CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación: ^{76001-23-31-000-2009-00938-01 (60.367)}

Actor: ^{Marinella Hurtado Perlaza y otros} Demandado: ^{Instituto Colombiano de Bienestar Familiar} Referencia: ^{Reparación directa}

Temas: AFECTACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE

AMPARADOS – Derecho a la libertad de culto y su manifestación a través del rito funerario

/ ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – La afectación del derecho de las personas a practicar sus formas rituales para la disposición de los cadáveres, como actividades inherentes a la actitud religiosa implica la responsabilidad patrimonial del Estado y la consiguiente reparación por la vulneración del derecho a la libertad de culto – En el sub lite el ICBF impidió que los familiares de un niño fallecido que se hallaba bajo medidas de restablecimiento de derechos a cargo del Estado, pudieran disponer sobre su cuerpo conforme a sus prácticas ancestrales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ¹ mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Se demanda la reparación de los daños causados a los familiares de un niño que falleció mientras se encontraba en proceso de restablecimiento de derechos bajo el cuidado del ICBF, cuyo entierro habría sido realizado sin que se hubiera informado previamente a sus padres sobre su deceso, ni el lugar y fecha de sus exequias.

SENTENCIA IMPUGNADA

Corresponde a la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 12 de junio de 2017, mediante la cual decidió la demanda de reparación directa presentada el 8 de octubre de 2009 ² por los señores Marinella Hurtado Perlaza (madre del niño fallecido), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Yuleni Hurtado Perlaza, Anderson Hurtado Perlaza, Merlin Hurtado

¹ El expediente llegó procedente del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo No. PSAA16-10529 del 14 de junio de 2016, en materia de descongestión, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Folio 166 c. 1.

Perlaza, María Ángela Torres Hurtado y Gonzalo Adolfo Torres Hurtado (hermanos) y el señor José Gonzalo Torres Campas³ (padre del niño fallecido), en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, con el fin de que se le condenara a indemnizar a su favor los perjuicios morales y a la vida de relación causados, como consecuencia del referido daño.

La demanda

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los demandantes narraron que el niño José Ricardo Torres Hurtado, de aproximadamente un año de edad, padecía de diversas afecciones médicas y que debido a la situación económica precaria de sus padres, el ICBF decidió hacerse cargo del menor mientras mejoraba su estado de salud, tiempo durante el cual ellos acudían regularmente a visitarlo para ponerse al tanto de su evolución clínica. Sin embargo, afirmaron que el niño falleció el 15 de septiembre de 2007 en la Clínica Tequendama de la ciudad de Cali y que fue sepultado sin que sus familiares hubieran podido despedirse de él ni realizar los rituales de adoración que acostumbran a hacer en su comunidad cuando fallece un ser querido, pues los demandantes son oriundos de “Satinga, Nariño”, región en la que se practica el “chigualo”, ritual especial para las exequias de los niños.

Según la demanda, la omisión del ICBF de haberles informado oportunamente sobre el deceso del niño y de sus exequias constituyó una falla del servicio, en tanto vulneró su derecho fundamental a la libertad de cultos, dado que no pudieron practicar una ceremonia de despedida de acuerdo con su cultura ancestral, hecho que les ocasionó un profundo padecimiento moral y “un daño a su vida de relación”.

La defensa

El ICBF se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que los padres del niño José Ricardo Torres Hurtado actuaron de manera negligente y pasiva durante el transcurso del tratamiento médico brindado a su hijo, dado que no se hicieron presentes durante los 14 días que permaneció en la Clínica Valle del Lili, centro hospitalario al que ingresó, entre otras afecciones, por deshidratación y desnutrición, ante lo cual se dispuso la intervención del ICBF para la protección de los derechos del menor de edad.

Indicó que una vez ocurrido el deceso del referido niño, la trabajadora social que tenía asignado el caso se comunicó con sus padres quienes se presentaron esa misma noche en la morgue de la clínica donde se les informó sobre la fecha y hora del entierro que se haría al día siguiente, por manera que a pesar de conocer oportunamente la muerte de su hijo, los señores Hurtado Perlaza y Torres Campas no solicitaron en ningún momento disponer del cuerpo para la realización de algún rito de despedida, ni tampoco se hicieron presentes al momento de sus exequias, hecho imputable a su propia conducta⁴.

³ En la demanda y los poderes otorgados consta el nombre José Gonzalo Torres Campas. Sin embargo, en los registros civiles de nacimiento de los menores María Ángela Torres Hurtado y Gonzalo Adolfo Torres Hurtado se registró como José Gonzalo Torres Campaz.

⁴ Folios 79-90 c. 1.

Surtida la etapa probatoria⁵, la parte actora reiteró en sus alegatos de conclusión que a los demandantes se les impidió llevar a cabo los ritos que acostumbraban según su cultura para dar despedida a su hijo, en tanto el ICBF decidió de manera arbitraria y apresurada realizar su entierro sin la presencia de sus padres y hermanos y sin hacerles entrega del cuerpo, hecho que vulneró su derecho a la libertad de cultos⁶.

El ICBF guardó silencio⁷.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se allegó prueba sobre la configuración de un daño antijurídico en perjuicio de los actores, en tanto se acreditó que el ICBF comunicó de manera oportuna el deceso del niño a sus progenitores, pero que aquéllos nunca manifestaron su deseo de reclamar su cuerpo para la realización de la ceremonia fúnebre, como tampoco se hicieron presentes en la misma. A lo anterior, agregó que las pruebas recabadas dieron cuenta de que los señores Marinella Hurtado Perlaza y José Gonzalo Torres Campas no cumplieron con sus deberes como padres, puesto que lo abandonaron a su suerte en el centro médico, al cual ingresó con un severo cuadro de desnutrición.

Finalmente, determinó que no había lugar al reconocimiento de una indemnización por daño a la vida de relación, pues dicho perjuicio varió su concepción teórica al denominado daño a la salud, el cual admite indemnización únicamente a favor de la víctima directa, quien en este caso era el niño fallecido, razón por la que no había lugar a reconocer ese rubro⁸.

EL RECURSO INTERPUESTO

Sustentación del recurso de apelación

⁵ Mediante auto del 14 de septiembre de 2010 se decretaron las siguientes pruebas: I. PARTE DEMANDANTE:

a) Documentales. Tener como prueba en los términos establecidos por la ley, los documentos acompañados con la demanda; b) Oficios. Librar los oficios solicitados en el acápite de pruebas de la demanda; c) Testimoniales. De los señores Emiliana Torres Torres, Diego Emiro Angulo Angulo, Felisa Payán Hurtado, Leonard Torres Campaz, Ramona Edelva Landázuri. II) PARTE DEMANDADA: a) Documentales. Tener como prueba en los términos establecidos por la ley, los documentos acompañados con la contestación; b) Testimoniales. De los señores Gloria Frida Erazo Zúñiga y Rubiela Montes. Folios 93-94 c. 1.

^{En el proceso se practicaron las siguientes pruebas:} 1) ^{Registros civiles de nacimiento de los demandantes y del niño José Ricardo Torres Hurtado.} 2) ^{Registro civil de defunción del niño José Ricardo Torres Hurtado.} 3) Queja presentada por el señor Gonzalo Torres Campaz ante la Procuraduría General de la Nación, Regional ^Valle. 4) ^{Acta de notificación personal de auto 76D-1203-2007-1 del 9 de agosto de 2007.} 5) ^{Formato de negación de servicios de salud para el solicitante José Ricardo Torres Hurtado.} 6) ^{Historia clínica del niño José Ricardo Torres Hurtado en la fundación Clínica Valle de Lili.} 7) ^{Oficio 7620000 del ICBF.} 8) ^{Oficio No. 105 OPM suscrito por el Alcalde del municipio de Olaya Herrera, del departamento de Nariño.} 9) ^{Expediente de atención No. 76D-1203-07 del niño José Ricardo Torres Hurtado.} 10) ^{Sentencia de tutela proferida el 30 de abril de 2007 por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantías.} 11) ^{Testimonio de los señores} Leonardo Torres Campaz, Ramona Edelva Ante Landázuri, Gloria Frida Erazo Zúñiga y Rubiela Montes de ^Franco. 12) ^{Copia del proceso disciplinario seguido por la Oficina de Control Disciplinario del ICBF por presuntas irregularidades dentro del caso de protección del niño José Ricardo Torres Hurtado.} 13) ^Auto inhibitorio del asunto No. 5683 proferido el 29 de septiembre de 2009.

⁶ Folios 141-152 c. 1.

⁷ Folio 158 c. 1.

⁸ Folios 171-186 c. del Consejo de Estado.

