.202.735 y 88.174.482, respectivamente, a reembolsar a la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) la suma de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SIETE CENTAVOS ($326.511.766,7); a su cargo cada uno tiene la tercera parte, esto es, CIENTO OCHO MILLONES TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SEIS CENTAVOS ($108.837.255,6), de lo que tuvo que pagar por concepto de capital actualizado a la fecha de ejecución de la sentencia definitiva que recayó en el proceso al que alude el ordinal precedente.

3° La condena neta se actualizará y devengará intereses moratorios como lo disponen los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, acorde con la ecuación financiera indicada en la motivación.

4°FIJAR a los demandados condenados un plazo de diez (10) meses para cumplir este fallo, vencido el cual, la Administración podrá desplegar el procedimiento de cobro previsto en el art. 306 del C.G. del P.

5° DENEGAR las demás pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ABSOLVER a los demandados Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega, por las razones indicadas en la motivación.

6° Sin costas en la instancia (…).

En el expediente 2015-00096-01 (65.767), en sentencia proferida el 31 de octubre de 2019, se dispuso lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores:

PRIMERO: DECLARAR responsables solidariamente a los señores Óscar Blanco Avellaneda, Pedro José Velandia Rolón, Gelver Pérez García y Fabio Arturo Puentes Porras, por haber obrado con dolo en la muerte del señor José Germán Maldonado Achagua y haber provocado que el Estado fuera condenado al pago de los perjuicios causados a los familiares de la víctima.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE solidariamente a los señores Oscar Blanco Avellaneda, Pedro José Velandia Rolón, Gelver Pérez García y Favio Arturo Puentes Porras a pagar, por pares iguales (25% cada uno), a favor de la Nación – Ministerio de Defensa, la suma de $815'673.078,81, que corresponde al valor de la condena impuesta, debidamente actualizada y sin interés, que pagó la entidad por el acuerdo conciliatorio que dio origen a la presente repetición.

TERCERO: Los accionados deberán dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los 10 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. El monto reconocido devengará los intereses moratorios confirme lo señalan los artículos 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: Exonerar de responsabilidad a los señores José Alfonso Ángel Ortega y Johnny Higuera Moreno, por las razones expuestas en la pate motiva de la presente providencia.

QUINTO: Sin condena en costas (…).

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 15 de noviembre de 2006 fallecieron Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua, en la vereda “San Pascual” del municipio de Yopal – Casanare. Las referidas personas fueron presentadas como bajas en combate de la operación militar “Hércules”, llevada a cabo por integrantes del Ejército Nacional; sin embargo, los familiares de cada uno de ellos promovieron procesos de reparación directa, con ocasión de los cuales se condenó a dicha institución a pagar las indemnizaciones equivalentes a $435'349.022,28 y $623'959.098,35, respectivamente.

Por lo anterior, el Ejército Nacional demandó en repetición a los uniformados que participaron en la referida operación militar: al teniente Fabio Arturo Puentes Porras, al cabo segundo Gelver Pérez García y a los soldados profesionales Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega y Jhony Higuera Moren, por considerar que el día de los hechos sus conductas fueron dolosas o, al menos, gravemente culposas.

II. ANTECEDENTES

1. Las demandas

1.1. Expediente 2013-00191 (54.750)

En escrito presentado el 27 de mayo de 201, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda de repetición en contra de Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega y Jhony Higuera Moreno, con el fin de que se les condenara a reintegrar la suma de $435'349.022,28, la cual pagó en cumplimiento de la sentencia del 5 de agosto de 2010, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Casanare confirmó la condena impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 17 de marzo de 2010, en el proceso de reparación directa con radicado número 850013331002-2008-00373-0

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1.2. Expediente 2015-00096 (65.767)

En escrito presentado el 13 de abril de 201, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda de repetición en contra de Fabio Arturo Puentes Porra, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega, Jhony Higuera Moreno y Gelver Pérez Garcí, con el propósito de que se les condenara a reintegrar la suma de $623'959.098,35, la cual pagó en cumplimiento del acuerdo conciliatorio celebrado el 22 de junio de 2012 ante el Juzgado 1° Administrativo del Circuito de Yopal. Se indicó que dicha suma correspondía al 80% del valor de la condena impuesta por la referida autoridad judicial en sentencia del 19 de diciembre de 2011, dentro del proceso de reparación directa 850013331001-2008-00289-0

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2. Hechos

Ante la identidad fáctica de los procesos acumulados, la Sala los sintetiza de la siguiente manera:

Se narró que, el 15 de noviembre de 2006, en la vereda “San Pascual”, ubicada en el municipio de Yopal, se adelantó la misión táctica antiextorsión número 146 “Hércules” por parte de miembros del Gaula – Casanare del Ejército Nacional, operativo en el cual fallecieron Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua.

Se indicó que los grupos familiares de López Riveros y Maldonado Achagua promovieron, de forma separada, procesos de reparación directa contra el Ejército Nacional y que, mediante fallos del 9 de agosto de 201 y 19 de diciembre de 201, respectivamente, se declaró la responsabilidad patrimonial de dicha institución por la muerte de los mencionados sujetos y, como consecuencia, se ordenó la indemnización de los perjuicios causados a sus familiares.

Se expuso que el Ejército Nacional, por medio de las Resoluciones números 2266 del 16 de mayo de 2011 y 2268 del 10 de abril de 2013, liquidó el monto de las indemnizaciones que pagó a los beneficiarios de cada una de las condenas, a través de transferencias electrónicas.

La parte actora demandó en repetición a Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega, Jhony Higuera Moreno y Gelver Pérez Garcí, quienes, en su condición de integrantes del Ejército Nacional, accionaron sus armas de dotación contra Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua durante el desarrollo de la referida misión táctica.

En ambas demandas se explicó que en contra de los demandados cursaba un proceso penal por los delitos de homicidio en persona protegida, desaparición forzada, falsedad ideológica en documento público, porte ilegal de armas y fraude procesal y se afirmó que, pese a que todavía no habían sido condenados, de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía el 18 de diciembre de 2012 se desprendía que su conducta fue dolosa.

En el expediente 2013-00191 (54.750) se advirtió, además, que los demandados, con su comportamiento, “violaron normas de derecho”, por lo que su actuar debía considerarse, al menos, como gravemente culposo, según lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001.

3.2. Trámite en primera instancia

3.2.1. Expediente 2013-00191 (54.750)

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 6 de septiembre de 201, admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandad y al Ministerio Públic.

Los demandados no contestaron la demand.

A través de proveído del 18 de marzo de 201, el Tribunal de primera instancia declaró no contestado el escrito inicial y fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicia.

El 31 del mismo mes y añ, se realizó la referida audiencia, la cual se suspendió para verificar si los demandados que se encontraban privados de la libertad habían sido notificados. El 30 de abril de 2014 se reanudó la diligenci y el Tribunal a quo, al no encontrar probada ninguna excepción, fijó el litigio así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores:

Se trata de precisar cuál fue el grado de participación personal debidamente individualizado de cada uno de los militares (Óscar Blanco Avellaneda Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Jhony Higuera y José Alfonso Ángel Ortega) que aquí comparecen como demandados en la realización de los hechos ocurridos el 15 de noviembre de 2006 en los que falleció el señor Weimar Alfonso López Riveros y por los cuales se condenó a la Administración.

La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes y del Ministerio Público, quienes manifestaron su aceptación.

A continuación, se decretaron como pruebas las documentales aportadas con el escrito inicial y las solicitadas por la parte actora. Finalmente, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas.

El 24 de septiembre de 2014 tuvo lugar la referida audiencia y, luego de que el Tribunal puso fin al período probatorio, dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Públic.

El Ejército Nacional afirmó que en el expediente obraban pruebas suficientes que demostraban la actuación dolosa “o cuando menos, gravemente culposa de los demandados, “quienes dispararon en contra del señor Weimar Alfonso López Riveros, los proyectiles que le ocasionaron la muerte.

Por su parte, la apoderada de Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaneda resaltó que los documentos allegados por la parte actora con la finalidad de acreditar el pago no podían tenerse en cuenta, porque no permitían determinar si los beneficiarios de la condena recibieron las sumas correspondientes.

Explicó que los demandados actuaron en desarrollo de una operación militar en la que dispararon al ser atacados y, por ende, su conducta no debía ser cuestionada. En línea con lo anterior, advirtió que en la demanda no se especificó cuál fue la actuación de cada uno de los demandados, si fue causa determinante del daño por el cual se condenó al Estado y si podía calificarse como dolosa o gravemente culposa, falencias que, aunadas a la “incertidumbre” de la investigación penal, conllevaban a la negativa de las pretensiones de repetició.

Los demás demandados y el Ministerio Público guardaron silencio.

3.2.2. Expediente 2015-00096-01 (65.767)

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 22 de abril de 201, admitió la demanda y ordenó notificar a los demandado y al Ministerio Públic.

La apoderada judicial de Fabio Arturo Puentes Porras y Óscar Blanco Avellaneda contestó la demand y propuso las siguientes excepciones:

- “Cobro de lo no debido”, porque pese a que se allegó la Resolución número 2268 del 10 de abril de 2013 y la certificación suscrita por la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, no existía paz y salvo suscrito por los beneficiarios de la condena.

- “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, toda vez que el día de los hechos los demandados sostuvieron un combate con miembros de un grupo al margen de la ley, quienes al detectar su presencia los atacaron y originaron el despliegue defensivo por parte de los integrantes del Ejército Nacional, actuación que se enmarcó en el ejercicio de la soberanía del Estado.

En esa misma línea, aseguró que no se acreditó ninguna de las presunciones legales contenidas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, que delimitaban el actuar doloso de los servidores públicos.

Ante la imposibilidad de notificar a Pedro José Velandia Rolón, José Alfonso Ángel Ortega, Jhony Higuera Moreno y Gelver Pérez García, el Tribunal a quo ordenó su emplazamient y, el 24 de septiembre de 201, les designó a cada uno de ellos un curador ad lite, quienes contestaron la demanda, en los siguientes términos:

El curador ad litem de Gelver Pérez Garcí propuso las siguientes excepciones:

- “Inexistencia de prueba que comprometa la responsabilidad”, con fundamento en que no se demostró que Gelver Pérez disparó en contra de José Germán Maldonado Achagua y, por ello, no podía determinarse su participación en los hechos que concluyeron con su deceso.

- “No configuración de los elementos para la procedencia de la acción de repetición”, porque, ante la ausencia del paz y salvo del acreedor, el Ejército no probó que pagó la suma por la cual inició el proceso de repetición.

El curador ad litem de Pedro José Velandia Roló se opuso a las pretensiones. Advirtió que el Ejército Nacional era una entidad jerarquizada y que quien comanda una operación militar tiene toda la responsabilidad de los hechos cometidos por sus subalternos, en razón de la línea de mando establecida. En línea con lo anterior, resaltó que el demandado no fue el comandante de la misión táctica antiextorsión número 146 y que no dio la orden de disparar contra Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua.

Además, expuso que el Ejército Nacional demandó en repetición a Velandia Rolón con fundamento en la resolución acusación proferida por la Fiscalía General en un proceso penal en el que aún no había sido condenado y, por ende, no se había desvirtuado su presunción de inocencia.

El curador de José Alfonso Ángel Orteg advirtió que su representado había sido exonerado de responsabilidad en el proceso de repetición con radicado 85001233300120130019100, que se adelantó por los mismos hechos.

Planteó como excepción que la demanda se interpuso “antes de tiempo”, porque el proceso penal adelantado en contra de los demandados aún no había terminado.

El curador de Jhony Higuera Moren propuso como excepción la que denominó “inexistencia de prueba para demostrar la responsabilidad del señor Higuera Moreno en la ocurrencia de los hechos”, con fundamento en que el Ejército Nacional no probó cuál fue la actuación del demandado el día de los hechos.

A través de proveído del 14 de abril de 201, el Tribunal de primera instancia fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial, la cual tuvo lugar el 31 de mayo de 201. En esa diligencia, señaló que las excepciones propuestas por los demandados no podían catalogarse como previas, por lo que su resolución se llevaría a cabo en la sentencia; además, fijó el litigio de la siguiente forma:

Determinar si de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente y el que se recaude en el curso del proceso, se establece el dolo o culpa grave en la actuación de Fabio Arturo, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega, Jhony Higuera Moreno y Gelver Pérez que diera lugar a la condena impuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y posterior conciliación dentro del proceso de reparación directa impetrado por (…); en caso afirmativo si es procedente ordenar la restitución de las sumas que fueron pagadas por la hoy demandante (…).

