FUERO DE ATRACCION EN ACCION POPULAR - Prórroga de la competencia: litisconsorcio necesario pasivo o acumulación de acciones contra entidades públicas y privadas / PRORROGA DE LA COMPETENCIA - Fuero de atracción en acción popular: casos en que se presenta / ACUMULACION DE ACCIONES EN ACCION POPULAR - Procedencia por fuero de atracción

Luego, por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será  de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción. Al pronunciarse sobre la aplicación de esta tesis en materia de acciones populares, esta Corporación ha dicho: “(...)Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden.  También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme.”.

PROHIBICION DE EXPENDIO DE BEBIDAS EMBRIAGANTES A MENORES - Requisito de publicidad y propaganda comercial / PROPAGANDA COMERCIAL - Definición / BEBIDAS ALCOHOLICAS - Requisito de la publicidad: Makro / INVIMA - Control y vigilancia de propaganda comercial: bebidas embriagantes

En relación con los derechos de los consumidores y usuarios, el artículo 78 de la Constitución dispuso lo siguiente: (…). En desarrollo de esa norma superior, el Legislador reguló la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, pues en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 dispuso lo siguiente: “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía”. Así mismo, el artículo 3º de esa normativa señaló: “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley”. Y, sobre el concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso que se entiende por propaganda comercial "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad." Con la demanda fue allegado un cuadernillo plegable impreso por la sociedad Makro en el que se promocionan algunos productos, dentro de la vigencia de 2 a 15 de diciembre de 2003 (fls. 70 a 85). En ese documento figuran las fotografías y una breve descripción, entre otros productos, de bebidas alcohólicas, concretamente en las páginas 1C, 5C, 6C, 12C. Solamente en las páginas 5 C y 6 C aparecen las leyendas “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud. Ley 30 de 1986” y “prohibida la venta de bebidas embriagantes a menores de edad o mujeres embarazadas. Ley 124 de 1994” (folios 72 y 72 vto). En las otras páginas no constan dichas leyendas. Lo anterior muestra con claridad que, contrario a lo afirmado por la impugnante, no se hace expresa referencia a la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 en la totalidad de la publicidad comercial que adelanta para promover ofertas en el precio de bebidas alcohólicas. Este hecho, tal como lo ha reconocido esta Corporación, amenaza los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama en este asunto, en especial el derecho a la salubridad pública. En desarrollo de esa norma, el artículo 4º del Decreto Ley 1290 de 1994 dispuso, a su vez, que: (…). Conforme a los elementos de prueba obrantes en el expediente, para la Sala es claro que en este asunto el INVIMA omitió el cumplimiento de sus deberes de control y vigilancia sobre la publicidad comercial sobre el consumo de bebidas alcohólicas de que tratan los hechos de la demanda, toda vez que permitió una publicidad que no cumplía con lo establecido en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994, sin que adoptara las medidas correctivas pertinentes, las cuales solo implementó una vez que fue notificada de la demand, tal como lo reconoció al darle contestación a ésta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04752-01(AP)

Actor: ANDRES ALBERTO GOMEZ OROZCO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA Y LAS SOCIEDADES CACHARRERIA LA 14 S.A. Y MAKRO DE COLOMBIA S.A.

Referencia: Acción Popular

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y las sociedades Cacharrería La 14 S.A. y Makro de Colombia S.A. en contra de la sentencia de 6 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se accedió a las pretensiones de la acción popular.

I.-  LA DEMANDA

1.  Las pretensiones

El 12 de diciembre de 2003, el ciudadano Andrés Alberto Gómez Orozco, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Santiago de Cali, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y las Sociedades Cacharrería La 14 S.A. y Makro de Colombia S.A. en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y la salubridad públicas y los derechos de los consumidores y usuarios, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adopte las siguientes disposiciones:

«PRIMERO. Ordenar a las entidades demandas, que toda publicidad de bebidas alcohólicas tenga la advertencia a que hace referencia los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994.

SEGUNDO. Ordenar al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali, que cumplan con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio adelantan para promover la venta de bebidas embriagantes.