La parte actora adujo que el a quo incurrió en una indebida valoración probatoria, específicamente, respecto de los testimonios de personas conocidas de la familia, quienes dieron cuenta de que los señores Marinella Hurtado y José Gonzalo Torres estaban pendientes del bienestar y del estado de salud de su hijo, a quien visitaban regularmente en el centro médico y en el hogar de la madre sustituta. Agregó que la señora Rubiela Montes de Franco, madre sustituta del niño Torres Hurtado, indicó en su testimonio que el ICBF tenía un convenio con una funeraria y que cuando un niño fallecía, ellos hacían directamente el contacto por lo que los demandantes no se habían enterado de nada, afirmación que daba a entender que, en realidad, ni ella ni los familiares del niño José Ricardo Torres Hurtado sabían de la gestión realizada para su sepelio, pues se trataba de una tarea que fue adelantada únicamente por la entidad demandada.

Igualmente, señaló que el ICBF no acreditó que los demandantes hubiesen dado alguna autorización para que su hijo fuera sepultado en el cementerio de Siloé al día siguiente de su fallecimiento, de manera que la decisión adoptada por la demandada fue arbitraria y apresurada, sin el consentimiento de sus padres, todo lo cual vulneró su derecho a la libertad de culto⁹.

Surtido el término de traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio¹⁰.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se confirmara la sentencia apelada, en tanto medió la culpa de las víctimas y quedó suficientemente acreditado que actuaron de manera negligente frente al cuidado y salud del menor de edad¹¹.

CONSIDERACIONES

Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación.

El objeto del recurso de apelación

El ámbito del recurso se circunscribe a verificar si el a quo incurrió en una indebida valoración probatoria para determinar la prueba del daño antijurídico alegado y su imputación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con ocasión del entierro del niño José Ricardo Torres sin que hubiera mediado el consentimiento de sus padres y sin que se les hubiese permitido llevar a cabo los ritos y ceremonias acostumbrados en la región de la que son originarios.

Sobre el derecho a la libertad de culto

La parte actora concreta sus pretensiones en el reconocimiento de los “perjuicios morales y por daño a la vida de relación” que se les habrían ocasionado con la omisión de la entidad de permitirles a los demandantes despedirse y realizar

⁹ Folios 190-202 c. del Consejo de Estado.

¹⁰ Folio 224 c. del Consejo de Estado.

¹¹ Folios 213-223 c. del Consejo de Estado.

el sepelio de su ser querido conforme a su religión y costumbres, lo cual vulneró su derecho fundamental a la libertad de culto¹². En estos términos, en la demanda se adujo que la conducta de la entidad les ocasionó tristeza y un profundo pesar “por no haber observado por última vez a quien en vida respondía al nombre de JOSÉ RICARDO TORRES HURTADO (q.e.p.d.), así como no haber podido realizar los ritos acostumbrados cuando fallece un ser querido y además, tener la constante incertidumbre sobre la existencia del cuerpo sin vida del menor y su ubicación (…)”¹³.

La circunstancia anotada revela sin dubitación alguna, que el hecho dañoso proviene específicamente de la omisión de la entidad en permitirles a los demandantes despedirse y realizar el sepelio de su ser querido conforme a su religión y costumbres, por manera que, el asunto materia de definición hace referencia a un daño antijurídico autónomo, irrogado a los demandantes al impedirles ejercer su derecho constitucional a la libertad de culto a través del rito funerario que practican.

La cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado -artículo 90 CP- establece que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, incluidas las afectaciones a derechos constitucionalmente protegidos. En desarrollo de ese mandato, esta Corporación ha definido el daño antijurídico a través de su jurisprudencia como aquella lesión causada a un bien tutelado que la víctima, como su titular, no tiene el deber jurídico de soportar¹⁴.

En cuanto al derecho a la libertad religiosa o de culto, de acuerdo con la Carta Política¹⁵, implica entre otros, la libertad de profesar y divulgar la cultura, religión o creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado; igualmente, se desprende del mismo que nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que afecten la libertad de conservar su religión o sus creencias, de modo que el ejercicio de dicho derecho incluye la libertad de celebrar rituales fúnebres, acudir a los sitios sagrados y realizar el duelo y el luto conforme a sus propias creencias y culturas.

En desarrollo del anterior precepto constitucional, la Ley 133 de 1994 “por la cual se desarrolla el Decreto de Libertad Religiosa y de Cultos” dispone que dicha

¹² En estas palabras lo expresó la demandante en el recurso de alzada: “(...) en el presente caso, sí se configuran los presupuestos que deben concurrir para endilgar responsabilidad administrativa, por falla en el servicio por haber vulnerado el derecho fundamental de libertad de cultos de la familia del menor JOSÉ RICARDO TORRES HURTADO, circunstancia que se considera como la causa del daño sufrido por los aquí demandantes”.

¹³ Folio 4 c. 1.

¹⁴ Para que el daño antijurídico sea indemnizable, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Respecto de la certidumbre del daño, dicho elemento dice relación con la demostración efectiva de la producción de una afectación o lesión material o inmaterial en el patrimonio y/o derechos humanos de quien lo sufre; dicha afectación tiene la potencialidad de que pueda seguir produciéndose indefinidamente en el tiempo -daño futuro-, esto es que aparezca como la prolongación cierta y directa de una afectación o estado de cosas actual. En cambio, el daño es hipotético, y en consecuencia no hay lugar a reparación, cuando la víctima sólo tenía una posibilidad remota de obtener un beneficio en caso de que no se hubiera producido la acción dañina. Adicionalmente, el daño debe recaer siempre en un sujeto determinado, la víctima, que debe ser determinada o determinable.

¹⁵ El artículo 18 de la Constitución Política establece que “nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia” y el 19 dispone el derecho de toda persona a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.

garantía comprende, entre otros ámbitos, los derechos de toda persona a “recibir sepultura digna y observar los preceptos y ritos de la religión del difunto en todo lo relativo a las costumbres funerarias con sujeción a los deseos que hubiere expresado el difunto en vida, o en su defecto expresare su familia”¹⁶.

En relación con la caracterización del derecho a la libertad de culto y su manifestación a través del rito funerario, es menester precisar que además de ser un derecho humano, hace parte de las libertades públicas sustanciales y de los derechos fundamentales de las personas, reconocido explícitamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos¹⁷, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos¹⁸, en el Pacto Internacional de Derechos Políticos¹⁹ entre otros instrumentos internacionales²⁰.

A este respecto, es menester memorar que la Constitución protege y garantiza el derecho de las personas a que, de acuerdo con su conciencia y a las necesidades culturales y sicológicas que de ella se desprenden, puedan disponer de los cadáveres²¹; asimismo, la Corte Constitucional ha establecido que el derecho de las personas a realizar entierros está estrechamente relacionado con los derechos fundamentales a la libertad de conciencia (Art 18 C.P.) y a la libertad de cultos (Art. 19 C.P.), al tiempo que ha reconocido que el disponer del cadáver, la práctica de los ritos fúnebres y el sepulcro son tradiciones profundamente cargadas de valor simbólico, entre otras cosas, porque permiten que las personas adelanten el proceso psicológico de duelo ²² . Sobre el derecho a la práctica de los ritos mortuorios, la Corte Constitucional ha indicado que,

¹⁶ Para este efecto, determina que: “(...) 1. Podrán celebrarse los ritos de cada una de las Iglesias o confesiones religiosas en los cementerios dependientes de la autoridad civil o de propiedad de los particulares. 2. Se observarán los preceptos y los ritos que determinen cada una de las Iglesias o confesiones religiosas con personería jurídica en los cementerios que sean de su propiedad. (...)”.

¹⁷ El artículo 18º. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, parte integral de la Carta Internacional de Derechos Humanos, es determinante al manifestar que “[…] Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia […]”.

¹⁸ El artículo 12 sobre libertad de conciencia y de religión, dispone: “[…] 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.” ¹⁹ El artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “[…] 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones […]”.

²⁰ Corte Constitucional, sentencia T-741 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

²¹ Corte Constitucional, sentencia T-165 del 22 de marzo de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

²² “El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a ésta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo. 'La aflicción, al igual que la

“La muerte también ocupa un lugar central en todas las religiones y cultos puesto que su cuerpo doctrinal y espiritual involucra una experiencia de trascendencia y de divinidad. Teniendo en cuenta que la Constitución protege el derecho de los creyentes a ejercer su culto de forma pública y sostenida, y a desarrollar todos los aspectos de su vida conforme a dichas creencias, debe entenderse entonces que la Carta respeta y garantiza el derecho a que se practiquen y vivencien las formas rituales para la disposición de los cadáveres que sean inherentes a la actitud religiosa. No hacerlo, es un desconocimiento grave del derecho de las personas a obrar conforme a sus más íntimas convicciones”²³ (se resalta).