La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes y del Ministerio Público, quienes manifestaron su aceptación. Luego, se decretaron como pruebas las aportadas con el escrito inicia y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas.

La referida audiencia tuvo lugar el 5 de mayo de 2018 y en ella la apoderada de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón informó que el proceso penal con radicado número 2013-005 había sido remitido a la JEP.

El Tribunal a quo ofició a la JEP, con el propósito de que certificara quiénes de los aquí demandados eran investigados en esa jurisdicción y si las pretensiones de repetición aquí controvertidas se encontraban relacionadas con su competenci.

La Secretaría Ejecutiva de la JEP informó que Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega, Jhony Higuera Moreno y Gelver Pérez suscribieron acta de compromiso, en cumplimiento de las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 y del Decreto 277 de 2017. Advirtió también que, de acuerdo con el literal J del punto 48 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, y el literal J del artículo 79 del proyecto de la Ley estatutaria de la JEP, los procesos permanecerían a cargo de las autoridades judiciales que los adelantan hasta que la JEP asuma la competenci.

Mediante auto del 21 de junio de 201, el a quo puso fin al período probatorio, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del Ministerio Público.

El Ejército Naciona y la apoderada de Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaned reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente.

El Ministerio público solicitó que se accediera a las pretensiones formuladas por el Ejército Nacional. Indicó que los demandados actuaron con culpa grave, porque hicieron un “uso excesivo de la fuerza” al accionar sus armas de dotación en contra de Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagu.

4. Sentencias de primera instancia

4.1. Expediente 2013-00191 (54.750)

El Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de sentencia del 10 de marzo de 201, accedió parcialmente a las pretensiones en los términos señalados al inicio de esta providencia.

Encontró acreditado que: i) el Tribunal Administrativo de Casanare condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a indemnizar los perjuicios causados por la muerte de Weimar Alfonso López Riveros; ii) el 11 de septiembre de 2012, esa entidad le pagó a los familiares de la víctima la suma de $435'349.022,28; iii) Fabio Arturo Puentes Porras, para la época de los hechos, se desempeñaba como teniente del Ejército Nacional y los demás demandados como soldados profesionales y que iv) Óscar Blanco Avellaneda, Pedro José Velandia Rolón y Fabio Arturo Puentes Porras, con sus conductas dolosas, dieron lugar a la condena por la cual se demandó en sede de repetición.

Absolvió de responsabilidad a Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega, bajo la consideración de que no era posible determinar su participación material en los hechos por los cuales se condenó al Ejército, pues, en sus diligencias de indagatoria, ambos demandados coincidieron en señalar que sus compañeros fueron los responsables de disparar en contra de Weimar Alfonso López Riveros.

Indicó que quienes dispararon en contra de Weimar Alfonso López Riveros fueron los soldados profesionales Óscar Blanco Avellaneda, Pedro José Velandia Rolón y Gelver Pérez García -quien no fue demandado en este proceso- y que Fabio Arturo Puentes Porras, como comandante de la patrulla, fue quien desplegó el operativo. En criterio del a quo, la muerte de Weimar Alfonso López Riveros no surgió en desarrollo de una misión táctica, sino que los uniformados concertaron ese homicidio, aparentaron el combate y le plantaron armas de fuego. Estas fueron las palabras que empleó el Tribunal:

El conjunto probatorio ofrece solida evidencia para inferir que los militares al mando del teniendo Puentes Porras concertaron el crimen, llevaron a una persona como lo dedujo la acusación de la Fiscalía con merito suficiente para mantenerlos todavía bajo detención preventiva. Nótese que también acordaron cuidadosamente sus primeros relatos ofrecidos como testigos para justificar el positivo, construir las bases para los reconocimientos institucionales y aparentar el pago de la recompensa, todo igualmente a la sombra siniestra del bien conocido mayor Soto Bracamonte, comandante del componente militar del Gaula Casanare en esa época, de cuyas múltiples hechuras tiene suficiente noticia esta judicatura y a quien, también inexplicablemente, se dejó por fuera de la pasiva (se destaca).

Finalmente, advirtió que como en la muerte de Weimar Alfonso López Riveros también participó Gelver Pérez García, quien no fue demandado en este proceso, el 25% de la condena debía ser “asumida” por el Ejército Nacional, por “la limitación técnica del libelo y de sus pretensiones” y el 75% restante por los demandados Óscar Blanco Avellaneda, Pedro José Velandia Rolón y Fabio Arturo Puentes Porra.

4.2. Expediente 2015-00096-01 (65.767)

El Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la sentencia del 31 de octubre de 201, accedió parcialmente a las pretensiones, en los términos señalados al inicio de esta providencia.

Encontró acreditado que: i) el Ejército Nacional llegó a un acuerdo conciliatorio para indemnizar los perjuicios causados por la muerte de José Germán Maldonado Achagua; ii) el 16 de abril de 2013, esa entidad pagó a las víctimas la suma de $724'079.604.83; iii) Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, Gelver Pérez García, Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega, para la época de los hechos, se desempeñaban como miembros de la fuerza pública y que iv) la conducta de los primeros cuatro demandados fue dolosa, porque “llevaron a dos sujetos hasta el puente ubicado en la vereda San Pascual para ejecutarlos y hacerlos pasar como integrantes de Bacrim, hecho que se encuentra acreditado con el voluminoso expediente penal”.

Explicó que en el proceso penal obraba la ampliación de indagatoria del soldado profesional Jhony Higuera Moreno, quien indicó que José Germán Maldonado Achagua había sido llevado hasta el lugar de los hechos en una camioneta del Gaula, bajado del vehículo en un puente y asesinado con disparos de fusil; así mismo, que el soldado profesional José Alfonso Ángel Ortega declaró que no se presentó ningún enfrentamiento armado y que ese sujeto había sido asesinado por el Cabo Segundo Gelver Pérez García y los soldados profesionales Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón.

Por lo anterior, el a quo concluyó que la misión denominada “Hércules” fue una “fachada” para asesinar a dos civiles, “haciéndolos pasar como subversivos o delincuentes, configurándose así un falso positivo”.

Además, exoneró de responsabilidad a Jhony Higuera Moreno y a José Alfonso Ángel Ortega, por cuanto el primero de los mencionados se limitó a conducir la camioneta y no utilizó su fusil y el segundo “disparó hacia una mata de monte” y no en contra de la humanidad de la víctima.

Como consecuencia, condenó solidariamente a Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda y Gelver Pérez García “a pagar por partes iguales la suma de $815'673.078,81”, en un plazo de 10 mese.

5. Los recursos de apelación

5.1. Expediente 2013-00191 (54.750)

La apoderada judicial de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 10 de marzo de 2015.

Indicó que el certificado del tesorero del Ministerio de Defensa permitía iniciar el proceso con pretensión de repetición, en los términos del artículo 142 del CPACA, pero que ese medio de convicción no era suficiente para “definir el fondo del asunto”, porque para ello se requería el paz y salvo del beneficiario o la consignación o la transferencia realizada al acreedor, que diera cuenta que recibió la suma por la cual se repite.

Así mismo, explicó que la sentencia de primera instancia se fundamentó en las pruebas recaudadas en el proceso penal, que fueron practicadas sin “participación de la defensa”, en un proceso en el que aún no se ha proferido el fallo definitivo y, por ende, se presume la inocencia de los procesados.

De otra parte, manifestó que el Tribunal erró al valorar las indagatorias de los también vinculados al proceso penal Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega, porque no tuvo en cuenta que esas declaraciones fueron recibidas por la Fiscalía sin presencia de la defensa y sin ningún tipo de contradicción.

Advirtió que, para proferir sentencia condenatoria, el a quo tuvo en cuenta la declaración de Rodrigo Correa y la de los familiares y conocidos de la víctima Weimar Alfonso López Riveros, pese a que el primero de los mencionados manifestó que no estuvo presente en la escena de los hechos y que los demás testigos ofrecían “una visión parcializada” y que de ninguna manera permitían acreditar que el occiso no participara en actividades delictiva.

5.2. Expediente 2015-00096-01 (65.767)

La apoderada judicial de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 31 de octubre de 2019.

Explicó que el proceso penal se encontraba en curso y que sus representados aún se encontraban amparados con el principio de presunción de inocencia; que aún no habían sido declarados culpables por los hechos por los que fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación y que ello imponía la negativa de las pretensiones.

Advirtió que el Tribunal a quo les impuso a los demandados una “condena de gran magnitud”, omitiendo especificar la acción u omisión que cometió cada uno de ellos, cuáles fueron hechos reprochables en los que cada uno incurrió, así como las actuaciones que tuvieron incidencia en la producción del resultado lesivo, en este caso, la muerte de José Germán Maldonado Achagua,

Resaltó que, cuando el personal militar ejecuta una operación, se asignan posiciones técnicas y se distribuyen las tareas, motivo por el cual no podía imputarse la condena a todos los demandados por igual, pues esa proporción debía determinarse calificando la actuación de cada uno en los hechos cuestionados, “dónde y cómo se ubicó, quienes hicieron contacto y quienes realmente participaron en la presunta muerte de José Germán Maldonado Achagua”. En línea con lo anterior, manifestó que era indispensable que en los procesos de repetición el material probatorio brindara certeza de la plena responsabilidad de los demandados, lo cual, en este caso, no se presentó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores:

Frente a esto, llama la atención que sin tener una hipótesis clara de una ejecución por fuera de combate, no puede deducirse una especie de teoría de que hubo una conspiración para cometer un homicidio y ocultarlo y llegar así a tener a los aquí demandados como coautores de un daño antijurídico sin tener un sustento probatorio.

6. El trámite de segunda instancia

6.1. Expediente 2013-00191 (54.750)

Mediante proveído del 30 de julio de 2015 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 10 de marzo de 201. Más adelante, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondient.

El Ministerio Público indicó que los documentos aportados en el escrito inicial daban cuenta que los beneficiarios recibieron las sumas por las que se presentó la demanda de repetición y, en relación con la conducta de los demandados, manifestó que lo declarado por los uniformados, en cuanto a que la muerte de los civiles se produjo en desarrollo de un combate, no encontraba sustento probatorio y que su actuación no tuvo justificación alguna, fue desproporcionada e irraciona. Las partes guardaron silenci.

En providencia del 30 de agosto de 201, la Subsección resolvió oficiar al Juzgado 1° Penal del Circuito de Yopal, para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente penal con radicado 2013 – 0005 que se adelantó en contra los demandados.

El juzgado allegó respuest en la cual manifestó que el expediente había sido enviado a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, motivo por el cual se ofició a esa autoridad judicia y, a través de providencia del 20 de agosto de 201, se dio traslado de la documentación allegada a los sujetos procesales.

Mediante auto del 12 de diciembre de la misma anualidad, la Sala resolvió oficiar a la JEP para que informara el estado de la investigación en contra de los demandados y remitiera la sentencia que definió su responsabilida.

El 5 de juni y el 10 de julio de 202, la JEP informó que Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón eran beneficiarios de libertad transitoria y que su situación jurídica todavía no se había definido.

6.2. Expediente 2015-00096-01 (65.767)

Mediante proveído del 6 de marzo de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de octubre de 2019. Más adelante, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondient.

La apoderada judicial de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón reiteró lo expuesto en su recurso de apelació.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la condena impuesta contra los demandados, pero sugirió establecer un monto diferenciado para cada uno de ellos teniendo como referente su grado de mando y de participación dentro de los hechos que dieron lugar a esta repetició.  

7. Acumulación de procesos

Mediante auto del 24 de mayo de 2021, se dispuso, de manera oficiosa, la acumulación procesal de los procesos con radicación números 85001-23-33-000-2015-00096-01 (65.767) y 85001-23-33-000-2013-00191-01 (54.750), por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 148 del Código General del Proces.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación” (se destaca).

Por su parte, el numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de “repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”.

En el caso bajo estudio, las pretensiones de los medios de control de repetición se estimaron en las sumas de $435'349.022,28 (54.750) y $623'959.098,35 (65.767), las cuales superaron los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes para los años en que se presentaron las demandas (2013 y 2015, respectivament'').