TERCERO: Se sirva fijar el incentivo, de acuerdo a los parámetros indicados en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998» (fl. 90 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

2.  Los hechos:

Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:

1.- La Cacharrería La 14 y Makro de Colombia S.A. han repartido durante los meses de noviembre y diciembre del año 2003 revistas y cuadernillos publicitarios por los cuales promocionan o exhiben diferentes tipos de bebidas alcohólicas, sin advertir sobre la prohibición de venta y consumo a menores de edad, omitiendo lo establecido en la Ley 124 de 1994.

2.- El INVIMA ha omitido el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la vigilancia sanitaria y control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas y cosméticos, entre otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

3.- El municipio de Santiago de Cali, por intermedio de su Secretaría de Salud Pública Municipal, y el INVIMA han permitido que la mencionada publicidad se haya repartido y se encuentre actualmente circulando por la ciudad sin control alguno, y sin que se haya impuesto ninguna de las sanciones autorizadas por la Ley 9ª  de 1979 para estos casos.

II.-  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- La Cacharrería La 14 S.A., actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, afirmando que no es cierto que la cadena haya repartido revistas y cuadernillos publicitarios en los cuales promocionen o exhiban diferentes tipos de bebidas alcohólicas sin advertir sobre la prohibición de venta y consumo a menores de edad, como quiera que el actor omitió acompañar a las pruebas aportadas la pagina 13 del folleto objeto de debate en donde aparece la leyenda “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, ley 124 de 1994. El exceso de alcohol es perjudicial para la salud, ley 30 de 1986”.

Anotó que la sociedad siempre ha cumplido las disposiciones legales invocadas en la demanda, por lo cual exige a los proveedores de bebidas embriagantes que los envases de éstas contengan las frases mencionadas, pues si no es así se abstiene de comercializar sus productos.

2.- La sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A., actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda alegando que no es cierto que se omitiera publicar la leyenda «el exceso de alcohol es perjudicial para la salud – ley 30 de 1986. Prohibida la venta de bebidas embriagantes a menores de edad o mujeres embarazadas – Ley 124 de 1994» en el catálogo de venta MAKRO MAIL 25, con vigencia del 2 al 15 de diciembre de 2003, por cuanto en las páginas 5C y 6C las mismas aparecen consignadas.

Afirmó que el MAKRO MAIL, en todo su conjunto, constituye una sola pieza de información dirigida exclusivamente a los clientes afiliados a MAKRO y sus paginas consideradas en forma aislada no pueden ser tenidas en cuenta de manera independiente.

Propuso las siguientes excepciones de mérito:

- Inexistencia de vulneración de intereses o derechos colectivos a cargo de MAKRO de Colombia S.A.: Señaló que los catálogos de ventas MAKRO MAIL están dirigidos exclusivamente a los clientes afiliados y no han sido enviados para que circulen entre la comunidad, por lo que no hay posibilidad de vulnerar ni poner en peligro ningún interés o derecho colectivo.

- Carencia absoluta de vulneración al derecho colectivo de seguridad y salubridad pública por parte de MAKRO: Precisó que no ha violado ninguna reglamentación en materia de salubridad o seguridad pública con relación a su actividad como comercializador de productos alimenticios, ni en las etapas de procesamiento, preparación, envase, transporte y distribución de los mismos, o por la carencia de sus registros sanitarios, además ha mantenido y mantiene las condiciones fisicoquímicas y organolépticas de los productos que le son suministrados, ha observado las normas sobre vencimiento de los productos, su rotulado empaque y finalmente ha cumplido con todas las medidas establecidas para la oferta de sus productos.

- Carencia absoluta de vulneración a los derechos o intereses colectivos de los consumidores o usuarios: Estimó que MAKRO S.A. no ha vulnerado, violado o puesto en peligro los derechos o intereses de los consumidores, toda vez que con su conducta no ha transgredido en ninguna forma el Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3466 de 1982).

- Ausencia de daño, vulneración o amenaza – Carencia absoluta de responsabilidad – improcedencia del incentivo económico a cargo de MAKRO: Puntualizó que ante la falta de daño, amenaza o vulneración a los derechos colectivos, no hay lugar a declararlo responsable, por lo que tampoco es procedente la concesión del incentivo económico al actor.