En cuanto a las personas que tienen derecho a disponer el lugar y ritos para el entierro de los cadáveres así como su cremación, se ha precisado que tienen prioridad el o la cónyuge, los hijos, los padres, los hermanos, abuelos y nietos del ser fallecido, dado que el derecho del que aquí se trata está en cabeza de quienes tendrían un estrecho vínculo con los fallecidos y es frente a esas personas que se configura el derecho a la libertad de cultos en relación con la disposición de un cadáver²⁴. En este sentido la Corte Constitucional ha concluido que “(...) permitir la manifestación de las ceremonias o ritos de muerte, a través del derecho de los familiares a trasladar, exhumar o inhumar el cadáver de un ser querido, hace parte esencial del respeto y protección del derecho a la libertad de culto”²⁵.

En relación con la protección del mencionado derecho en el Sistema Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el respeto y protección del derecho de toda persona a ejercer sus propias prácticas culturales, dentro de los límites del respeto de los derechos humanos, incluye las prácticas religiosas, de culto o de creencia que se tenga en relación con la muerte, las cuales están estrechamente relacionadas con las formas de participación cultural y las cosmovisiones en las sociedades²⁶.

Asimismo, en casos relacionados con comunidades indígenas y afrodescendientes, tanto la Comisión como la Corte IDH han concluido que la

muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón 'normal' de aflicción y un programa 'normal' de recuperación” PAPALIA Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo Humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. pag. 766 y s.s. Citado en: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18.586. C.P. Enrique Gil Botero.

²³ Corte Constitucional, sentencia T-165 del 22 de marzo de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Asimismo, sobre el valor del cadáver, el Tribunal constitucional colombiano ha señalado que es “concebido como objeto simbólico depositario de valores morales y religiosos”, con el cual la familia sostiene una relación “cuya explicación se encuentra en razones de tipo cultural, religioso, sociológico y antropológico, así como en los vínculos afectivos, psicológicos y mentales que los unieron en vida con la persona fallecida”. Corte Constitucional, sentencia C-933 de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería, en la cual se reiteran posiciones sostenidas en las providencias T-162 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-462 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

²⁴ Ibídem.

²⁵ Corte Constitucional, sentencia T-741 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

²⁶ CIDH. Guías prácticas de la SACROI COVID-19 ¿Cuáles son los estándares para garantizar el respeto del duelo, los ritos funerarios y homenajes a las personas fallecidas durante la pandemia de COVID-19?. Obtenido de: https://www.oas.org/es/cidh/sacroi_covid19/documentos/GuiaPractica01_Duelo_Es.pdf. En el mismo sentido, la doctrina nacional ha precisado que “la muerte y el duelo son parte constitutiva de la forma en la que las culturas humanas proyectan la relación entre su mundo cotidiano y espiritual. En el caso de las comunidades étnicas en general y de sus eslabones en Colombia en particular, se puede afirmar que, de la misma manera que sus cosmologías no conciben la separación entre naturaleza y cultura, sus ritos mortuorios y ceremonias de duelo no contemplan la separación entre la vida y la muerte”. Ilich Bacca, P. y otros (2021). Ritos mortuorios y prácticas tradicionales del duelo en tiempos de pandemia. Dejusticia. Bogotá.

imposibilidad de realizar los rituales fúnebres o de acudir a los sitios sagrados constituyen serios obstáculos a su cosmovisión y religiosidad, que afectan severamente su identidad e integridad cultural²⁷.

En estos términos, la Corte IDH se ha referido a la significación que tienen los restos mortales de una persona ante sus deudos; por ejemplo, ha determinado que para la cultura maya, las honras fúnebres aseguran la posibilidad de un reencuentro entre las generaciones de los vivos, la persona fallecida y los antepasados muertos, así, “el ciclo entre la vida y la muerte se cierra con esas ceremonias fúnebres”²⁸. Igualmente, en un caso relacionado con un feminicidio ocurrido en Guatemala, razonó que los ritos funerarios son actos por medio de los cuales los familiares de una persona fallecida le rinden tributo a su ser querido, de acuerdo a sus creencias, tratando de obtener un mínimo de consuelo en los últimos momentos que tendrán con la presencia física de este²⁹ y, en el caso de las masacres de El Mozote y lugares aledaños, determinó que para los familiares es de suma importancia recibir los cuerpos de las personas que fallecieron, ya que les permite sepultarlos de acuerdo a sus creencias, así como cerrar el proceso de duelo: “En palabras de la perito Yáñez De La Cruz, '[c]ontribuye a la elaboración del duelo ciertos ritos que desde la cultura y la sociedad aportan prácticas como el velatorio, el entierro, el consuelo, todas las confirmatorias de no retorno del ser querido'”³⁰.

Por su parte, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estudiado hechos relacionados con la posibilidad de dar sepultura a familiares en el marco del artículo 8 del Convenio Europeo (respeto a la vida privada y familiar), ha considerado que la libertad de culto se aplica igualmente a la forma de enterrar a los muertos en la medida en que constituye un aspecto esencial de la práctica religiosa³¹.

En lo concerniente a los niños, niñas y adolescentes, es menester resaltar que en la Convención sobre los Derechos del Niño se establece en el artículo 14 la obligación de los Estados Parte de respetar el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, así como el deber de respetar los derechos y deberes de los padres o de sus representantes legales de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Como corolario de las consideraciones propuestas, para la Sala resulta forzoso concluir que, cuando las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, materialmente obstaculizan el derecho de las personas a practicar sus formas rituales para la disposición de los cadáveres, como actividades inherentes a la actitud religiosa, se presenta una afectación al derecho a obrar conforme a sus más íntimas convicciones y creencias y, por ende, una vulneración al derecho a la

²⁷ Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005.

²⁸ Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones (Artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91.

²⁹ Corte IDH. Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de noviembre de 2015.

³⁰ Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de octubre de 2012.

³¹ TEDH. Caso Polat Vs. Austria. Application no. 12886/16. Sentencia del 20 de julio de 2021.

libertad de culto, circunstancia que compromete su responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, surge el deber de indemnizar tales daños antijurídicos.

Análisis del caso concreto

En el sub lite se demanda el daño derivado de la afectación del derecho a la libertad de culto de los demandantes, ante la imposibilidad de los padres y hermanos del menor de edad de realizar el culto de despedida a su ser querido conforme a sus costumbres ancestrales.

La Sala advierte, ab initio, que en el plenario se acreditó la configuración del daño alegado, así como la imputación del mismo a la entidad demandada, en tanto impidió a los familiares de José Ricardo Torres Hurtado realizar su entierro conforme a su cosmovisión y creencias, tal como pasa a analizarse.

Para acreditar los cultos y ritos acostumbrados para despedir a un ser querido en la región de la cual son oriundos los demandantes, al proceso se allegó un oficio expedido por el Alcalde del municipio Olaya Herrera, Nariño³², en el cual se expresó lo siguiente (se transcribe de manera literal):

“(…) en el caso de un adulto y dependiendo de la decisión de cada familia se le canta música variada, previa solicitud efectuada por los familiares de quien se le rinde el culto. Si éstos no lo solicitan, se le canta música religiosa en el momento que el cadáver es llevado a la iglesia y al cementerio. En todo momento se lo acompaña con música.

Cuando se trata de un menor, se le canta chigualos, que es una música propia de estas culturas. Los Chigualos es una clase de música de esta región que es utilizada únicamente para despedir a un fallecido menor de edad”³³.

Por otra parte, con base en los testimonios de los señores Leonardo Torres Campas -hermano del señor José Gonzalo Torres- y la señora Ramona Edelva Ante Landázuri –conocida de la familia-, se puede inferir que en la región del pacífico colombiano se practica un ritual consistente en realizar cánticos con tambores para despedir a los seres queridos fallecidos al momento de su entierro, particularmente cuando son niños, costumbre que tenía también la familia Torres Hurtado, oriundos de la costa del pacífico colombiano³⁴.

Al respecto, el señor Leonardo Torres Campas³⁵ indicó que cuando el niño falleció llamaron a su hermano a las nueve de la noche a informarle, y que su

³² Olaya Herrera es un municipio situado en el departamento de Nariño. Su cabecera municipal es Bocas de Satinga.

³³ Folio 136 c. 1.

³⁴ Folios 299-304 c. 2.