Definido lo anterior, la Sala se referirá brevemente a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver sobre las demandas de repetición que versan sobre el conflicto armado interno.

Como regla general, el Estado debe repetir contra sus agentes cuando sea condenado a reparar patrimonialmente los perjuicios derivados de su conducta dolosa o gravemente culposa, pues así lo dispone el artículo 90 de la Constitución.

Como excepción a esa norma, el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 1 de 201 establece que no procederá la acción de repetición ni el llamamiento en garantía respecto de los miembros de la fuerza pública que hubieren cometido conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno y que el beneficiado deberá contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación no monetaria de las víctimas y garantizar la no repetición.

La improcedencia del medio de control de repetición, como un tratamiento especial del sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, no es un beneficio general o automático, sino que se encuentra condicionado a que exista un pronunciamiento de la JEP en el que se conceda expresamente. Así lo establecen el artículo transitorio 1° del mismo acto legislativ

 y el artículo 20 de la Ley 1957 de 201

, de conformidad con los cuales los tratamientos especiales del sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición están subordinados al cumplimiento del régimen de condicionalidades y a la verificación de la JEP.

Además, el literal j del artículo 79 de la Ley 1957 de 2019 estableció que los procesos que traten sobre conductas ocurridas hasta el 1° de diciembre de 2016 de competencia de la JEP, cometidas con ocasión del conflicto armado, permanecerán a cargo de las autoridades judiciales que los adelantan hasta que la JEP asuma su conocimiento, lo cual ocurre cuando la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad anuncia públicamente que presentará su resolución de conclusiones ante el Tribunal para la Paz y será en ese momento en el que los órganos respectivos remitirán la totalidad de investigacione

.

Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha explicado que la suspensión de las actuaciones y el envío de los expedientes a la JEP solo opera cuando esa jurisdicción emita una decisión definitiva sobre la situación del postulad.

En el presente caso, se advierte que el proceso penal que se adelanta en contra de los aquí demandados cursa, en estos momentos, en la JEP y que ante dicha autoridad judicial se puso en conocimiento de los procesos de repetición que cursaban ante esta jurisdicción, así:

En el expediente 65.767, el Tribunal Administrativo de Casanare requirió a la JEP, con el propósito de que certificara si los demandados estaban siendo investigados en esa jurisdicción e informara si las pretensiones de repetición se encontraban relacionadas con su competenci. En respuesta, la JEP comunicó que los demandados habían suscrito acta de compromiso, que aún no se había definido su situación jurídica y que el proceso permanecería a cargo del Tribunal hasta que la JEP asumiera su competenci.

En el expediente 54.750, esta Sala ofició a la JEP para que informara el estado de la investigación en contra de los demandados y remitiera la sentencia que definió su responsabilidad, a lo que la JEP indicó, el 5 de junio y el 10 de julio de 2020, que el expediente penal número 85001-31-04-001-2013-0005 le fue remitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal el 10 de diciembre de 2018, “mientras que se encontraba en la jurisdicción ordinaria en la etapa de juicio; que Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón eran beneficiarios de libertad transitoria y que aún no se había definido su situación jurídica.

En definitiva, la Sala tiene competencia para conocer de este asunto, porque se trata de las apelaciones interpuestas en contra de dos sentencias proferidas, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Casanare en un proceso de repetición con vocación de doble instancia, en el que, además, la JEP aún no ha resuelto la situación jurídica de los demandados, ni les ha otorgado algún tratamiento que implique para ellos el beneficio de la improcedencia de la acción de repetición. Sin perjuicio de lo anterior, se dispondrá en la parte resolutiva el envío de copia de esta providencia a la JEP, para su conocimiento.

2. Ejercicio oportuno del medio de control

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, el conteo de los términos que hubiesen empezado a correr en vigencia de una ley anterior debe hacerse según lo dispuesto en dicha norma.

En ese sentido, a pesar de que el régimen procesal aplicable a estos asuntos es el contenido en el CPACA, en tanto que las demandas se interpusieron con posterioridad a su entrada en vigenci, la condena judicial y el acuerdo conciliatorio por el que hoy se repite se profirieron en procesos de reparación directa tramitados en vigencia del CCA, motivo por el cual este último cuerpo normativo será el aplicable para contar la caducida.

En este orden de ideas, con fundamento en la interpretación condicionada que realizó la Corte Constituciona respecto del numeral 9 del artículo 136 del CCA y del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, esta Corporación ha señalado –como regla general- que el término de caducidad de dos años empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realizó el pago o desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, lo que ocurra primero.

En el expediente 54.750, la sentencia del 5 de agosto de 2010, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, quedó en firme el 19 de agosto de la misma anualida.

Así las cosas, dado que el pago de la condena impuesta al Ejército Nacional se efectuó el 27 de mayo de 201, es decir, antes del cumplimiento de los 18 meses previstos en el artículo 177 del CCA, el término de caducidad empezó a correr desde el 28 de mayo de ese año hasta el 28 de mayo de 2013.

Como la demanda se interpuso el 27 de mayo de 201, se impone concluir que el medio de control de repetición se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

En el expediente 65.767, la sentencia del 19 de diciembre de 2011, proferida en primera instancia, fue conciliada por las partes el 22 de junio de 2012 y ese acuerdo cobró ejecutoria ese mismo dí.

Toda vez que el pago de la condena impuesta al Ejército Nacional se efectuó el 16 de abril de 201, es decir, antes del cumplimiento de los 18 meses previstos en el artículo 177 del CC, el término de caducidad comenzó a correr desde el 17 de abril de ese año hasta el 17 de abril de 2015.

Bajo ese entendido, toda vez que la demanda se interpuso el 14 de abril de 2015, se concluye que el medio de control de repetición se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

3. Objeto del recurso de apelación

El Tribunal Administrativo de Casanare accedió a las pretensiones de repetición en ambas decisiones, después de encontrar reunidos todos los presupuestos para su prosperidad. En síntesis, determinó que el Ejército Nacional, en virtud de una sentencia judicial y de una conciliación, indemnizó los perjuicios causados por la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros; que la entidad pagó a las víctimas las sumas de $435'349.022,28 y $623'959.098,35, respectivamente; que los demandados, para la época de los hechos, se desempeñaban como miembros del Gaula Casanare y que con sus conductas dolosas dieron lugar a las condenas por las que se demandó en repetición.

La competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto, como juez de segunda instancia, no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados en los recursos de apelación. En ese orden de ideas, la Subsección estudiará los siguientes aspectos de las sentencias recurridas: i) la prueba del pago en el expediente 2013-00191 (54.750); ii) las conductas dolosas de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón condenados en ambos procesos de repetición y, en caso de que se confirme su declaratoria de responsabilidad, iii) si la forma en que el Tribunal a quo dividió la condena en el expediente 2015-00096 (65.767) resultó ajustada a derecho.

De otra parte, la Sala estima pertinente precisar los siguientes aspectos:

El primero, que los demás requisitos para la prosperidad de la pretensión de repetición se encontraron acreditados en primera instancia -en el expediente 54.750, la existencia de una condena judicia y la calidad de agentes estatales que ostentaban los demandados en la época en que ocurrieron los hecho y ii) en el expediente 65.767, el acuerdo conciliatorio que celebraron las parte, el pag'

' y la calidad de los accionados como miembros del Ejército en la época en que se causó el dañ-, aspectos que no fueron cuestionados en los recursos de apelación que aquí se deciden.

El segundo, que el Tribunal de primera instancia, en ambos procesos, negó las pretensiones respecto de Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega y que, si bien en los recursos de apelación se sostuvo que las diligencias de indagatoria rendidas por aquéllos no debieron ser tenidas en cuenta por el a quo, lo cierto es que en ningún momento controvirtieron la absolución de responsabilidad de Higuera Moreno y Ángel Ortega en sede de repetición. Entonces, como este punto tampoco fue objeto del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno.

El tercero, que si bien en el expediente 54.750 los ahora apelantes fueron los únicos condenados, lo cierto es que en el expediente 65.767, además de ellos, también se resultó condenado Gelver Pérez García, quien no apeló esa determinación y, por tanto, desde ya se confirma su responsabilidad en ese asunto.

4. Caso concreto

4.1. Sobre la prueba del pago de la condena impuesta al Ejército en el expediente 54.750

Como primer argumento de la apelación, la apoderada de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón manifestó que no resultaba procedente acreditar el pago de la condena por la que se repite en el expediente 54.750 con el certificado del tesorero del Ministerio de Defensa, en la medida en que era necesario allegar el paz y salvo del acreedor u otra prueba de que el beneficiario recibió esa suma de dinero en su cuenta bancaria.  

En lo que a este presupuesto se refiere, la Subsección encuentra que a este proceso se allegaron, junto con la demanda:

- La Resolución número 2266 del 16 de mayo de 2011, expedida por la Dirección de Asunto Legales del Ministerio de Defensa, por medio de la cual se reconoció y autorizó el pago de la suma de $512'837.570, como consecuencia de la sentencia proferida el 5 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en favor de Gilberto López González, “a través de su apoderado Omer Adame Ángel

–.

- La certificación fechada el 21 de mayo de 2013 y expedida por la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, a través de la cual informó que el 27 de mayo de 2011 se pagó la suma de $512'837.570 a Omer Adame Ángel, identificado con cédula de ciudadanía número 4.284.918, a la cuenta de ahorros número 24521818571 del Banco BCS.

Para resolver este punto, lo primero que la Sala debe determinar es el alcance normativo del inciso tercero del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 142. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

(…).

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.

Ciertamente, la certificación a la que se refiere el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 es, prima facie, una prueba sumaria en relación con el pago de la condena por la cual una entidad pública repite. Sobre el concepto de prueba sumaria, la Sala incorpora lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-523 de 2009:

No obstante, de vieja data, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han precisado la noción de prueba sumaria. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar. En efecto, de conformidad con el artículo 29 Superior, toda prueba para ser considerada como tal debe ser sometida al principio de contradicción del adversario, lo cual significa que aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque la contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo (…).

En ese sentido la doctrina también ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer.

En línea con lo anterior, el Ejército Nacional sí probó el pago efectivo de la condena con esos documentos, aportados junto con la demanda, los cuales, como pasará a exponerse, proporcionan suficiente certeza sobre el efectivo cumplimiento de la obligación y su consecuente extinción.

En efecto, la certificación expedida por la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa -en la que se consignó que el pago de los $512'837.570 al abogado Omer Adame Ángel ocurrió el 27 de mayo de 2011- ostentó la naturaleza de prueba sumaria desde la presentación de la demanda hasta antes de su contestación y perdió ese carácter una vez los demandados tuvieron la oportunidad de controvertirla y no lo hicieron.

Entonces, esa certificación -que, además, encuentra respaldo en la Resolución número 2266 del 16 de mayo de 2011- se constituye en la prueba idónea y suficiente de que el pago se produjo el 27 de mayo de 2011, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 142 del CPAC

 y la jurisprudencia reiterada de esta Subsecció

.  

4.2. Sobre el dolo de los demandados Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón

En primera instancia, tanto en el expediente 54.750 como en el 65.767, se concluyó que la muerte de Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua no ocurrió en un enfrentamiento armado, sino que ambos fueron asesinados y, posteriormente, presentados como miembros de un grupo al servicio del narcotráfico y que, en esa medida, las conductas de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón se podían calificar como dolosas. Esa conclusión fue cuestionada por los demandados en ambos recursos de apelación.

En este punto, la Subsección agrupa los argumentos presentados por los recurrentes en los procesos 54.750 y 65.767, así:

Argumento número uno: las conductas de los demandados no se subsumen dentro de alguna de las presunciones consagradas en la Ley 678 de 2001.

Argumento número dos: el Tribunal Administrativo de Casanare no podía condenar a los aquí demandados con las pruebas del proceso penal al que están vinculados.

Argumento número tres: las pruebas fueron recaudadas en un proceso penal inconcluso, en el que aún se presume la inocencia de los procesados.

Argumento número cuatro: el a quo concluyó que se había presentado una ejecución extrajudicial sin tener un sustento probatorio sólido.

Argumento número cinco: en primera instancia no se individualizaron las actuaciones de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón.