3.-  El municipio de Santiago de Cali contestó la demanda mediante apoderado judicial, quien se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, argumentando que la Secretaría de Salud Pública Municipal sí efectúa controles sobre todo tipo de publicidad relacionada no solamente con bebidas embriagantes sino con todo tipo de alimentos y medicamentos que puedan afectar de una o de otra manera la salud de todos los habitantes de la ciudad.

Aseguró que esa Secretaría efectúa visitas periódicas a los establecimientos donde se venden debidas embriagantes y otros productos que puedan causar riesgo para la salud, y cuando advierte que se están vulnerando las disposiciones de la Ley 9ª de 1979 inicia el respectivo trámite administrativo, el cual termina generalmente con la imposición de una sanción; además, realiza campañas de promoción de la salud y de prevención de la enfermedad, sea cual fuere su origen, y en especial de aquellas como tabaquismo, consumo de bebidas embriagantes y de sustancia psicoactivas en todas las edades, pero en particular en niños y niñas.

Advirtió, igualmente, que el demandante no prueba mediante mediciones el grado de influencia negativa en los menores de edad por causa de la publicidad de las bebidas embriagantes, ni en qué forma se pone en grave riesgo los derechos colectivos invocados en la demanda.

Consideró que la publicad enunciada por el actor, per se, no alcanza a configurar una violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos relacionadas con la seguridad y salubridad públicas, ni los derechos de los consumidores y usuarios.

4.-  El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda señalando que por los hechos objeto de la demanda se iniciaron los procesos sancionatorios números 200400052 y 200400053 en los que se le trasladaron cargos a las sociedades Cacharrería La Catorce S.A. y Makro de Colombia S.A., por el presunto incumplimiento de las normas de publicidad de bebidas alcohólicas, entre otras, por no hacer referencia expresa a la indicación de su nocividad, por no indicar la prohibición establecida en el artículo 3° de la Ley 124 de 1994 y por no contar con autorización previa requerida por el INVIMA para la publicidad de las bebidas alcohólicas.

Advirtió que el INVIMA nunca autorizó la publicidad de las bebidas alcohólicas en las publicaciones a que se refieren los hechos de la demanda realizadas por las sociedades La Catorce y Makro de Colombia.  

Agregó que ha cumplido las funciones de control y vigilancia sanitaria asignadas en el Decreto 1290 de 1994, pero advirtió que es apenas lógico que para las autoridades resulta imposible conocer, de primera mano, todas las posibles infracciones a la normativa sanitaria, por lo que resulta necesario que los particulares cumplan con su deber de poner en conocimiento de las mismas cualquier hecho irregular de que tengan noticia; por ello los artículos 115 y 168 del Decreto 3192 de 1983 prevén que las autoridades competentes podrán actuar de oficio o por denuncia o queja presentada por cualquier persona.

En ese orden, estimó que el actor debió haber interpuesto en primer lugar queja ante esa entidad para haber protegido el derecho al desarrollo armónico de los niños, el derecho a la salud pública y el derecho de los consumidores.

III.-  LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 21 de mayo de 2004, la cual se declaró fallida debido a que no se logró una formula de acuerdo entre las partes.

IV.-  LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora:

Reiteró los argumentos de la demanda y agregó que no es necesario probar la ocurrencia del daño sufrido por los afectados sino que basta con demostrar la posibilidad de un daño contingente, demostrada al probarse la inexistencia de la advertencia exigida por la ley en la publicidad de los almacenes de cadena demandados.

La parte demandada:

En esta etapa del proceso solo intervino el municipio de Santiago de Cali, quien reiteró los argumentos expresados en la contestación de la demanda y afirmó que en los procesos números 2002-2764 y 2002-2864, en los que se plantearon demandas con supuestos fácticos y jurídicos similares a la presente, el Tribunal denegó las pretensiones de los demandantes.