³⁵ Si bien se trata de un testigo sospechoso, pues tiene una relación de parentesco con los demandantes, la Sala estudiará su declaración con una mayor severidad y de la mano del resto del material probatorio obrante en el expediente. Con todo, lo cierto es que en cuanto concierne a los ritos fúnebres que afirma debió realizar la familia Torres Hurtado para despedirse del niño José Ricardo, su dicho no contradice ningún otro medio de convicción y, de cualquier manera, el hecho general relacionado con que la familia Torres Hurtado no participó en la ceremonia de entierro de su hijo y hermano, está suficientemente acreditado en el expediente. En cuanto concierne a lo declarado sobre las afectaciones morales generadas a los demandantes, se advierte que se trata de un hecho que es susceptible de acreditar con base en su conocimiento directo de la situación de su propia familia.

hermano pidió a la madre sustituta que le dejaran ver al niño pero no se lo permitieron y que le pidió que lo arreglaran para hacerle el “chigualo” pero tampoco lo dejaron y lo enterraron sin que el padre hubiera autorizado (se transcribe de manera literal):

“PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, si sabe cuáles son los ritos o costumbres que se realizan en Guapi para la despedida de un menor cuando fallece: CONTESTO: Esos rituales se hacen, se tocan tambores, eso es un chigualo que se le tocan tambores toda la noche a los niños cuando fallecen eso es una costumbre que se ha tenido allá, dicen que es para despedir al niño. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si los padres de José Ricardo Torres le realizaron el Chigual de despedida al menor José Ricardo Torres Campaz, en casi negativo dirá la razón. CONTESTO. No se lo realizaron porque al niño no lo entregaron. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho cómo afrontó el grupo familiar de Marinella Hurtado el fallecimiento de José Gonzalo Torres y el no poder realizarle el chigual. CONTESTO: Para hacerle el chigual a él tenían que entregarlo, pero como a él no lo entregaron no se le hizo nada. La muerte fue muy mal, porque no se vio al niño, lo enterraron a la manera de ellos. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho cuál es la reacción de la familia de Marinella cuando se acuerda de la muerte del menor. CONTESTO: Es que eso es un daño que le hicieron a la familia, porque cómo van a enterrar a un muerto sin uno verlo, enterrarlo a la manera de ellos. (...) PREGUNTADO: A usted le consta por sí o por comentarios, que al niño al momento de su muerte no lo dejaron ver, acompañó usted en ese momento a su hermano. CONTESTO. Sí porque yo estuve allí en la casa de la madre comunitaria”³⁶ (se resalta).

En testimonio rendido por la señora Ramona Edelva Ante Landázuri, quien dijo conocer a la familia Torres Hurtado desde hacía más o menos 10 años, narró únicamente lo que le constaba de conformidad con lo que la misma familia del niño José Ricardo le había contado que había sucedido, así:

“(...) lo único que yo sé que ellos me dijeron, más que todo Gonzalo (…) que (…) el niño falleció y la noche que él falleció, a él lo llamaron y él dijo que no le enterraran al niño porque él iba por el niño para llevarlo a la casa. Entonces ellos de todas maneras esa noche ellos fueron y él dizque le dijo al señor donde lo tenían que no lo enterraran porque él iba a ir por él para llevarlo a la casa a chigualiarlo que es una costumbre que uno tiene de su costa. Eso lo hace uno con tambores y cantos costeños y ya al otro día cuando ellos fueron ya que dizque se lo habían llevado para el cementerio y ellos de ahí cogieron para el cementerio y cuando llegaron allá ya y que lo habían enterrado (...) PREGUNTADA: Manifieste al despacho si tiene conocimiento dónde nació la señora Marinella Hurtado y el señor Gonzalo Torres. CONTESTO: Pues Gonzalo es de Guapi y Marinella es de Satinga como que es, no recuerdo, pero es de los lados de la costa también. PREGUNTADA: Manifieste al Despacho si tiene conocimiento de las costumbres o ritos de despedida que se le realizan en Satinga y en Guapi a un menor de edad cuando fallece. CONTESTO: Ese rito pues es prácticamente de todo el pacífico, porque en mi tierra también se hace ese rito a los menores, entonces yo sí tengo conocimiento de ellos. Eso es como unos tambores, las personas cantan arrullos que uno les dice cantan

³⁶ Folios 299-301 c. 2.

arrullos de la costa pacífica (...) No, a él [José Ricardo Torres Hurtado] no lo llevaron a la casa, no se lo hicieron porque a él lo enterraron allá mismo Bienestar que lo tenía (...) ellos [los padres del niño] tenían preparado su chigualo como uno le dice con sus familiares y amigos para al otro día llevarlo a enterrar (...) PREGUNTADA: Manifieste al Despacho cuál es la reacción del grupo familiar del menor José Ricardo cuando se acuerdan del menor y al no poder realizarle el sepelio bajo las costumbres de sus padres. CONTESTO. El dolor de ellos de padres, porque imagínese no tener esa dicha de enterrar a su hijo”³⁷.

Sobre los ritos mortuorios en el litoral pacífico, la doctrina nacional que ha profundizado en el estudio de tales costumbres ha concluido que,

“Los alabaos y los gualíes o chigualos son géneros de la música sacra del Pacífico colombiano que hacen parte central de los rituales mortuorios de las comunidades negras. Los alabaos (canto para los adultos) y gualíes (canto para los niños y niñas) son recitales y cantos de alabanza y exaltación que se dan en torno a la velación de una persona que hace parte de la comunidad. El sentido ritual de los cantos se fundamenta en los diferentes tonos de la voz y el tambor, que juntos o separados configuran una sofisticada conversación con el mundo de los difuntos, el de su familia y el de sus allegados”³⁸.

De acuerdo con lo visto, es posible inferir que el “chigualo” es un ritual propio de los pueblos afrocolombianos que se practica en torno a la muerte de un niño y que, según algunos autores, ha sido comprendido como un acto de liberación, en el que se espera que el niño se encuentre en el más allá con sus ancestros³⁹. El ritual también sirve para construir comunidad y lazos de familiaridad⁴⁰, pues en torno al “angelito”⁴¹ las personas ofrendan comida, bebida, tabaco y velas.

En el sub lite se encuentra acreditado –y además no es un punto sobre el que verse alguna discusión- que en el entierro del niño José Ricardo Torres Hurtado no estuvieron presentes sus familiares y que el mismo ocurrió únicamente en presencia de la madre sustituta asignada por el ICBF, por manera que los padres y hermanos del menor de edad no pudieron llevar a cabo el ritual del chigualo ni dispusieron del cuerpo de su familiar más cercano, conforme con su conciencia, creencias y

³⁷ Folios 301-304 c. 2.

³⁸ Ilich Bacca, P. y otros (2021). Ritos mortuorios y prácticas tradicionales del duelo en tiempos de pandemia. Dejusticia. Bogotá. Obtenido de: https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2021/04/Ritos-mortuorios-en- medio-de-la-pandemia.pd

³⁹ Castillo, A. (2022). LA FUNCIÓN EPISTÉMICA DEL CHIGUALO EN LOS PUEBLOS AFROCOLOMBIANOS. Revista Mopa Mopa, 1(27), 59–72. Obtenido de https://revistas.udenar.edu.co/index.php/rmopa/article/view/7401

⁴⁰ Castillo, A. (2022). LA FUNCIÓN EPISTÉMICA DEL CHIGUALO EN LOS PUEBLOS AFROCOLOMBIANOS. Revista Mopa Mopa, 1(27), 59–72. Obtenido de https://revistas.udenar.edu.co/index.php/rmopa/article/view/7401

⁴¹ “Tradicionalmente de acuerdo a la edad de los niños que fallecen, se da un nombre: • Angelito: los que nacen y se mueren hasta la edad de 7 años. (...) El chigualo es un rito fúnebre que se da en la zona del pacifico colombiano 21 propios de nuestra región, en el Caso del departamento del choco lo conocen como Guali, en el Pacifico Nariñense se llama chigualo, ritual fúnebre que se le realiza a los niños que mueren menores de siete años a quienes se les considera ángeles o mensajeros entre lo terrenal y lo espiritual llevando ante Dios todopoderoso, las necesidades y angustias de la tierra; por ello se le despide con cantos, danzas, versos, adivinanzas juegos y rondas propias de la cultura, con la participación de toda la comunidad” (se resalta). Colorado García, P. y Mosquera Cundumi, T. (2019). El chigualo como rescate de la religiosidad popular afro desde la asignatura de Etnoeducación en los estudiantes de grado tercero de básica primaria de la institución educativa El Canal. UNAD. Pasto. Obtenido de : https://repository.unad.edu.co/bitstream/handle/10596/26499/pacoloradog.pdf?sequence=1&isAllowed=y

necesidades culturales e incluso psicológicas. Este hecho debidamente acreditado es imputable a la entidad demandada, como pasa a analizarse.