A continuación, la Sala resolverá cada uno de los sub-argumentos expuestos, en el mismo orden mencionado.

4.2.1. Las conductas de los demandados no se subsumen dentro de alguna de las consagradas en la Ley 678 de 2001

Es cierto que el Tribunal Administrativo de Casanare, en ambos procesos, determinó que la conducta de los demandados, el día de los hechos, fue dolosa y que no encuadró esa actuación en alguno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. En el expediente 54.750 se determinó que los uniformados habían “concertado el crimen (...) para justificar el positivo”, mientras que en el expediente 65.767 se expuso que la misión táctica Hércules había sido una “fachada” para asesinar a dos civiles, “haciéndolos pasar como subversivos o delincuentes, configurándose así un falso positivo”.

La apoderada de los demandados puso de presente que esas actuaciones no encuadraban en las presunciones de dolo contenidas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 y que, en esa medida, debía exonerarse de responsabilidad a los apelantes.

La Subsección advierte que no le asiste razón a la recurrente, pues la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que las conductas constitutivas de dolo no se limitan a los supuestos de hecho consagrados en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

Al respecto, en sentencia del 1° de marzo de 201, esta Subsección explicó los posibles escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción o medio de control de repetición puede imputarle a su servidor, exservidor o particular que desempeñe funciones públicas una conducta dolosa o gravemente culposa.

Uno de los eventos se presenta cuando, en la demanda, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos  y  de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

También pueden presentarse casos no consagrados en los mencionados artículos que, sin embargo, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar. La Subsección precisó que en esos eventos no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y que, por ello, se deberán no solo describir las conductas constitutivas de la culpa grave o el dolo que se alega, sino acreditarse adecuadament.

Bajo ese entendido, se debe precisar que el Ejército Nacional, en ambas demandas de repetición, afirmó categóricamente que, pese a que se encontraba en curso un proceso penal en contra de los accionados, el mismo aún no había finalizado (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores):

Es claro entonces que si bien es cierto no se tiene conocimiento de una condena penal en contra de los procesados hoy repetidos, con los motivos probados y expuestos por la Fiscalía dentro de la resolución de fecha 18 de diciembre de 2021, se puede observar que la conducta es dolosa y por ende los mismos son llamados a responder por la condena pagada por la entidad dentro del proceso 85001333100120080029800.

Entonces, es lógico que al Tribunal no le fuera posible aplicar la presunción de que trata el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, en vista de que, al tiempo de proferirse el fallo recurrido -y todavía- los demandados Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón aún no han sido hallados penalmente responsables de las muertes por las que se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado.

En ese orden de ideas, el dolo de los demandados, en sede de primera instancia, se analizó a la luz de una conducta diferente a aquellas enlistadas en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, caso en el cual no aplicó ninguna presunción, sino que se efectuó el análisis de conformidad con los hechos alegados, la conducta atribuida y las pruebas aportadas.

La Sala advierte, por último, que en ambas demandas el Ejército Nacional precisó que repetía contra estos exagentes, porque “ajusticiaron” a Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua, en el desarrollo de la operación denominada “Hércules” y que fue esa actuación, que calificó de dolosa, la que produjo un daño a los familiares de los occisos y que se vio en la necesidad de indemnizar. Por lo anterior, el análisis realizado por el a quo no desbordó el principio de congruencia, según el cual la demanda es el acto procesal en el que se establece el objeto del litigio y fija los límites fácticos y jurídicos dentro de los que se resolverá la controversia.

4.2.2. El Tribunal Administrativo de Casanare no podía condenar a los aquí demandados con las pruebas del proceso penal al que están vinculados

Frente a este aspecto, debe precisarse que las pruebas practicadas válidamente en un proceso pueden trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ell. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestació.

En el proceso 65.767, el expediente del proceso penal adelantado en contra de los demandados fue pedido por ambas partes (por el Ministerio de Defensa en la demanda y por la apoderada de Fabio Arturo Puentes Porras y Óscar Blanco Avellaneda en su respectiva contestació

), decretado como prueba por el Tribunal Administrativo de Casanare en la audiencia inicial y se incorporó al expediente en la audiencia de pruebas.

Por su parte, en el proceso 54.750, esta Subsección resolvió oficiar al Juzgado 1° Penal del Circuito de Yopal, para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente penal con radicado 2013 – 0005 que se adelantó en contra los demandado.

En ambos procesos de repetición podían valorarse, en su integridad, las pruebas del expediente penal, toda vez que fueron practicadas en el proceso primitivo con audiencia de los hoy demandados y, además, porque en el proceso 65.767 fueron allegadas a petición de ambas partes. Así pues, todos esos medios de convicción serán valorados porque fueron incorporados como prueba trasladada al expediente, sin que se formulara tacha de falsedad o desconocimiento alguno al respecto.

En este punto, por tener relación con el tema de la prueba trasladada, la Sala considera pertinente precisar que, en el recurso de apelación interpuesto en el expediente 54.750 se cuestionó la eficacia probatoria de las indagatorias rendidas por Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega y de las declaraciones de familiares y conocidos de Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua, rendidas en la actuación penal.

Frente a las indagatorias rendidas por Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega no hay duda para la Sala de que cuentan con eficacia probatoria, porque cumplen con la formalidad del juramento. En efecto, como los mencionados señores declararon en contra de sus compañeros de tropa, se les tomó juramento en ambas diligencias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley 600 de 200  .

Como argumento de respaldo, se advierte que incluso si esas indagatorias no contaran con el juramento de Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega, la Subsección podría darles valor probatorio, de acuerdo con el criterio que ha decantado la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, en aras de alcanzar la verdad materia y la valoración probatoria flexible que ha realizado esta Corporación en casos de posibles violaciones de derechos humano.

En relación con las declaraciones de los familiares y conocidos de Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua que, según los apelantes, ofrecen “una visión parcializada” de los hechos, vale la pena resaltar que, por los vínculos afectivos y consanguíneos que tenían estos declarantes con las víctimas, la Sala valorará sus declaraciones con mayor rigor, teniendo en cuenta las demás pruebas que reposan en el expediente.

Lo anterior le abre paso a la Sala para estudiar el siguiente argumento de la apelación.

4.2.3. Las pruebas fueron recaudadas en un proceso penal inconcluso, en el que todavía se presume la inocencia de los procesados

Al respecto, debe precisarse que esta Corporación ha reiterado que las conclusiones de las sentencias dictadas en otros procesos no son vinculante y que cada operador judicial debe efectuar un análisis propio de las pruebas, que bien puede coincidir o no con el que se haga en el proceso al cual se allegan.

En línea con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-354 de 202 fijó los presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición y que la entidad demandante, entre ellos, debía probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.

Además, la referida corporación judicial indicó que, para efectos de garantizar el derecho al debido proceso de los demandados, “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración

.

Dicho lo anterior y ante la imposibilidad de darle plenos alcances demostrativos a la decisión que se profiera en el proceso penal, la determinación de la responsabilidad de los apelantes se sustentará en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual los demandados tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, lo que, además, encuentra respaldo en la autonomía e independencia que caracteriza a esta acción.

No sobra decir que esta jurisdicción no pretende realizar un juicio respecto de la responsabilidad penal de los aquí demandados, pues lo propio ya se adelanta ante la JEP; tampoco puede entenderse esta decisión como un prejuzgamiento o una violación a la presunción de inocencia que aún los cobija.

El artículo 2 de la Ley 678 de 2001 definió a la repetición como “una acción civil de carácter patrimonial”, expresión que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 2002, al concluir que la responsabilidad patrimonial que le asistía a los servidores del Estado en esta acción no tenía carácter sancionatorio, sino reparatorio.

En esa decisión, también se dijo que esa responsabilidad no tenía carácter “ni penal ni administrativo, pues (…) tiene una finalidad meramente resarcitoria, lo que, además, guarda concordancia con el artículo 90 de la Constitución Política, que le impone el deber al Estado de repetir en contra de sus agentes, con el único propósito de reintegrar el valor de la condena que tuvo que pagar como consecuencia de su actuar doloso y/o gravemente culposo.

En definitiva, el reproche que realiza la Sala en esta providencia se circunscribe al ámbito civil y se recuerda que no solo son dos juicios completamente diferentes, sino que en materia penal se han de ponderar “circunstancias meramente subjetivas como el miedo, la ira, el grado de educación, los antecedentes personales, etc, de tal manera que, en tanto en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal de circunstancias particulares.

4.2.4. El a quo concluyó que se había presentado una ejecución extrajudicial sin tener un sustento probatorio sólido

Los apelantes también solicitaron, en esta instancia, “un análisis probatorio juicioso”, pues, según ellos, “no puede deducirse una especie de teoría de que hubo una conspiración para cometer un homicidio y ocultarlo y llegar así a tener a los aquí demandados como coautores de un daño antijurídico sin tener ningún sustento probatorio” (se destaca).

Este análisis implica que la Sala examine los medios de convicción que permitan reconstruir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la presente demanda, lo que, además, cobra vital importancia si se tiene en cuenta que en los recursos de apelación se aseguró que medió una deficiente valoración probatoria por parte del Tribunal Administrativo de Casanare.

Antes de hacer mención al extenso material probatorio allegado a este expediente, la Sala pone de presente que el proceso penal que aún se adelanta en contra de los aquí demandados se tramita con Ley 906 de 2004, cuerpo normativo que dispone que la indagación será reservada, pero que la Fiscalía podrá revelar información sobre la actuación por motivos de interés general (artículo 212B) y que, además, permite la restricción a la publicidad del proceso por motivos de orden público, seguridad nacional, respeto a las víctimas, imparcialidad o moralidad (artículos 150 y siguientes).

En el caso del proceso penal identificado con el radicado número 85001-31-04-001-2013-0005, la etapa conocida como investigación previa o indagación ya fue superada. De lo que la Sala tiene conocimiento, hasta la fecha, es que la Fiscalía 61 de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio profirió resolución de acusación en contra de todos los procesados el 18 de diciembre de 2012 y el 18 de junio de 2013 y que cuando fue remitido a la JEP, en 2018, “se encontraba en la jurisdicción ordinaria en la etapa de juicio, de manera que ha cesado la reserva de las actuaciones.  

Entonces, como el proceso penal en curso se encuentra en la etapa de juicio, regida por los principios de oralidad y publicida y no se advierte con la publicidad de este proceso alguna amenaza al orden público, a la seguridad nacional o frente a los derechos de algún menor de edad, la Subsección hará referencia a las pruebas recaudadas en el proceso penal número 85001-31-04-001-2013-0005, medios de convicción que, se reitera, fueron incorporados como prueba trasladada a este expediente. En ese estado de cosas, se destaca lo siguiente:

Lo probado en relación con la misión táctica adelantada el 15 de noviembre de 2006

- El 15 de noviembre de 2006, en la vereda “San Pascual” del municipio de Yopal – Casanare, se desarrolló la misión táctica antiextorsión número 146 “Hércules”. Así lo consignó el Teniente Fabio Arturo Puentes Porras en el informe número 1667, en el que se identificó como el comandante de la referida operación, e indicó que tuvo su origen en información proporcionada por la línea de cooperantes, sobre la presencia de unos sujetos que delinquían en el sector; que el Gaula Casanare procedió a verificar la situación y que “se logró abatir en combate a dos sujetos pertenecientes a las nuevas bandas de delincuencia común al servicio del narcotráfico

. Esa información fue reiterada en el documento denominado “orden de la misión táctica antiextorsión 146 - Hércules”, fechado el mismo 15 de noviembre de 2006 y suscrito por el Mayor Gustavo Enrique Soto Bracamonte y el Teniente Fabio Arturo Puentes Porras del Gaula Casanare. En ese escrito se informó que el propósito de la misión era capturar a miembros de una organización narcoterrorista que exigían grandes sumas de dinero a habitantes de la vereda “San Pascual”, ubicada en el municipio de Yopa.  

- Finalizada la operación, la Fiscalía General de la Nación llegó al sitio donde ocurrieron los hechos e inspeccionó los cadáveres de José Germán Maldonado Achagu y de Weimar Alfonso Lópe; en las actas números 142 y 143, respectivamente, se dejó constancia de que a los occisos se les encontraron armas de fuego y munición, pero que no se tomó la prueba de residuos de disparo porque los cuerpos fueron encontrados en estado de “sumersión completa”.