V.-  LA PROVIDENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el       a quo amparó los derechos colectivos invocados en la demanda, decisión ésta que sustentó, principalmente, en las consideraciones expuestas en la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación de 27 de marzo de 2003 dentro del proceso número 0764 con ponencia del H. Consejero de Estado Doctor Darío Quiñónez Pinilla, en la que por hechos similares a los aquí sometidos a juicio, condenó a las sociedades Supertiendas y Droguerías Olimpica S.A., así como a las entidades públicas aquí demandadas.

Precisó que es demostrativo de las razones que le asisten al demandante el hecho de que mediando la demanda, el INVIMA en abril de 2004 haya dado inicio a investigaciones sancionatorias contra las sociedades La CACHARRERÍA LA 14 S.A. y MAKRO DE COLOMBIA S.A., parte demandada en este asunto.

Por lo anterior el Tribunal resolvió:

“1° DECLARASE que la parte demandada Municipio de Santiago de CALI, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA-, la Cacharrería la 14 S.A. y Makro de Colombia S.A., las dos primeras al omitir en la publicidad de las bebidas alcohólicas la advertencia a que hace referencia los artículos 1 y 3 de la ley 124 de 1994, y las dos últimas con su omisión de su deber de vigilancia violaron los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública y los derechos colectivos de los consumidores y usuarios.

2° Como consecuencia de la anterior prevenir a las sociedades Cacharerría la 14 S.A. y Makro de Colombia S.A. para que, en lo sucesivo, toda la publicidad que realice sobre la venta de bebidas alcohólicas tengan la advertencia a que hace referencia los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994.

3° ORDENASE al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y a la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali, que cumplan con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio adelantan para promover la venta de bebidas embriagantes.

4° FIJASE el monto del incentivo a favor del Dr. Andrés Alberto Gómez Orozco, en el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá ser pagado por las sociedades la Cacharrería la 14 S.A. y Makro de Colombia S.S., en el valor correspondiente al 80% y por el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali, por partes iguales, en el valor correspondiente al 20%” (fl. 336 – mayúsculas sostenidas del texto original).

VI.-  LOS RECURSOS

Inconformes con la anterior decisión, las sociedades CACHARRERÍA LA 14, MAKRO DE COLOMBIA S.A.  y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA la apelaron, con el fin de que sea revocada, argumentando en apoyo de esa petición, en su orden, lo siguiente:

1.-  CACHARRERÍA LA 14

Solicita se revoque el numeral cuarto de la providencia por cuanto considera que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que establece el incentivo económico a favor de actor popular, no indica que este debe ser pagado por la parte vencida en el proceso, como sí ocurre con la condena en costas.

Aseguró que el incentivo fue creado por el legislador a favor de los ciudadanos que mediante el ejercicio de las acciones populares buscarán la protección de los derechos colectivos y cuyo fallo beneficia a la comunidad, razón por la cual el incentivo debe ser cancelado por el mismo Estado, a través del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

2.-  MAKRO DE COLOMBIA S.A.

Interpuso recurso de alzada en contra la totalidad de la sentencia del Tribunal, afirmando, en primer lugar, que esa Corporación no se pronunció en forma expresa respecto de la excepción de falta de jurisdicción en cuanto tiene que ver con MAKRO DE COLOMBIA S.A., la cual se configura en este asunto, toda vez que se trata de un particular que no desempeña funciones administrativas, cuyo juzgamiento en sede de la acción popular le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Civil; además, precisa que no existe litisconsorcio, toda vez que las imputaciones a las personas privadas y a las entidades públicas demandadas son distintas y por lo tanto las pretensiones no serían acumulables, y que el fuero de atracción no es aplicable en este caso, debido a que el mismo hace referencia a la competencia territorial y no a temas de jurisdicción.

Añadió que la sentencia carece de motivación por cuanto no se hizo estudio de las excepciones de fondo propuestas por los demandados, ni de las razones de fondo expuestas en la contestación de la demanda.