La Sala advierte que si bien a los padres del niño José Ricardo se les informó oportunamente de su fallecimiento⁴², no existe certeza en el plenario sobre los hechos transcurridos entre dicha noticia y el momento en que se llevó a cabo el entierro del menor de edad, a escasas 13 horas después de su muerte, y sin participación ni presencia de sus familiares más cercanos.

La única persona que fue testigo directo de los hechos posteriores, fue la señora Rubiela Montes de Franco, madre sustituta del niño José Ricardo, quien estuvo presente en la clínica en el momento del fallecimiento (ocurrido a eso de las siete de la noche del 15 de septiembre de 2007) y al día siguiente en el entierro del menor de edad y, según su declaración, una vez le informaron de la muerte del niño en la Clínica Tequendama, dio aviso inmediato a la defensora de familia a cargo del caso, quien se habría puesto en contacto con los padres de José Ricardo y le dijo que no se fuera de la clínica hasta que los padres se hicieran presentes. La madre sustituta narró que los padres, aquí demandantes, llegaron a eso de las nueve y media de la noche del mismo sábado 15 de septiembre y que se les informó que el entierro se haría al día siguiente a las 11 de la mañana (se transcribe de manera literal):

“Yo me quedé allí y los padres llegaron como a las nueve y media de la noche y los llevaron a la morgue y ya el niño lo tenían ahí tapado con una sábana blanca, el papa le dijo al señor que si lo podía destapar, él se puso a llorar mientras lo estaba destapando (…) él lloraba, la mamá no lloró porque ahí el que lloraba era él, el fue el que lo destapó y nos estuvimos un ratico ahí con él y el señor que estaba ahí con nosotros nos dijo, mañana domingo a las once de la mañana en el cementerio de Siloé es el sepelio del bebé y ya pues lo taparon otra vez y lo dejaron allí. Entonces yo me fui para la casa y al otro día pues yo madrugué y como a las siete de la mañana, él llegó a mi casa que preguntando por el niño, yo le dije no el niño está allá en la clínica, pues no le recordé lo del entierro porque él ya sabía la hora y dónde deberíamos estar, yo me fui a las diez de la mañana para el cementerio (...) al rato llegaron con el bebé, iban a ser ya las once cuando llegaron él, y entonces ahí me preguntaron a mí los datos, yo los di, y pues en vista de que no llegaron los papás, pues procedimos a enterrarlo (   ) Yo me fui

para mi casa de nuevo y llegué a mi casa, cuando al rato el señor otra vez llamándome, entonces yo no quise salir porque él estaba borracho y no salí y entonces él se cansó de tocar y se fue. Al otro día a primera hora me presenté a Bienestar Familiar a llevar los papeles y allá ya estaban ellos también presentes ( ) PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho quién fue la

persona encargada de avisarle a los padres el día y hora del sepelio del menor. CONTESTO: Realmente yo no sé quién fue, yo le avisé a la doctora Gloria y ella fue la que se encargó, el muchacho encargado de la morgue de la clínica nos dijo a mí y a los padres, mañana a las once de la mañana es el entierro en el cementerio de Siloé”⁴³.

⁴² De las declaraciones rendidas por la madre sustituta del niño (Folios 309-313 c. 2), la defensora de familia que tenía a su cargo el caso de José Ricardo (Folios 305-308 c. 2), los diversos informes rendidos ante el ICBF sobre los hechos (Folio 263 c. 2) y la denuncia presentada por el propio demandante, Gonzalo Torres Campaz, ante la Procuraduría General de la Nación Regional del Valle (Folio 12 c. 1.), se advierte que a la familia del menor de edad fallecido se le informó de su muerte el mismo sábado 15 de septiembre de 2007 en las horas posteriores a la ocurrencia.

⁴³ Folios 309-313 c. 2.

Según la declaración rendida por la señora Montes de Franco en este proceso, los padres del niño José Ricardo no le solicitaron en ningún momento que se les hiciera la entrega del cuerpo del menor.

La madre sustituta también rindió informe sobre lo ocurrido mediante oficio dirigido a la Defensora 4º de Familia el 17 de septiembre de 2007 en el que afirmó que el día de la muerte del niño, sus padres se hicieron presentes en la clínica y que ayudaron a sacar el cuerpo hasta el carro de la funeraria, momento en el cual, un trabajador de la funeraria les informó del lugar y hora en que se llevaría a cabo el entierro. Además, señaló que en la mañana del día siguiente, antes del entierro, el padre del niño fue a su casa y le pidió los teléfonos de las funcionarias del ICBF a cargo del caso, pero que como ella no los tenía, no se los dio (se transcribe de manera literal):

“Estuvieron un ratico con el niño y volvió y lo envolvió y el señor de la funeraria Don Camilo le preguntó que si lo quería sacar hasta el carro de la funeraria y el papá del niño dijo que él lo sacaba y lo saca hasta el carro y Don Camilo se lo recibe en el carro y lo acomoda en una camilla. El papá le preguntó a Don Camilo que para dónde se lo lleva y Don Camilo le responde que para Jardines del Recuerdo y lo dejan en un cuarto frío hasta mañana que es el entierro y le explica que al otro día domingo es el entierro a las 10:00 a.m. en el Cementerio de Siloé, entonces el papá del niño le dicen que le prepare bien el niño porque él lo va a enterrar. (...) Al otro día o sea ayer domingo 16 de septiembre, el padre del niño fue a mi casa a eso de las 7:30 de la mañana y me volvió a preguntar los teléfonos de ustedes y le dijo que yo no los tenía y que si los tuviera se los daba y el señor se fue tranquilo. Yo en ese momento no le comenté nada del entierro que era a las 10:00 de la mañana porque el señor sabía ya que en la noche anterior se lo había dicho el señor Camilo. Yo me trasladé al cementerio (...) Aclaro que los padres de José Ricardo no se hicieron presentes en ningún momento a pesar de estar enterados de la hora del entierro”⁴⁴ (se resalta).

En el testimonio rendido por Gloria Frida Erazo Zúñiga, la defensora de familia que trabajó en el caso del niño José Ricardo Torres Hurtado, señaló que el día en que ocurrió la muerte del menor de edad -sábado-, ella misma llamó al padre para informarle el deceso y éste le respondió que iba a hacerse presente en el sitio. Indicó que el lunes siguiente, los padres del niño Torres Hurtado se presentaron con quejas ante la institución, sin embargo, ella afirmó que “en forma directa a mí no me hicieron ninguna petición sobre esto, que aclaro pues oportunamente habría sido el día del fallecimiento o antes de hacerse el entierro”. También señaló:

“PREGUNTADA: Manifieste al Despacho, quien fue la persona encargada de realizar los trámites para realizar el entierro del menor José Ricardo Torres Hurtado y bajo la autorización de qué funcionario. CONTESTO: La persona encargada fue la madre sustituta, la señora Rubiela Montes. Cuando un niño resta bajo medida de protección, todos los gastos corren por cuenta del Instituto y tengo entendido que el Instituto tiene un convenio con la funeraria que haya contratado para gestionar dichas diligencias. PREGUNTADA: Manifieste al despacho cuál es el trámite administrativo que se debe realizar para entregar

⁴⁴ Folio 263 c. 2.

un menor que fallece y que está a cargo de una madre sustituta a sus padres. CONTESTO: La solicitud debe realizarse al defensor de familia que tiene conocimiento del proceso, quien procederá la viabilidad de hacer la entrega. PREGUNTADA: Manifieste al Despacho por qué razón no fue entregado a sus padres el cuerpo del menor José Ricardo Torres Hurtado. CONTESTO: Porque en ningún momento los padres hicieron tal requerimiento, por esta sencilla razón no se les entregó. Mas sí fueron enterados de su fallecimiento como lo he mencionado anteriormente y fueron enterados de la hora y el día del entierro”⁴⁵.

Sobre la declaración rendida por la defensora de familia a cargo del caso del niño Torres Hurtado, así como la de la madre sustituta, la Sala advierte, en primer lugar, que se trata de testigos sospechosos pues además de tener una relación de dependencia con la entidad demandada, existe un interés en las resultas del proceso en tanto sus conductas se ven directamente involucradas con la eventual declaratoria de responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; a pesar de lo cual, sus testimonios serán valorados con mayor severidad y a la luz de la integridad del material probatorio arrimado.

Así, en cuanto concierne al dicho de la señora Erazo Zúñiga sobre que los padres de José Ricardo Torres Hurtado fueron enterados de la hora y el día del entierro, es necesario resaltar que no se trata de un hecho que le constara de manera directa a la funcionaria pues ella no hacía presencia en el momento y lugar en el que, según la madre sustituta, se le habría comunicado a los aquí demandantes de la programación de la ceremonia fúnebre. Tampoco consta, ni fue declarado por la misma servidora, que luego de informar sobre el deceso del niño, se hubiera comunicado nuevamente con los familiares para definir la entrega del cuerpo ni el momento en que se realizaría el entierro de su ser querido.