- Se determinó, con los informes de necropsia expedidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal, que la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros se produjo como consecuencia de cuatro y once impactos de arma de fuego, respectivament.

- En el acta número 2543 del 23 noviembre de 200 se dejó constancia del “consumo en el desarrollo de la misión táctica antiextorsión No. 146 Hércules mediante contacto armado contra integrantes delincuencia común al servicio del narcotráfico”. En ese documento, se reportó la “baja” de 67 municiones calibre 5.56 mm y se especificó la cantidad que había disparado cada uniformado, así:

- Blanca Odilia Maldonado Achagua fue la persona que identificó los cuerpos de los señores arriba mencionados. Manifestó que era prima hermana de Weimar Alfonso López Riveros y hermana de José Germán Maldonado Achagua; que ninguno de ellos pertenecía a algún grupo al margen de la ley y que los vio por última vez el día de los hechos, al salir de su vivienda en una motocicleta rumbo a la vereda “Punto Nuevo.

- Según el acta denominada “pago de información número 034”, fechada el 11 de diciembre de 2006, consta que Eduar Francisco Rosas Burgos recibió 4 millones de pesos. Según ese documento, el 15 de noviembre de 2006 esta persona “informó la presencia de unos sujetos armados de civil quienes se movilizaban en el sector, exigiendo sumas de dinero a las personas del sector, intimidándolos y obligándolos a colaborarles en suministro de alimentación e información. Se consignó, así mismo, que el referido señor se identificaba con la cédula número 86.040.885 de Villavicencio, pero en su respaldo, en la firma, se consignó como documento el número 1.118.5376.386 de Yopal.

Lo probado en relación con el proceso adelantado por la jurisdicción penal militar en contra de los demandados

- El 22 de noviembre de 2006, el Juzgado 44 de Instrucción Penal Militar abrió una investigación preliminar por la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Rivero.

Los miembros de la unidad táctica rindieron su versión de los hechos ante el juez penal militar, así:

Uniformado	Versión de los hechos
Fabio Arturo Puentes Porras	El 9 de diciembre de 2006 manifestó que aproximadamente entre la una y media y dos se recibió una llamada por la línea 147 de la red de cooperantes sobre la presencia de unos sujetos desconocidos en la vereda “San Pascual” del municipio de Yopal; narró que se inició la misión táctica, que empezaron a indagar con las personas de la región y que algunos manifestaron que habían visto gente armada “hacia el fondo de la vereda”; que mientras estaba interrogando a los moradores de una vivienda escuchó disparos y reaccionó de inmediato avanzando a pie, se comunicó con el cabo Gelver, quien le dijo que había unos sujetos en el puente, quienes empezaron a dispararles apenas se percataron de que eran miembros del Gaula, que en legítima defensa la tropa empleó las armas de dotación y abatieron a dos sujetos. Folios 28 a 30 del tomo I y fl.39 a 41 del Tomo II (expediente 65.767).
Óscar Blanco Avellaneda	El 26 de noviembre de 2007 narró que, el día de los hechos, aproximadamente a las 18:00 horas visualizaron a unos sujetos en un puente, que se bajaron, se identificaron como miembros del Grupo Gaula y que, de inmediato, los sujetos empezaron a dispararles, motivo por el cual la tropa reaccionó; que dieron de baja a dos sujetos y que lograron huir otros dos. Expuso que portaba un fusil calibre 5,56 mm M4 que disparó, pero que no recordaba el número de cartuchos. Folios 168 y 169 del Tomo I y folios 114-115 del Tomo II (expediente 65.767). El 27 de noviembre de 2007 indicó que los sujetos abatidos estaban a unos 70 metros y aclaró que si disparó lo hizo en defensa propia. Folios 171 y 172 del Tomo I y folio 119 del Tomo II (expediente 65.767).
Gelver Pérez García	El 18 de diciembre de 2006 manifestó que siendo las 17:55 observó a tres personas que vestían de civil en un puente a unos 300 metros, que él lanzó la proclama de “alto somos tropas del Gaula militar Casanare”, momento en el que esas personas empezaron a dispararles; que el intercambio de disparos dejó como resultado dos muertos en combate; que llevaba un fusil Galil, calibre 5,56 y que disparó 5 cartuchos en defensa propia “hacia el lado desde donde nos disparaban”. Folios 35 a 37 del Tomo I y folio 47 del Tomo II (expediente 65.767). Posteriormente, el 15 de febrero de 2007, rindió indagatoria y agregó que eran dos los “muchachos sentados en un puente”; que él dio la orden de detener el vehículo y que el enfrentamiento duró de 5 a 10 minutos. Folio 58 del Tomo II (expediente 65.767).
Pedro José Velandia Rolón	El 9 de diciembre de 2006 narró que a la altura de un puente observaron unos sujetos; que cuando quisieron requisarlos uno salió corriendo y advirtió a los demás de la presencia de la tropa; que recibieron unos disparos a los que tuvieron que responder; que el enfrentamiento duró 15 a 20 minutos; que portaba un fusil Galil, calibre 5.56 y que disparó más de 3 cartuchos “hacia la mata de monte” porque “nos estaban disparando desde allí”. Folios 31 y 32 del Tomo I y folio 43 del Tomo II (expediente 65.767). Posteriormente, en indagatoria del 26 de noviembre de 2006 indicó que el Teniente Puentes los reunió, les explicó la operación; que a la altura de un puente detectaron a los sujetos en cuestión y que si disparó lo hizo en defensa propia. Folio 162 del Tomo I y folio 111 del Tomo II (expediente 65.767).
Jhony Higuera Moreno	El 8 de febrero de 2007 expuso que se desplazaron hasta una vereda a averiguar por unos sujetos que estaban delinquiendo; que él conducía una de las camionetas de la misión táctica; que al llegar a un puente la tropa se bajó para verificar los sujetos que estaban allí; que escuchó un intercambio de disparos, se bajó de la camioneta y tomó posición y que no disparó porque era el conductor. Aseguró que el combate se prolongó por 10 minutos. Folios 54 y 55 del Tomo II (expediente 65.767).
José Alfonso Ángel Ortega	El 21 de junio de 2007 refirió que observaron a dos sujetos que salieron de una “mata de monte” hacia la carretera, que una vez se estacionaron y se identificaron como Gaula Casanare los sujetos les dispararon; que accionó su fusil en la dirección en la que venían los disparos. Folio 104 del Tomo II (expediente 65.767). El 6 de diciembre de 2007 aseguró que, el día de los hechos, se encontraban al mando del Teniente Puentes; que el enfrentamiento duró 5 minutos y que no recordaba los cartuchos que disparó, pero que lo hizo en respuesta al fuego enemigo y en defensa propia. Folios 179 a 181 del Tomo I y folio 123 del Tomo II (expediente 65.767).

- El 27 de noviembre de 2006, la Seccional de Policía Judicial de Casanare le informó al Juzgado de Instrucción Penal Militar 44 que José Germán Maldonado y Weimar Alfonso López Riveros “no aparecen con antecedentes judiciales ni anotaciones hasta la fecha”, tras la verificación del archivo operacional y de la base de datos sistematizada de antecedentes penales, contravencionales y órdenes de captura de la dirección central de la Policía Judicial DIJI.

- Luis Javier López Riveros, en un escrito dirigido a la Fiscalía General de la Nación, se identificó como familiar de los occisos -hermano de Weimar Alfonso López Riveros y primo hermano de José Germán Maldonado Achagua- y denunció que sus seres queridos fueron retenidos por miembros del Gaula y, posteriormente, asesinados. Aseguró que no eran delincuentes sino hombres pacíficos y trabajadore.

El 21 de enero de 2008, Luis Javier López Riveros ratificó su denuncia y aclaró: “a una prima la llamaron atemorizándola diciéndole que si jodían por la muerte de esos (…) también los mataban como habían hechos con ellos.

- El 19 de enero de 2009, el Juzgado 44 de Instrucción Militar se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de los procesados y decretó el cierre de la instrucción, por considerar que la tropa, el día de los hechos, no tuvo “más remedio que hacer uso de las armas de la república para preservar sus propias vidas” y que los sindicados actuaron en legítima defens.

Lo probado en relación con el proceso adelantado ante la jurisdicción ordinaria en contra de los demandados

- El 30 de julio de 2009, la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Villavicencio profirió resolución de apertura de instrucción en contra de los aquí demandado.

- El 20 de agosto de 2009, la Fiscalía 20 Penal Militar remitió la investigación a la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Villavicencio, advirtiendo que en torno a la muerte de Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua existían dos tesis antagónicas, por un lado, la de los uniformados y, por otro, la de los familiares de los occisos, motivo por el cual le correspondía a la justicia ordinaria aclarar las circunstancias que rodearon los hechos del 15 de noviembre de 200.

- El 27 de diciembre de 2011 se resolvió la situación jurídica de Fabio Arturo Puentes Porras, Gelver Pérez García, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega y Jhony Higuera Moreno. En esa decisión, la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento, en calidad de coautores, por los delitos de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada, falsedad ideológica en documento, porte ilegal de armas y municiones de defensa personal y fraude procesal a título de dol.  

- Familiares y conocidos de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros declararon, en síntesis, que eran personas trabajadoras y honestas, que no tenían vínculo alguno con grupos al margen de la ley o al servicio del narcotráfico; que el día de los hechos salieron juntos en una motocicleta y no volvieron a tener noticia de ellos. Dentro de esa declaraciones se encuentra la de Lisbeth Cotinchara Álvare -compañera permanente de José Germán Maldonado Achagua-; Yedny Yovana Cotichara Álvare -compañera permanente de Weimar Alfonso López-; Blanca Cecilia Riveros Lópe -madre de Weimar Alfonso López-; Carolina Roldan Martíne -propietaria de una finca en la que aseguró que trabajaba Weimar Alfonso López” y Blanca Odila Maldonado Achagu -prima hermana de Weimar Alfonso López Riveros y hermana de José Germán Maldonado Achagua-.

- Rodrigo Correa Ortega, residente en la vereda “San Pascual”, declaró que, para el 15 de noviembre de 2006, se encontraba en un bazar en una escuela ubicada “a menos de 1 kilómetro de distancia” del escenario de los hechos y que “en pleno día” escuchó las ráfagas de fusil. Ante la pregunta de si consideraba que esos “tiros podían ser un combate”, contestó lo siguiente (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores.

No, no, porque se conocieran tiros de ambas partes, de parte diferentes, se escucharon los tiros de un solo lado, yo a esos muchachos nunca les conocí armas ni nada (…)

[E]so es limpio de lado y lado, no hay mata de monte por ahí, los disparos que se oyeron fueron de un solo lado, eran disparos de fusil, yo se diferencias cuando un disparo es de arma corta, esos tiros se diferencian, yo se distinguir entre un tiro de revolver, de un tiro de pistola o de fusil. Ahí no hubo combate, como se le ocurre, la balacera hubiera sido impresionante y la brisa corre para el lado donde nosotros estábamos en el bazar, si eso hubiera ocurrido la gente del bazar se hubiera ido.

- Dentro de las diligencias adelantadas por funcionarios de la Fiscalía, el 16 de febrero de 2010 se dirigieron a la vereda “San Pascual” e indagaron con sus habitantes si habían observado personas extrañas en la región o si fueron víctimas de extorsión. Los entrevistados refirieron que no habían sido objeto de extorsiones o de conductas delictiva.

- En informe presentado el 29 de agosto de 2011, la Fiscalía General de la Nació informó que, mediante oficio número 798 GIDHYDIH, le solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil los datos biográficos de las personas identificadas con las cédulas números 1.118.536.386 y 86.040 885; y como respuesta, la referida entidad informó que correspondían a Jennifer Adame García y a José Ovidio Díaz Baquero, respectivamente.

En ese documento también se consignó que se entrevistó a Eduar Francisco Burgos Rosas, quien informó que para el año 2006 sí tuvo la calidad de informante del Gaula Militar Casanare; que proporcionó información sobre un hurto y un secuestro en Aguazul y Yopal, pero jamás la relacionada con la misión táctica Hércules. Agregó que para el 20 de diciembre de 2006 lo llamaron del Gaula y le dieron una ancheta y que le pasaron ese documento para firmarlo, pero que en ningún momento recibió la suma de $4'000.000.

- El 6 de mayo de 2010, según el informe número 25, la Fiscalía General de la Nación practicó una diligencia consistente en inspeccionar el libro de llamadas a la línea 147. Se dejó constancia de que constaba de 100 folios, empastado en color azul y que el 15 de noviembre de 2006 no se registró ninguna anotación relacionada con información sobre miembros de delincuencia común en la región. También se dejó constancia de que entre el 13 y 18 de noviembre de 2006 no se registraron llamadas a la línea 147 de cooperación de informantes.

- Fabio Arturo Puentes Porra, Pedro José Velandia Roló, Óscar Blanco Avellaned, Jhony Higuera Moren y José Alfonso Ángel Orteg, en sus diligencias de indagatoria, rendidas ante la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Villavicencio, se acogieron al derecho de no declarar en su contra y guardaron silencio.

Posteriormente, el 14 de febrero de 2012, José Alfonso Ángel Ortega amplió su indagatoria y, en esta oportunidad, cambió su versión inicial de los hechos. A continuación, sus palabras textuales (se transcribe incluso con posibles errores:

PREGUNTADO: El día 15 de noviembre de 2006, en la vereda San Pascual, Municipio de Yopal, militares del Gaula Casanare, dieron de baja a dos jóvenes, operativo en el que usted participó. Relátenos todo lo que usted recuerde.

CONTESTADO: Yo me encontraba en el alojamiento del Gaula y me mandaron a bajar a la oficina del Gaula, ahí nos dijeron que nos embarcáramos en una camioneta. Recuerdo que salimos Velandia Rolón, Blanco Avellaneda Óscar, Johny Higuera conductor del vehículo donde yo iba, el teniente Puentes que era el comandante de la operación y el cabo Gelver Pérez García. (…). Eran dos camionetas, pero el teniente no iba en la que iba yo, sino en la otra. Del Gaula salimos, no recuerdo la hora, pero era después del mediodía, nos dirigimos por la vía que conduce a la piscina Saman del Rio, ruta que conduce a Mata de Pantano, (…) En ese sitio también estaban dos muchachos delgados, uno estaba sentado en la orilla de la cerca y, el otro, estaba en la otra orilla de la cerca (…) esos muchachos estaban sentados tranquilamente (…) dieron la orden de embarcar a los dos muchachos en la camioneta donde iba yo, conducida por Johny Higuera, no recuerdo quien dio la orden, de ese sector salimos por la carretera que conduce hacia El Triunfo y González Armario se montó en la camioneta donde iba el Teniente Puentes, llegamos a una Y donde se parte y una de las vías conduce al lugar de los hechos, llegamos cerca del puentecito, ahí fueron desembarcados los jóvenes y los ubicaron cada uno al lado y lado de la vía, estando ahí vino el cabo Pérez dio la orden de disparar y el también disparó contra los muchachos al igual que Blanco Avellaneda y Velandía Rolón. Yo disparé después contra la mata de monte porque el Cabo Pérez ordenó un registro a fuego para legalizar y aparentar que era un combate. Lo que buscaba era implicarnos a todos en el gasto de munición. Para matar a los muchachos Blanco Avellaneda, Velandia Rolón y el Cabo Pérez iban adelante y abrieron fuego, yo iba atrás pero no disparé, disparé fue contra la mata de monte como lo ordenó el Cabo Pérez.

(…).

Si uno declaraba la verdad pueden atentar contra uno o contra la familia, ello son superiores de uno y uno cumple ordenes de los superiores.

(…).

Los comandantes incurrieron en errores y somos nosotros los que estamos pagando, unos falsos positivos que me constó mi trabajo, estoy preso, alejado de mi familia y sin trabajo (se destaca).

El 27 de agosto de 2012, Jhony Higuera Moreno proporcionó, en su indagatoria, la siguiente versión de las circunstancias que rodearon la muerte de Weimar Alfonso López Riveros y José Germán Maldonado Achagua (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores:

(…) para ese instante ya en el momento habían dos carros del Gaula más dos señores yo no conocía (…) yo me quede ahí en la camioneta sentado, normal, el carro prendido, se distribuyeron el carro y esas dos personas que no conocía se subieron a la camioneta que yo manejaba (…) adelante dentro de la cabina encabinados en la parte de atrás y en ese momento nos dividimos, la camioneta donde yo iba me recuerdo que iba el cabo Pérez, el soldado Ángel y el soldado Velandia, ya en la parte de atrás uno o dos no recuerdo, y en la camioneta de atrás se subió el Teniente Puentes (…) entonces me dijo el cabo Pérez hagámosle Higuera de ahí para abajo, nos fuimos bajando como hacía punto nuevo más o menos, yendo hacia punto nuevo desviamos a una trocha que desvía a mano izquierda, después de haber cogido la trocha donde desviamos, habíamos caminado en carro unos 15 o 20 minutos en ese entonces bastante empantanada la carretera, llegamos al frente de una finca entonces el Teniente Puentes con el carro de él entro hacía una finca y nosotros avanzamos otro poquito más delante de la finca, antecitos del puente, el cabo Pérez me ordena que pare el carro ahí, para ese instante estaba cayendo la noche estaba oscureciendo, yo pare el carro pero no lo apague no me bajé y ellos se bajaron todos del vehículo, inclusive todos los particulares, me bajé, me quede solo en el carro que era el que iba manejando el vehículo, quiero aclararle que la parte donde me quedé al puente hay más o menos un espacio de 50 metros entre la camioneta y el puente, ellos se bajaron y avanzaron hacia el puente todos como hombro a hombro, hablando sobrepasaron el puente más o menos una distancia de 10 a 15 metros, algunos otros se quedaron sobre el puente, cuando en ese momento sentí disparos y ráfagas de fusil hacia la parte adelante del puente, en ese instante lo que hice fue bajarme de la camioneta rápidamente y me hice hacia la parte de atrás del carro pensando en las cosas en que estas personas pues habían hecho un acto reprochable para ese momento, pero al igual yo como compañero de trabajo, pues yo para ese momento la decisión mía fue quedarme callado (…) después no que ya dos bajas que tocaba que informar, bueno ellos informaron, después de un lapso como de dos horas más o menos llegaron los funcionarios del CTI (…)

Para mí era peligroso denunciar un acto de esa naturaleza, porque todo mundo estábamos libres y trabajando en unidades entonces uno denunciar un compañero acarrea muchos problemas, decidí quedarme callado y no decir nada por miedo a represalias en contra de uno o de su familia, entonces lo mejor era quedarse callado (…) (se destaca).

- El 18 de diciembre de 2012, la Fiscalía 61 de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio profirió resolución de acusación en contra de Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda, José Alfonso Ángel Ortega y Jhony Higuera Moreno, a título de coautores impropios en el delito de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y heterogéneo con los de desaparición forzada agravada, falsedad ideológica en documento, porte ilegal de armas y municiones de defensa personal y fraude procesal, con fundamento en los siguientes argumentos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores:

El despacho insiste en desembocar en el ineludible de que la posición de los procesados en el sentido de que los abatidos eran dos delincuentes que conformaban bandas criminales, atemorizando y extorsionando, no tiene absolutamente ningún respaldo, no cuentan ni siquiera con algún elemento indiciario que permita darle cabida en esta investigación. Una postura así, a más de irracional e ilógica. Por el contrario, se derrumba, cae precipitosamente para colocarse en el plan de una ejecución extrajudicial, para utilizar el lenguaje internacional o de un falso positivo, en el lenguaje doméstico, pero más técnicamente y como en verdad debe llamarse una ejecución por parte de los agentes del Estado.

Además, en dicha providencia se consignó que el defensor del procesado Gelver Pérez García no había sido notificado del cierre de la investigación, por lo que se declaró la nulidad parcial de esa resolución y la ruptura de la unidad procesal en relación con ese procesado.

- El 18 de junio de 2013, la Fiscalía 61 de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio profirió resolución de acusación en contra de Gelver Pérez García, por los mismos delito.

- El 25 de julio de 2018, previa solicitud de los demandados, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Yopal remitió el proceso a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JE.

En este proceso se estableció que el 15 de noviembre de 2006, en la vereda “San Pascual” del municipio de Yopal – Casanare, se presentó la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros como consecuencia de cuatro y once impactos de bala, respectivamente.

Existen dos versiones completamente contrarias de la forma en que resultaron muertos estos ciudadanos. Mientras que los demandados indicaron que, en el desarrollo de la operación “Hércules”, recibieron un ataque armado de unos sujetos; que, ante la necesidad de repelerlo, accionaron sus armas de dotación y que como resultado de ese combate se dio de “baja” a José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros, pertenecientes a una “banda al servicio del narcotráfico”; los familiares de los occisos refirieron, por el contrario, que no pertenecían a ningún grupo delictivo, que no portaban armas, que el día de los hechos se dirigían a un lugar diferente en el que, posteriormente, fueron hallados sus cuerpos y que, después de denunciar sus muertes en extrañas circunstancias, fueron objeto de amenazas e intimidación.

La Subsección advierte, de entrada, que la versión de los uniformados fue desvirtuada con las pruebas aportadas y relacionadas en el acápite anterior, como se expondrá a continuación:

El demandado Fabio Arturo Puentes Porras suscribió el informe número 1667; documento en el que se identificó como el comandante de la misión táctica denominada “Hércules” y especificó que el 15 de noviembre de 2006 un miembro de la red de cooperantes suministró información a la línea 147 de emergencia, en la que alertó sobre la presencia de sujetos armados que se encontraban intimidando y extorsionando a personas del sector; que una vez recibida la información, se inició un movimiento táctico motorizado, en dos vehículos, con la finalidad de corroborar o desvirtuar esa información; que la referida misión inició a partir de las 14:00 horas y que contaba con dos vehículos en el que se transportaba personal del Gaula Casanare; que aproximadamente a las 18:00 horas los uniformados que se movilizaban en el primer vehículo observaron a dos sujetos sobre un puente ubicado en la vereda San Pascual, quienes, al percatarse de la presencia de la tropa, abrieron fuego indiscriminadamente; que los miembros de la fuerza pública reaccionaron al ataque accionando sus armas y que el intercambio de disparos arrojó como resultado dos muertos en combate, identificados como José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros.

La anterior información fue coincidente, en lo fundamental, con la versión de los hechos que proporcionaron Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda, Gelver Pérez García, Pedro José Velandia Rolón, Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega ante la justicia penal militar. En esa oportunidad señalaron que, entre las 13:30 y 14:00 horas, se recibió una llamada en la línea 147 de la red de cooperantes que advertía sobre la presencia de unos sujetos que se encontraban delinquiendo en la vereda “San Pascual”, en Yopal; que se dirigieron en dos vehículos a ese sector; que una vez en el sitio, entre las 17:55 y 18:00 horas visualizaron a unos sujetos en un puente, que se bajaron e identificaron como miembros del Grupo Gaula y que, de inmediato, esos sujetos empezaron a dispararles, que la tropa reaccionó en legítima defensa y que, en el intercambio de disparos, “dieron de baja” a dos personas y que lograron huir otros tantos.

Sin embargo, en lo que tiene que ver con la supuesta información a la línea 147 que originó la misión táctica del 15 de noviembre de 2006, se logró establecer que entre el 13 y 18 de noviembre de 2006 no se registraron llamadas a esa línea de cooperación de informantes, así como tampoco se advirtieron anotaciones relacionadas con sujetos delinquiendo en la vereda “San Pascual”. Sumado a lo anterior, habitantes de esa vereda manifestaron desconocer actividades criminales y de extorsión en la zona.

Según el acta denominada “pago de información número 034”, Eduar Francisco Rosas Burgos recibió la suma de $4'000.000 por ser supuestamente quien suministró la información que originó la misión táctica número 146 "Hércules", documento en el que se consignó que el referido señor se identificaba con la cédula número 86.040.885 de Villavicencio y en el respaldo, en la firma, se indica otro documento, el número 1.118.5376.386 de Yopal. Al respecto, se logró establecer que los números de cédulas ahí relacionados pertenecían, en realidad, a otras persona; además, que aunque Eduar Francisco Burgos Rosas sí fue informante del Gaula en 2006, no proporcionó la información relacionada con la misión táctica “Hércules”. En una entrevista que le practicó la Fiscalía aclaró que el 20 de diciembre de 2006 lo llamaron del Gaula, que le pasaron un acta para su firma y que le dieron una ancheta, pero que no recibió dinero a cambio.