Por su parte, en lo que respecta a la declaración de la señora Rubiela Montes de Franco, madre sustituta del niño Torres Hurtado, se advierte que existen claras inconsistencias entre su dicho y lo relatado por ella misma en el informe que presentó el 17 de septiembre ante el ICBF. Se destaca lo siguiente: (i) según el informe, quien le indicó a los padres sobre la fecha y hora del entierro fue un funcionario de la funeraria, pero en la declaración rendida en este proceso, indicó que había sido “el muchacho encargado de la morgue de la clínica” y (ii) en su declaración, señaló que el cuerpo del niño lo dejaron en la clínica –“y ya pues lo taparon otra vez y lo dejaron allí”- y así lo confirmó al narrar que al día siguiente, cuando el señor Torres Campas le preguntó por el niño, le dijo que “el niño estaba en la clínica”; sin embargo, en el informe rendido el 17 de septiembre relató que el padre del niño lo había llevado hasta el carro de la funeraria y que le habían informado que el cuerpo lo llevarían a Jardines del Recuerdo en donde permanecería en un cuarto frío hasta el momento del entierro.

No obstante, sobre la información brindada a los padres del menor de edad el día de su fallecimiento en cuanto concierne a la disposición del cadáver, existe prueba documental que contradice de manera contundente lo afirmado por la única testigo directo de lo ocurrido la noche en que falleció el niño José Ricardo. En el

⁴⁵ Folios 305-308 c. 2.

plenario obra un oficio del 24 de septiembre de 2007 suscrito por la Administradora de Servicios de la funeraria Jardines del Recuerdo y dirigido a la Defensora de Familia Gloria Frida Erazo Zúñiga en el que se negó que hubiera existido algún contacto con los padres del menor de edad para informarles de la fecha y hora en que se llevaría a cabo el entierro, pues “toda conexión [fue] directa con la madre sustituta, para determinar el sitio y hora de recogida del cuerpo, así como el horario de la inhumación”. Según se informó, en el caso del niño José Ricardo Torres Hurtado, “no hemos tenido ninguna comunicación o contacto con sus padres, en la empresa únicamente existe una persona con el nombre Camilo, a quien se le consultó si conocía del caso y desconoce totalmente el tema”⁴⁶.

Con base en este designio probatorio, se impone concluir que no está suficientemente acreditado que a los señores Marinella Hurtado y José Gonzalo Torres se les hubiera informado oportunamente sobre el momento y lugar en que se llevarían a cabo las exequias de su hijo menor de edad. Tampoco consta que los funcionaros les hubieren informado formalmente del protocolo a seguir para las ceremonias fúnebres del menor que falleció en cuidado de una madre sustituta, bajo el servicio de restablecimiento de derechos, y mucho menos que se hubieran adelantado los trámites administrativos y legales correspondientes para el retorno del cuerpo físico del niño a sus familiares y para garantizar los requerimientos que la familia hubiera indicado frente al trato del mismo en atención a sus prácticas funerarias.

Muy al contrario, lo que se advierte del caso concreto es que a los familiares del niño Torres Hurtado ni siquiera se les permitió transitar el duelo derivado de la intempestiva noticia de la muerte de su ser querido ni se les dio la oportunidad de determinar lo que harían con el cuerpo sin vida conforme a sus rituales propios, pues de manera apresurada se llevaron a cabo las exequias del menor de edad. Así, consta que el deceso se les informó en horas de la noche del 15 de septiembre de 2007 y, sin que hubieran transcurrido más de 15 horas desde que conocieron del lamentable suceso, el cuerpo del niño fue enterrado en ausencia de sus padres y hermanos.

En oposición a lo afirmado en su defensa por el ICBF, la funcionaria implicada en el caso y la madre sustituta de José Ricardo Torres Hurtado, la familia Torres Hurtado no tenía conocimiento del momento en que se llevaría a cabo el entierro de su hijo y a pesar de que se movilizaron con el interés de conocer el destino que tendría el cuerpo del menor de edad, no se les brindó respuesta ni acompañamiento alguno. Así se desprende del hecho de que el señor Torres Campas se hubiera presentado en la residencia de la madre sustituta a conocer el paradero del cadáver de su hijo y a indagar por los teléfonos de las funcionarias encargadas del caso, a pesar de lo cual –y de conformidad con las declaraciones de la misma servidora- recibió información errónea de parte de la señora Montes de Franco sobre que el cuerpo de su hijo se encontraba en la clínica, aunado a que se negó a garantizar el contacto de la familia con la funcionaria encargada del caso, pues no resulta creíble para la Sala que la señora Montes de Franco no tuviera ningún contacto telefónico de la defensora de familia encargada del caso que se le había asignado ni de otro

⁴⁶ Folio 268 c. 2.

funcionario del ICBF para otorgarle al señor Torres Campas, si se tiene en cuenta además que dicha servidora fue la que debió comunicar al centro zonal sobre el fallecimiento del infante.

Igualmente, la madre sustituta relató que a pesar de que el padre del menor se acercó a preguntar por el lugar en que se encontraba el cuerpo sin vida de su hijo horas antes de que se llevaran a cabo las exequias, ésta omitió deliberadamente “recordarle” sobre la programación de las mismas, con la excusa de que “ya en la noche anterior se los había dicho don Camilo”⁴⁷, hecho este último que, como se viene de ver, fue desvirtuado en su integridad por la propia funeraria que negó haber tenido contacto alguno con los padres del menor fallecido.

La familia Torres Hurtado, en cabeza del señor José Gonzalo Torres Campas, obró de manera diligente para conocer el destino que tendría el cadáver de su hijo y poder ejercer la ritualidad de conformidad con sus tradiciones espirituales, para el entierro del mismo; sin embargo, en un acto apresurado y sin que mediara un plazo razonable para la determinación del destino del cuerpo sin vida del menor de edad, y ante la absoluta ausencia de contacto directo y participativo con sus familiares, se tomó la decisión que fue ejecutada inmediatamente, para enterrar al niño José Ricardo Torres Hurtado solo, y en la única compañía de la madre sustituta como testigo.

De hecho, consta que al día hábil siguiente de la fecha en que se llevó a cabo el entierro (menos de 48 horas después de la muerte del menor), el lunes 17 de septiembre de 2007, el señor Gonzalo Torres Campas se presentó en la oficina regional del Valle de la Procuraduría General de la Nación para interponer una queja en contra de los funcionarios encargados del trámite de su hijo, pues llevaron a cabo su entierro sin informarle:

“Yo Gonzalo Torres Campaz, tenía un hijo José Ricardo Torres Hurtado de un año de edad, quien hace dos meses estaba bajo la protección del Bienestar Familiar y con gran sorpresa me llaman el sábado 15 de septiembre del 2006 a informarme que mi hijo ha fallecido en la Clínica Tequendama, de igual manera lo enterraron sin informarme, el día siguiente, como ven han violado mis derechos de por lo menos ver a mi hijo por última vez, yo quiero que esclarezcan dónde y por qué murió mi hijo y de igual forma que las personas que llevaron ese trámite tan mal hecho respondan por mi hijo”⁴⁸.

En materia del tratamiento a situaciones de fallecimiento de menores de edad bajo el cuidado y protección del Estado, el ICBF ha establecido una “Guía de orientaciones para la prevención y manejo de situaciones de riesgo de los niños, niñas y adolescentes en las modalidades de servicio y restablecimiento de derechos” la cual, si bien es posterior a la ocurrencia de los hechos bajo estudio, define que “(...) las muertes que sobrevienen cuando una persona se encuentra bajo la custodia de los Estados, como en este caso, los niños, niñas y adolescentes que se encuentran dentro del sistema de protección, de ello, deviene una responsabilidad sobre la rendición de cuentas y la claridad de las circunstancias en

⁴⁷ Según señaló en el informe rendido el 17 de septiembre de 2007. Folio 263 c. 2.

⁴⁸ Folio 12 c. 1.

las que ocurrió su deceso, en aras a garantizar los derechos de verdad, justicia y reparación de sus familiares, redes vinculares o comunidades a las que tenía pertenencia el menor de edad”⁴⁹.

Aunado a lo anterior, la referida guía brinda parámetros relevantes para la implementación de acciones que garanticen las prácticas rituales de los familiares de los niños, niñas o adolescentes pertenecientes a pueblos indígenas, criterios que, a pesar de que no se verifican en el caso concreto, son relevantes para la definición de la ritualidad a seguir ante el fallecimiento de cualquier niño, conforme a las necesidades culturales y psicológicas que tengan sus familiares. Así, en estos casos, el documento determina que la autoridad administrativa deberá mantener una comunicación constante con la familia para informarle sobre los trámites a seguir y el avance del proceso en cada uno de los momentos respectivos y designar al profesional encargado de adelantar los trámites administrativos y legales correspondientes, para el retorno del cuerpo físico del niño a su territorio ancestral, así como para adelantar los requerimientos que la familia y la comunidad indique frente al trato del mismo en atención a sus prácticas funerarias⁵⁰.

Con todo, la Sala advierte que en el presente caso se materializó la afectación al derecho a la libertad de culto de los aquí demandantes, lo que constituye la causación de un daño antijurídico autónomo independiente del derivado por el hecho de la muerte del niño que aquí no es objeto de reclamación. Así, lo que correspondía en este caso, ante la verificación de la imposibilidad material de los señores Hurtado Perlaza, Torres Campas y sus hijos, de participar en las honras fúnebres de su hijo y hermano, así como de decidir la manera en que se llevarían a cabo de conformidad con sus creencias espirituales, era determinar si dicho daño antijurídico era imputable a la entidad demandada, independientemente de los hechos que precedieron la muerte del niño y el cumplimiento o no, de las obligaciones en cabeza de los padres del menor mientras éste estuvo con vida.

Así, en el caso objeto de estudio se advierte que el ICBF obstaculizó el ejercicio del derecho a la libertad de culto de los aquí demandantes, quienes, ante la decisión

⁴⁹ ICBF (2021). Guía de orientación para la prevención y manejo de situaciones de riesgo de los niños, niñas y adolescentes en las modalidades y servicio de restablecimiento de derechos. Obtenido de: https://www.icbf.gov.co/system/files/procesos/g17.p_guia_de_orientaciones_para_la_seguridad_y_prevencion

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⁵⁰ “Particularmente, la autoridad debe instruirse y tener claridad sobre las prácticas rituales funerarias propias que tienen al interior de la comunidad y en ese sentido poder implementar las acciones que afecten de la menor forma posible el transcurso de los rituales propios. Debe informarse por la autoridad y exigir lo mismo por los(as) referentes del sector salud, la claridad acerca de los tiempos y/o protocolos de preservación y custodia del cuerpo; y, los procedimientos de intervención que vaya a adelantar el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicando las razones por las cuales deben realizarse y las posibles afectaciones que tendrá en el cuerpo; evidenciando aquí las posibles implicaciones dentro de sus prácticas y/o cosmovisión, en aras de transmitir dicha información a las familias y comunidad de la forma más clara y precisa posible.

(...)

Asimismo, será importante evaluar por parte de la autoridad administrativa, el equipo técnico interdisciplinario y el operador respectivo, la necesidad y pertinencia de las intervenciones y acompañamientos que deban darse a la familia (de origen, extensa y/o sustituta), red vincular o comunidad indígena en el proceso de duelo; y, la participación de los(as) profesionales en los rituales que se desarrollen de conformidad con las tradiciones espirituales y/o su cosmovisión”. Cfr. ICBF (2021). Guía de orientación para la prevención y manejo de situaciones de riesgo de los niños, niñas y adolescentes en las modalidades y servicio de restablecimiento de derechos. Obtenido de: https://www.icbf.gov.co/system/files/procesos/g17.p_guia_de_orientaciones_para_la_seguridad_y_prevencion

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apresurada y unilateral de la autoridad demandada de realizar el entierro del menor de edad fallecido a escasas horas de su muerte sin permitir la más mínima participación de sus familiares, vieron desconocidas sus formas rituales y no se les permitió la manifestación de sus creencias sobre la disposición del cadáver de su ser querido.

Vale la pena reiterar que precisamente, dentro de las personas que tienen derecho a disponer el lugar y ritos para el entierro de los cadáveres, tienen prioridad los padres y los hermanos y, en el sub lite, fue únicamente la madre sustituta y los funcionarios de ICBF los que definieron la manera y programación del rito fúnebre del niño Torres Hurtado. Es así como, tanto los señores Marinella Hurtado y José Gonzalo Torres, como los niños Yuleni Hurtado Perlaza, Anderson Hurtado Perlaza, Merlin Hurtado Perlaza, María Ángela Torres Hurtado y Gonzalo Adolfo Torres Hurtado representados a través de sus padres y conforme a sus propias creencias y facultades al momento de ocurrencia de los hechos, vieron cercenada su posibilidad de decidir sobre el cadáver de su ser querido y participar en los ritos fúnebres que se habrían adelantado, según el culto de la familia, para su despedida.

Por fuerza de las consideraciones expuestas, la Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la afectación del derecho a la libertad de culto.

Reparación del daño por afectación al derecho a la libertad de culto

La Sala considera que el daño antijurídico causado al demandante debe ser resarcido bajo la tipología de perjuicio denominada “afectación a bienes constitucional y convencionalmente amparados”, toda vez que esta tipología de perjuicio contempla el resarcimiento de bienes, derechos o intereses legítimos de orden constitucional, jurídicamente tutelados, merecedores de una protección e indemnización y en tanto su concreción se encuentre acreditada y se precise su reparación, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.

En consonancia con lo anotado, como lo ha enseñado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de la “afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados” busca la reparación integral de la víctima mediante el restablecimiento del ejercicio de sus derechos y la adopción de medidas de garantías de verdad, justicia y reparación, así como, aquellas reconocidas en el derecho internacional de los derechos humanos, relativas a: i) restituir; ii) indemnizar; iii) rehabilitar; iv) satisfacer; y, v) adoptar garantías de no repetición, atendiendo a la relevancia de los derechos conculcados y a la gravedad de su afectación en cada situación fáctica particular.

Precisado lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación mediante sentencia de 14 de septiembre de 2011, precisó que la tipología de perjuicios inmateriales se puede sistematizar de la siguiente manera: “i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través

de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”⁵¹ (se destaca).

Respecto de las características de este tipo de perjuicio, esta Sección ha establecido que se trata de: i) un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial; ii) se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales; iii) Es un daño autónomo, en tanto no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular; y, iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva en tanto los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

Así las cosas, ante la acreditación del daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados en el presente asunto -considerado como un daño inmaterial autónomo que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario-, se debe propender por la adopción de medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, las cuales tienen efectos expansivos y universales, toda vez que no solamente están destinadas a tener incidencia concreta en la víctima, sino a todos los afectados y, aún inciden más allá de las fronteras del proceso a la sociedad en su conjunto y al Estado⁵².

Ciertamente, se considera que en eventos como el presente –en los cuales se desbordó la esfera o dimensión subjetiva de los derechos conculcados, dada su magnitud, anormalidad y excepcionalidad–, el juez contencioso administrativo no puede ser indiferente, so pena de entender el derecho de la reparación como una obligación netamente indemnizatoria, cuando lo cierto es que una de las funciones de la responsabilidad del Estado es la restitutiva, así como la protección de la dimensión objetiva de los derechos vulnerados, y el cumplimiento de los fines de la justicia.

Como ya se ha mencionado, la omisión de entrega del menor de edad fallecido a los familiares, afecta el derecho a la libertad de culto de los actores, por manera

⁵¹ Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011 exps. 19031 y 38222, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

⁵² Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de marzo de 2019. Exp. 48.110. C.P. María Adriana Marín.

que la Sala decretará unas medidas de carácter no pecuniario, con el fin de garantizar que tales conductas constitutivas de vulneraciones a los derechos fundamentales y convencionales de los familiares de un niño bajo la protección de medidas de restablecimiento de derechos no se vuelvan a producir, razón por la cual, en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las siguientes medidas:

En el plazo de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá adelantar las tareas correspondientes encaminadas a que, si lo solicitan dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia los aquí demandantes, se gestione la entrega de los restos del niño José Ricardo Torres Hurtado a sus familiares para que éstos dispongan respecto de su nueva ubicación. Los gastos que se deban realizar con ocasión de la orden referida (v.g. gastos del trámite de exhumación o entrega de las cenizas -según corresponda-, transporte de los restos y trámites administrativos) deberán ser asumidos por el ICBF hasta por un valor único equivalente a tres (3) SMLMV vigentes para la fecha en que se deba cumplir esta determinación.

Como medida de no repetición, se dispondrá que en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopte –de no haberlo hecho ya- un protocolo o guía -o complemente los ya existentes- para la atención de casos de fallecimiento de niños, niñas y adolescentes en proceso de restablecimiento de derechos y bajo el cuidado de dicha institución, que garantice que en todos los casos, los familiares conozcan oportunamente de la muerte y tengan la posibilidad de disponer del cadáver de conformidad con las prácticas rituales funerarias propias, de manera que sea acorde con su derecho a la libertad de culto y de conciencia; así como que se advierta acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado colombiano representan conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso de la referencia.