Frente a las circunstancias que rodearon los hechos, el 14 de febrero de 2012, José Alfonso Ángel Ortega amplió su indagatoria y, en esta oportunidad, indicó que el día de los hechos salió en un vehículo conducido por Jhony Higuera Moreno, y que junto con él se desplazaban Gelver Pérez, Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaneda; que Fabio Arturo Puentes Porras se desplazaba en otro vehículo. Narró que, en el trayecto, advirtieron la presencia de dos muchachos que “estaban sentados tranquilamente”; que dieron la orden –no recuerda quién- de embarcarlos a la camioneta; que llegaron a un “puentecito” donde fueron “desembarcados”, ubicados en la vía y que el cabo Gelver Pérez dio la orden de dispararles y “un registro a fuego para legalizar y aparentar que era un combate.

También aceptó que proporcionó una versión artificiosa ante el juez penal militar, pero que ello fue ordenado por sus superiores “y uno cumple órdenes de superiores”. Finalizó su declaración diciendo que se encontraba arrepentido por estos hechos, que “los comandantes incurrieron en errores y somos nosotros los que estamos pagando, unos falsos positivos que me constó mi trabajo, estoy preso, alejado de mi familia y sin trabajo.

Por su parte, Jhony Higuera Moreno indicó que, el día de los hechos, conducía uno de los vehículos del Gaula y “dos personas que no conocía se subieron a la camioneta”, que “en la camioneta de atrás se subió el Teniente Puentes” y el cabo Pérez le dijo que condujera “de ahí para abajo”; que después de un trayecto de 15 o 20 minutos “llegamos al frente de una finca entonces el Teniente Puentes con el carro de él entro (sic) hacía una finca”; que detuvo el vehículo y “ellos” se bajaron, avanzaron hacia el puente y sintió los disparos y ráfagas de fusil. Aclaró que se bajó de la camioneta rápidamente “pensando en las cosas en que estas personas (…) habían hecho un acto reprochable para ese momento.

Puso de presente que su decisión, en esos momentos, fue la de quedarse callado porque era muy peligroso para él y su familia denunciar “un acto de esa naturaleza”, además, porque “estábamos libres y trabajando en unidades entonces uno denunciar un compañero acarrea muchos problemas, decidí quedarme callado y no decir nada por miedo a represalias.

Las declaraciones de Ángel Ortega e Higuera Moreno, que, en síntesis, narran cómo José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros se encontraban sentados “tranquilamente”; fueron embarcados a una de las camionetas del Gaula, posteriormente, bajados del vehículo y asesinados a sangre fría, no solo cuentan con la formalidad de juramento sino que, además, encuentran respaldo en las siguientes pruebas:

- En la declaración de Rodrigo Correa Ortega, quien se identificó como uno de los habitantes de la vereda “San Pascual”, advirtió que, el 15 de noviembre de 2006, se encontraba en un bazar en una escuela ubicada a menos de 1 kilómetro de distancia del escenario de los hechos y que, si bien escuchó ráfagas de fusil, solo advirtió “tiros de un solo lado”. Explicó que si se hubiera presentado un combate “la balacera hubiera sido impresionante” y las personas que se encontraban en el bazar hubieran resultado heridas “o se hubieran ido”, por la cercanía entre ese sitio y el lugar donde fallecieron los jóvene.

La Sala no desconoce que no se probaron conocimientos que habilitaran a Rodrigo Correa Ortega para emitir opiniones especializadas y explicar así su dicho, según el cual, solo se presentaron “tiros de un solo lado”; no obstante lo anterior, la Subsección advierte que el referido testigo tuvo una vinculación indirecta con esa circunstancia, porque el día de los hechos percibió los impactos de bala, dada su proximidad con el escenario de los hechos, motivo por el cual su relato resulta relevante para resolver este litigio.

- En las declaraciones de los familiares y conocidos de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros, quienes aseguraron que eran personas trabajadoras y honestas, que no tenían vínculo alguno con grupos al margen de la ley o al servicio del narcotráfico, prueba testimonial que encuentra soporte en el hecho de que estos sujetos no registraban antecedentes penales y que ambos ejercían actividades productivas para la época en que ocurrieron los hechos. Es así como José Germán Maldonado Achagua trabajó en el Instituto de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal “Idury” desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 14 de noviembre de 2006 -un día antes de su muerte- y que por ese trabajo devengaba la suma de $750.000, según la certificación suscrita por el coordinador administrativo y financiero de esa institució. Por su parte, Weimar Alfonso López Riveros se desempeñaba como el “encargado” de una finca de propiedad de Carolina Roldán Martínez, pues así lo refirió esa señora en su declaración.

Además, la Sala echa de menos la existencia de pruebas fehacientes que den cuenta, como lo sostuvieron los recurrentes en las versiones rendidas ante la justicia penal militar, de que en este caso se presentó un combate, pues no se cuenta con elementos de juicio que permitan concluir que los demandados fueron víctimas de un ataque armado iniciado por parte de las víctimas. Al respecto, a pesar de que a estas se les encontraron sendas armas, no quedó demostrado que las hubieran disparad y tampoco de un ataque dirigido contra el personal que desarrollaba el supuesto operativo.   

Por lo expuesto, tampoco les asiste razón en este punto a los recurrentes, pues si el Tribunal Administrativo llegó a la conclusión de que se había presentado una ejecución extrajudicial, lo hizo con fundamento en el extenso material probatorio que obra en el proceso, que acredita que José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros fueron asesinados por los miembros del Gaula Casanare que participaron de la supuesta operación denominada “Hércules”, quienes no actuaron en legítima defensa sino que hicieron un uso de la fuerza reprochable, arbitrario y completamente ilegítimo y, en esa medida, sus actuaciones pueden calificarse como dolosas, pues tuvieron la intención positiva de atentar contra la vida de dos personas. Por lo expuesto, se procede a abordar el siguiente argumento de la apelación, en el que la Sala individualizará la conducta dolosa de cada uno de los recurrentes.

4.2.5. En la sentencia de primera instancia no se individualizaron las actuaciones de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón

Resuelto lo anterior, se advierte que los recurrentes también alegaron que no se individualizó la conducta de cada uno de ellos, así como tampoco su grado de participación en el homicidio de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros.

En el informe número 1667 se especificó que el personal que participó en la operación en la que fallecieron José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros, así (se transcribe en forma literal, incluidos errores): “TE. PUENTES PORRAS FABIO ARTURO”, “CS. PEREZ GARCIA GELVER”, “SLP. BLANCO AVELLANEDA OSCAR”, “SLP. VELANDIA ROLON PEDRO”, “SLP. ANGEL ORTEGA ALFONSO” y “SLP. HIGUERA MORENO JHONY”.

En lo que tiene que ver con los apelantes Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón, la Sala advierte que nunca negaron su participación en el operativo en el que se produjo la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros. En la versión que ellos mismos suministraron ante la justicia penal militar reconocieron que portaban fusiles calibre 5,56 mm M4 y que los habían disparado en contra de esos civiles. Además, con el acta número 2543 del 23 noviembre de 2006 se dejó constancia del “consumo en el desarrollo de la misión táctica antiextorsión No. 146 Hércules” y se especificó la cantidad de municiones que había disparado cada uniformado, así: i) Pedro José Velandia Rolón disparó 20 cartuchos con el arma número AO191943 y ii) Óscar Blanco Avellaneda 21 cartuchos con el arma número AO191326, documento en el cual obran sus respectivas firmas y huellas dactilares.  

No solo las pruebas mencionadas son concluyentes en relación con la participación activa de Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón en la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros, sino que, además, José Alfonso Ángel Ortega indicó en su indagatoria lo siguiente: “para matar a los muchachos Blanco Avellaneda, Velandia Rolón y el Cabo Pérez iban adelante y abrieron fuego, yo iba atrás pero no disparé, disparé fue contra la mata de monte como lo ordenó el Cabo Pérez” (se destaca).    

Por su parte, Jhony Higuera Moreno refirió que, si bien no advirtió quiénes dispararon contra las víctimas, sí observó que: “avanzaron hacia adelante el cabo Pérez, el soldado Ángel, el soldado Blanco y Velandia, fueron cuatro personas las que avanzaron (…)” (se destaca).    

Lo expuesto le permite a la Sala afirmar que tanto Óscar Blanco Avellaneda como Pedro José Velandia Rolón dispararon con sus armas de dotación, números AO191326 y AO191943, respectivamente, en contra de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros, con la intención única de asesinarlos, con el agravante de que las víctimas se encontraban en estado de indefensión. De esta forma, quedan plenamente individualizadas sus conductas dolosas el 15 de noviembre de 2006.

Frente al apelante Fabio Arturo Puentes Porras existe una particularidad y es que está acreditado que no se encontraba en el momento exacto en que José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros recibieron los impactos de bala que les causaron la muerte.

No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que tanto José Alfonso Ángel Ortega como Jhony Higuera Moreno manifestaron que Fabio Arturo Puentes Porras fue quien les dio la orden de iniciar el supuesto operativo, pese a que, como ya se explicó en precedencia, no existió ninguna llamada por la línea 147 de la red de cooperantes que advirtiera de la presencia de sujetos desconocidos en la vereda “San Pascual” del municipio de Yopa; además, que él se encontraba en el momento en el que las víctimas fueron embarcadas sin ningún tipo de justificación a uno de los vehículos del Gaula; que se subió al otro automotor y tras un trayecto de 15 a 20 minutos, antes de llegar al escenario de los hechos, decidió “entrar con la camioneta” hacia una finca; apareció después de los disparos y llamó por radio para coordinar los levantamientos de los cuerpos.

Al respecto, Jhony Higuera Moreno indicó: “paré el carro (…) estaba el Teniente Puentes (...) yo me quede ahí en la camioneta sentado, normal, el carro prendido, se distribuyeron el carro y esas dos personas que le digo que no conocía se subieron a la camioneta que yo manejaba (…) en ese momento nos dividimos (…) y en la camioneta de atrás el Teniente Puentes”. Por su parte, José Alfonso Ángel Ortega expuso: “antes de llegar al puente, el Teniente entró con la camioneta a una finca y apareció después de los disparos, llamó por radio para coordinar que fueran a hacer el levantamientos (sic)”.

De lo anterior se desprende que Fabio Arturo Puentes Porras sostuvo en el informe número 1667 y ante la justicia penal militar una versión completamente amañada de la forma en que resultaron muertos José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros.

Recordemos que este demandado aseguró que se recibió una llamada por la línea 147 de la red de cooperantes, que los uniformados que se movilizaban en el primer vehículo observaron a dos sujetos sobre un puente ubicado en la vereda San Pascual, quienes, al percatarse de la presencia de la tropa, abrieron fuego indiscriminadamente y que los miembros de la fuerza pública reaccionaron al ataque accionando sus armas, versión de los hechos que quedó completamente desvirtuada en este proceso y que le permite establecer a la Sala que no solo ocultó información y tergiversó los hechos a su acomodo sino que, además, ordenó un operativo que tenía como finalidad única asesinar civiles para luego hacerlos pasar como miembros de un grupo delictivo.

Así entonces, para esta Sala la conducta dolosa de Fabio Arturo Puentes Porras el 15 de noviembre de 2006 también quedó plenamente individualizada, porque fue quien ordenó la misión táctica denominada “Hércules”, estuvo presente en el momento en el que los civiles fueron embarcados en la camioneta del Gaula sin ningún tipo de justificación y llevados a otro lugar con el objetivo único de asesinarlos; además, fue quien cambió y amañó la versión de cómo sucedieron los hechos ante sus superiores jerárquicos, con el objetivo de proporcionar, con invenciones, un manto de legalidad a la actuación nefasta desplegada por la tropa que él lideraba.

En definitiva, está plenamente probado que las conductas de los recurrentes, el día de los hechos, se encontraban dirigidas a causar un daño, en este caso, de atentar contra la vida de dos civiles indefensos.

4.3. Sobre el grado de participación de los apelantes en la producción del daño en el expediente 65.767

Vistas así las cosas, solo resta un asunto por dilucidar en el expediente 65.767 y este corresponde a que el Tribunal Administrativo de Casanare señaló que los demandados eran coautores del homicidio de José Germán Maldonado Achagua, motivo por el cual su responsabilidad debía dividirse en partes iguales; conclusión frente a la cual los recurrentes manifestaron su inconformidad. En el recurso de apelación indicaron que, en esta instancia, debía tenerse en cuenta que el pelotón es una estructura dotada de organización jerárquica y “esa misma estratificación obliga considerar que la responsabilidad de los distintos integrantes no puede ser igual, sino que debe fijarse de acuerdo al rango”.

En este punto les asiste razón a los recurrentes, porque, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, la autoridad judicial debe cuantificar el monto de la condena, atendiendo al grado de participación de sus agentes en la producción del daño y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso de repetición. En esa misma línea, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación ya mencionada, la SU-354 de 2020, indicó que los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición debían valorar “los aspectos propios de la gestión pública” como, por ejemplo, “el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de (…) la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados”.

Entonces, aunque en el proceso 65.767 no hay duda acerca de que la responsabilidad es atribuible a Fabio Arturo Puentes Porras, Gelver Pérez García Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaneda, a título de dolo, la Sala procederá a cuantificar el monto de la condena, atendiendo a sus jerarquías dentro de la institución pública y a la función que cada uno de ellos desempeñó el 15 de noviembre de 2006.

Lo primero que la Sala tendrá en cuenta será la jerarquía de cada uno de los uniformados en la escala organizacional del Ejército. Lo que está probado, frente a ese aspecto, es que Fabio Arturo Puentes Porras se desempeñaba como teniente, Gelver Pérez García como cabo segundo y los demás uniformados como soldados profesionales.

En lo relacionado con la distribución de funciones, en los acápites anteriores se explicó, con suficiencia, que Fabio Arturo Puentes Porras era el comandante del pelotón y que el día de los hechos ostentaba la función de mando; que Gelver Pérez García fue quien dio la orden de disparar en contra de las víctimas y que ese mandato fue ejecutado por Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaneda.

En línea con lo expuesto, considera la Sala que el grado de participación de Fabio Arturo Puentes Porras y Gelver Pérez García en la producción del daño fue superior al de Pedro José Velandia Rolón y al de Óscar Blanco Avellaneda, no solo porque ambos ostentaban jerarquías superiores en la escala organizacional del Ejército Nacional, sino por las funciones de mando que asumieron el día de los hechos, motivo por el cual la Sala fijará los porcentajes por los cuales cada uno de ellos debe responder, así:

Demandado	Porcentaje de la condena
Fabio Arturo Puentes Porras	30%
Gelver Pérez García	30%
Pedro José Velandia Rolón	20%
Óscar Blanco Avellaneda	20%
Total	100%

Así las cosas, la Sala modificará, en este aspecto, la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal administrativo de Casanare, en el proceso 65.767.

5. Liquidación de la condena a cargo de los demandados

5.1. Expediente 54.750

En este proceso, el Ejército Nacional solicitó que se condenara a los demandados a reintegrarle la suma de $435'349.022,28, cantidad que pagó en virtud del proceso de reparación directa que adelantó el núcleo familiar de Weimar Alfonso López Riveros.

En ese sentido, el Tribunal determinó que la suma a pagar, sin intereses, era de $435'349.022, monto que dividió en cuatro partes iguales, ya que, a su juicio, se debió demandar a Gelver Pérez García -decisión que no fue objeto de apelación-; con fundamento en lo anterior, concluyó que Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón tenían cada uno “a su cargo la tercera parte, esto es, CIENTO OCHO MILLONES TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SEIS CENTAVOS ($108.837.255,6)”. De esta forma, el a quo cuantificó el monto de la condena frente a cada uno de los demandados de acuerdo con su grado de participación en la producción del daño y como ello no fue objeto de apelación en esta instancia, la Sala no hará pronunciamiento al respecto.

Se advierte que el Tribunal no actualizó, en primera instancia, esa suma e indicó lo siguiente: “la liquidación definitiva de la obligación a su cargo deberá hacerse a la fecha de ejecutoria de esta sentencia”; también que debía tomarse como índice inicial el de “mayo de 2011, fecha en la que la Nación canceló la condena. En línea con lo anterior, la Subsección se limitará a modificar el fallo del Tribunal Administrativo de Casanare, con la finalidad de actualizar la suma de dinero que le corresponderá pagar a cada uno de los uniformados -$108'837.255- , así:

Ra = Rh ($108'837.255) índice final – julio/2021 (109,14  

                   índice inicial – mayo/2011 (75,07

Ra = $158'232.290

Entonces, Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón serán condenados a pagar, cada uno, a favor del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la suma de ciento cincuenta y ocho millones doscientos treinta y dos mil doscientos noventa pesos ($158'232.290).

5.2. Expediente 65.767

El Ejército Nacional solicitó que se condenara a los demandados a reintegrarle la suma de $623'959.098.35, cantidad que pagó en virtud del proceso de reparación directa que adelantó el núcleo familiar de José Germán Maldonado Achagua.

En ese sentido, el Tribunal determinó que el monto a pagar, sin intereses, era de $623'959.098.35, lo actualizó y arrojó la suma $815'673.078,81. Frente al pago que debían hacer los demandados, el a quo consignó lo siguiente en el numeral segundo de la parte resolutiva de su sentencia:

Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE solidariamente a los señores Óscar Blanco Avellaneda, Pedro José Velandia Rolón, Gelver Pérez García y Favio (sic) Arturo Puentes Porras a pagar, por partes iguales (25% cada uno), a favor de la Nación - Ministerio de Defensa, la suma de $815'673.078,81, que corresponde al valor de la condena impuesta, debidamente actualizada y sin intereses, que pagó la entidad por el acuerdo conciliatorio que dio origen a la presente repetición.

En este punto, se advierte que, en primera instancia, la condena se impuso de manera solidaria y, además, se indicó que cada uno de los demandados debía responder por un porcentaje del 25%; pese a la contradicción puesta de presente, el Tribunal no aclaró si dicho porcentaje debía entenderse sin perjuicio de dicha solidaridad, que implicaba que cada uno de los demandados podía ser llamado a responder por la totalidad del pago.

En esta instancia, la falencia mencionada resulta intrascendente, si se tiene en cuenta que, en el acápite precedente, la Sala cuantificó el monto de la condena frente a cada uno de los demandados de acuerdo con su grado de participación en la producción del daño, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, norma que le permite al juez de la repetición romper la solidaridad a la que hace alusión el artículo 2344 del Código Civi 2350  2355. Así pues, los porcentajes definidos en precedencia serán por los que responderán cada uno de los demandados, de forma individual y no se le dará aplicación a la solidaridad.

La Sala modificará el fallo del Tribunal Administrativo de Casanare, con la finalidad de actualizar la suma de dinero correspondiente a la condena, así:

Ra = Rh ($815'673.078,81) índice final – julio/2021 (109,14  

                       índice inicial – octubre/2019 (103,43

Ra = $860'703.469,22

Entonces, Fabio Arturo Puentes Porras y Gelver Pérez García serán condenados a pagar, cada uno, a favor del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el 30% de $860'703.469,22, lo cual arroja la suma de doscientos cincuenta y ocho millones doscientos once mil cuarenta pesos con setenta y seis centavos ($258'211.040,76); por su parte, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón serán condenados a pagar, cada uno, el 20% de $860'703.469,22, lo cual arroja el monto de ciento setenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos noventa y tres pesos con ochenta y cuatro centavos ($172'140.693,84).

6. Término para el cumplimiento de esta condena

El artículo 15 de la Ley 678 de 200

 estableció que el juez de la repetición puede, de oficio, establecer el plazo para que el demandado cumpla con la obligación de pagar la condena impuest

.

Al respecto, en ambos procesos, el a quo fijó el plazo de 10 meses para el cumplimiento de los fallos, por lo que, si bien esta Sala en casos similares ha establecido el período de 6 mese, lo cierto es que en virtud del principio de la no reformatio in pejus la Subsección no realizará modificación alguna al respecto.

7. Condena en costas

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En ese sentido se observa que:  

7.1. Se trata de dos procesos de repetición en los que los demandados resultaron vencidos en segunda instancia, porque no se accedió a lo pretendido por ellos en sus recursos de apelación.

7.2. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal, se observa que, pese a que el Ejército Nacional no presentó alegatos de conclusión, sí tenía constituido un apoderado judicial que debió atender los procesos de manera diligente y oportuna.

7.3. A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aun en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos:

“3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“(…).

“4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas estableen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” (se destaca).

Por lo anterior, si una entidad pública actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

7.4.  De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentaron las demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente:

ACUERDO 1887 DE 2003

(Junio 26)

“Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

 (…).

Artículo. 6º–Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho:

(…).

III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 (…)

3.1.3. Segunda instancia.

Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

7.5. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 1% de $435'349.022 y $623'959.098, es decir, las sumas de $4'353.490 –en el expediente 54.750- y de $6'239.590 –en el expediente 65.767-.

En el expediente 54.750, la suma de $4'353.490 deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón, en partes iguales.

En el expediente 65.767, la Sala, en los términos del recurso de apelación, cuantificó la condena en relación con el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados en la producción del daño -un 30% a cargo de Fabio Arturo Puentes Porras, un 30% a cargo de Gelver Pérez García, un 20% a cargo de Óscar Blanco Avellaneda y un 20% a cargo de Pedro José Velandia Rolón-, luego, las agencias en derecho deben sufragarse en esas proporciones. Así lo hizo esta Subsección en un caso simila.

Sin embargo, se recuerda que Gelver Pérez García no recurrió la decisión del Tribunal y, por ello, en esta instancia no se fijan agencias en derecho a su cargo, motivo por el cual el 30% faltante deberá dividirse entre Fabio Arturo Puentes Porras, Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón, en partes iguales.

En definitiva, la suma de $6'239.590 deberá incluirse en el auto de liquidación de costas, teniendo en cuenta que Fabio Arturo Puentes Porras tiene a su cargo el 40%, Óscar Blanco Avellaneda tiene a su cargo el 30% y Pedro José Velandia Rolón tiene a su cargo el 30%.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 10 de marzo de 2015, en el expediente 2013-00191-01 (54.750), la cual quedará así:

PRIMERO: ABSOLVER de responsabilidad a Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR responsables, a título de dolo, a Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaneda por los hechos por los cuales el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagó una indemnización.

TERCERO: CONDENAR a Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaneda a pagar a favor del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cada uno, la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS ($158'232.290). La mencionada suma de dinero deberá pagarse dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Como agencias en derecho de segunda instancia, se fija el equivalente a $4'353.490 en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Sin condena en costas en primera instancia, conforme a lo consignado en la decisión del 10 de marzo de 2015.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, fechada el 31 de octubre de 2019, en el expediente 2015-00096-01 (65.767), la cual quedará así:

PRIMERO: ABSOLVER de responsabilidad a Jhony Higuera Moreno y José Alfonso Ángel Ortega, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR responsables, a título de dolo, a Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón, Óscar Blanco Avellaneda y Gelver Pérez García por los hechos por los cuales el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagó una indemnización.

TERCERO: CONDENAR a Fabio Arturo Puentes Porras y Gelver Pérez García a pagar, cada uno, a favor del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL CUARENTA PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($258'211.040,76). La mencionada suma de dinero deberá pagarse dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón a pagar, cada uno, a favor del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($172'140.693,84). La mencionada suma de dinero deberá pagarse dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR en costas en segunda instancia a Fabio Arturo Puentes Porras, Pedro José Velandia Rolón y Óscar Blanco Avellaneda, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Como agencias en derecho de segunda instancia, se fija el equivalente a $6'239.590 en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En el auto de liquidación de costas deberá tenerse en cuenta que Fabio Arturo Puentes Porras tiene a su cargo el 40%, Óscar Blanco Avellaneda tiene a su cargo el 30% y Pedro José Velandia Rolón tiene a su cargo el 30%.

Sin condena en costas en primera instancia, conforme a lo consignado en la decisión del 31 de octubre de 2019.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Por Secretaría, REMITIR copia de esta providencia a la Secretaría de la Jurisdicción Especial para la Paz, para su conocimiento y fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

            FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                               FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

     MARÍA ADRIANA MARÍN              JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

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