Medida de carácter pecuniario

En complemento a las anteriores medidas se tendrá en cuenta que, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 a la que se ha venido haciendo alusión, precisó que podrá otorgarse una indemnización a la víctima directa del daño antijurídico consistente en la afectación de determinado derecho fundamental, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria⁵³.

En el sub lite se acreditó que los señores José Gonzalo Torres Campas y Marinella Hurtado Perlaza son padres del niño José Ricardo Torres Hurtado ⁵⁴. Asimismo, se tiene que su núcleo familiar está conformado por sus hijos en común, María Ángela Torres Hurtado⁵⁵ y Gonzalo Adolfo Torres Hurtado⁵⁶ y los menores de

⁵³ Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, Exp. 32.988,

M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

⁵⁴ Folio 10 c. 1.

⁵⁵ Folio 7 c. 1.

⁵⁶ Folio 8 c. 1.

edad Yuleni Hurtado Perlaza ⁵⁷ , Anderson Hurtado Perlaza ⁵⁸ y Merlin Hurtado Perlaza⁵⁹, hijos biológicos de la señora Marinella Hurtado y de crianza del señor José Torres.

Con ese parámetro, la Sala advierte que a los demandantes se les impidió el ejercicio de su derecho a la libertad de culto, el cual no puede ser restituido en tanto la imposibilidad de ejercer sus creencias para la disposición del cadáver se concretó en 2007 y permanece hasta la actualidad, razón por la cual, además de las medidas de carácter no pecuniario para el restablecimiento del derecho, la Sala decretará una medida de carácter indemnizatorio para reparar de forma integral ese derecho fundamental conculcado, por lo cual se impone reconocer una indemnización equivalente a veinte (20) SMLMV a favor de cada uno de los padres del niño José Ricardo Torres Hurtado y diez (10) SMLMV para cada uno de sus hermanos.

Perjuicios morales

En el sub lite, la afectación al derecho a la libertad de culto de los demandantes causó asimismo una afección moral que debe ser indemnizada.

En el plenario constan los testimonios de los señores Leonardo Torres Campas y Ramona Edelva Ante Landázuri, quienes dieron cuenta de la aflicción de los padres del niño José Ricardo Torres Hurtado y sus hermanos, a raíz de la imposibilidad de participar en su ceremonia fúnebre.

Así, el tío del niño manifestó que: “La muerte fue muy mal, porque no se vio al niño, lo enterraron a la manera de ellos. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho cuál es la reacción de la familia de Marinella cuando se acuerda de la muerte del menor. CONTESTO: Es que eso es un daño que le hicieron a la familia, porque cómo van a enterrar a un muerto sin uno verlo, enterrarlo a la manera de ellos. (...)”⁶⁰.

Igualmente, del testimonio de la señora Landázuri se destaca lo siguiente:

“PREGUNTADA: Manifieste al Despacho cuál es la reacción del grupo familiar del menor José Ricardo cuando se acuerdan del menor y al no poder realizarle el sepelio bajo las costumbres de sus padres. CONTESTO. El dolor de ellos de padres, porque imagínese no tener esa dicha de enterrar a su hijo”⁶¹.

La Sala advierte que los ritos funerarios son actos por medio de los cuales los familiares de una persona fallecida le rinden tributo a su ser querido, para, de acuerdo con sus creencias, tratar de obtener un mínimo de consuelo en los últimos momentos que tendrán con la presencia física de este. En efecto, la imposibilidad de la manifestación de las creencias de los aquí demandantes a través del rito funerario también tiene incidencia en el proceso de duelo seguido por la muerte de

⁵⁷ Folio 5 c. 1.

⁵⁸ Folio 6 c. 1.

⁵⁹ Folio 9 c. 1.

⁶⁰ Folios 299-301 c. 2.

⁶¹ Folios 301-304 c. 2.

su hijo y hermano, por manera que la vulneración a ese derecho causa unos perjuicios morales que han de indemnizarse⁶².

Con fundamento en todo lo anterior y teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio y de acuerdo con parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta Sección, la Sala impondrá como indemnización de daño moral, los siguientes montos:

NOMBRE	PARENTESCO	SMLMV
José Gonzalo Torres Campas	Padre	20 SMLMV
Marinella Hurtado Perlaza	Madre	20 SMLMV
María Ángela Torres Hurtado	Hermana	10 SMLMV
Gonzalo Adolfo Torres Hurtado	Hermano	10 SMLMV
Yuleni Hurtado Perlaza	Hermana	10 SMLMV
Anderson Hurtado Perlaza	Hermano	10 SMLMV
Merlin Hurtado Perlaza	Hermano	10 SMLMV

Costas

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes en esta instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas (artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR ^{la sentencia proferida el 12 de junio de 2017 por el Tribunal} Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

SEGUNDO: ^{En su lugar,} DECLARAR ^{patrimonialmente responsable al Instituto} Colombiano de Bienestar Familiar por la vulneración del derecho a la libertad de culto y su manifestación a través del rito funerario, por no haber permitido a la familia del niño José Ricardo Torres Hurtado disponer de su cadáver de conformidad con sus creencias.

TERCERO: ^{Como consecuencia de la anterior declaración,} CONDENAR ^{al Instituto} Colombiano de Bienestar Familiar a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales:

⁶² Así lo ha considerado esta Corporación en casos en los que se ha declarado la afectación a derechos convencional y constitucionalmente protegidos y, además de las medidas pecuniarias y no pecuniarias, se han reconocido indemnizaciones por concepto de perjuicios morales. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. Exp. 35.840. C.P. (E) Marta Nubia Velásquez Rico.

NOMBRE	PARENTESCO	SMLMV
José Gonzalo Torres Campas	Padre	20 SMLMV
Marinella Hurtado Perlaza	Madre	20 SMLMV
María Ángela Torres Hurtado	Hermana	10 SMLMV
Gonzalo Adolfo Torres Hurtado	Hermano	10 SMLMV
Yuleni Hurtado Perlaza	Hermana	10 SMLMV
Anderson Hurtado Perlaza	Hermano	10 SMLMV
Merlin Hurtado Perlaza	Hermano	10 SMLMV

CUARTO: ^{Para garantizar la reparación integral, se ordena al Instituto Colombiano} de Bienestar Familiar adoptar las siguientes medidas:

1. En el plazo de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deberá adelantar las tareas correspondientes encaminadas a que, si lo solicitan dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia los aquí demandantes, se gestione la entrega de los restos del niño José Ricardo Torres Hurtado a sus familiares, para que éstos dispongan respecto de su nueva ubicación. Los gastos que se deban realizar con ocasión de la orden referida (v.g. gastos del trámite de exhumación o de entrega de las cenizas -según corresponda-, transporte de los restos y trámites administrativos) deberán ser asumidos por el ICBF hasta por un valor único equivalente a tres (3) SMLMV vigentes para la fecha en que se deba cumplir esta determinación.
2. Como medida de no repetición, se dispondrá que en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopte –de no haberlo hecho ya- un protocolo o guía -o complemente los ya existentes- para la atención de casos de fallecimiento de niños, niñas y adolescentes en proceso de restablecimiento de derechos y bajo el cuidado de dicha institución, que garantice que en todos los casos, los familiares conozcan oportunamente de la muerte y tengan la posibilidad de disponer del cadáver de conformidad con las prácticas rituales funerarias propias, de manera que sea acorde con su derecho a la libertad de culto y de conciencia; así como que se advierta acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado colombiano representan conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso de la referencia.
3. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá paga las siguientes sumas por concepto de indemnización de perjuicios por afectación al derecho a la libertad de culto:

NOMBRE	PARENTESCO	SMLMV
José Gonzalo Torres Campas63	Padre	20 SMLMV
Marinella Hurtado Perlaza	Madre	20 SMLMV
María Ángela Torres Hurtado	Hermana	10 SMLMV
Gonzalo Adolfo Torres Hurtado	Hermano	10 SMLMV
Yuleni Hurtado Perlaza	Hermana	10 SMLMV

⁶³ Así se registró el nombre en el libelo inicial y en el poder otorgado para demandar.

Anderson Hurtado Perlaza	Hermano	10 SMLMV
Merlin Hurtado Perlaza	Hermano	10 SMLMV

QUINTO: ^{Sin condena en costas.}

SEXTO: ^{Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría} DEVOLVER ^{el expediente al} Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE	FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN	JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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