3.-  Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA

Apeló la totalidad de la sentencia, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, aduciendo que dentro del proceso no se demostró que el INVIMA haya vulnerado, por acción u omisión, los derechos colectivos invocados en la demanda; señaló, además, que lo que debió el actor al momento de conocer los hechos fue comunicar inmediatamente al INVIMA tal situación, para que esta entidad ejerciera el control posterior que en materia de policía administrativa sanitaria le corresponde, como quiera que, como es lógico, para las autoridades públicas resulta imposible conocer, de primera mano, todas las posibles infracciones a la normativa sanitaria, siendo por ello indispensable que los particulares cumplan con su deber de poner en conocimiento de las mismas cualquier hecho irregular de que tengan noticia.

Afirmó que el registro sanitario y las normas de publicidad de bebidas alcohólicas son verdaderas limitaciones a la libertad de los particulares para prevenir posibles daños en la salud de los miembros de la comunidad, pero que, sin embargo, la infracción a una norma de registro sanitario de publicidad no entraña por sí sola la vulneración de los derechos a la vida, a la salud o de la integridad física de uno o varios individuos, debiendo probarse dicha afectación, pues, por sí mismas, no generan responsabilidad.

VII.-  CONSIDERACIONES

1.- El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2.-  Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales se estiman vulnerados en razón a que las sociedades demandadas (Cacharrería La 14 y Makro de Colombia S.A.) distribuyeron publicidad sobre bebidas alcohólicas, sin que se hubiese hecho expresa referencia a la advertencia señalada en la Ley 124 de 1994, según la cual se prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, situación frente a la cual el municipio de Santiago de Cali y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA no han adoptado ninguna medida, pese a que son las autoridades competentes para la inspección y vigilancia de las normas sanitarias.

En ese contexto, solicita el actor, de un lado, que se ordene a las sociedades demandas que toda publicidad de bebidas alcohólicas tenga la advertencia a que hace referencia los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994, y de otra parte, que se ordene al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y a la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali que cumplan con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio adelantan para promover la venta de bebidas embriagantes; así mismo, solicita que se fije en su favor el incentivo, de acuerdo a los parámetros indicados en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

3.-  El a quo en la sentencia apelada amparó los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública y los derechos de los usuarios, para lo cual previno a las sociedades Cacharerría la 14 S.A. y Makro de Colombia S.A. para que, en lo sucesivo, toda la publicidad que realice sobre la venta de bebidas alcohólicas tenga la advertencia a que hacen referencia los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994, y ordenó al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y a la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali que cumplan con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio adelantan para promover la venta de bebidas embriagantes.

Del mismo modo, fijó el monto del incentivo a favor del actor en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el que deberá ser pagado por las sociedades la Cacharrería la 14 S.A. y Makro de Colombia S.A., en el valor correspondiente al 80% y por el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali, por partes iguales, en el valor correspondiente al 20% restante.

4.-  Como antes se dijo, la sentencia de primera instancia es impugnada por las sociedades Cacharrería La 14, Makro de Colombia S.A. y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, por las razones consignadas en esta providencia, las cuales se contraen básicamente a censurar los alcances de sus ordenamientos en cuanto se refiere, respectivamente, a la condena a pagar un incentivo al actor, a la falta de resolución de la excepción de falta de jurisdicción y a la ausencia de motivación de la sentencia, y en cuanto se declaró responsable por omisión a la entidad estatal demandada (INVIMA).

Por razones metodológicas, se resolverá primero el recurso formulado por Makro de Colombia S.A., para seguidamente estudiar las impugnaciones del INVIMA y de la cacharrería La 14.

4.1  Recurso interpuesto por la sociedad Makro de Colombia S.A.

a) Como primer motivo de censura expone la sociedad que en juez de primera instancia omitió resolver la excepción previa de falta de jurisdicción que propuso en escrito separado de la contestación de la demanda, la que, en su sentir, se encuentra configurada, toda vez que la jurisdicción contencioso administrativa solo es competente para conocer de las acciones populares que se formulan contra las entidades públicas  y las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, y no contra personas privadas, como es el caso de MAKRO.

Pues bien, ciertamente al examinar el fallo apelado se advierte que el Tribunal no efectuó pronunciamiento alguno en relación con dicho medio exceptivo, tal como le correspondía conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, por lo que la Sala procederá a decidir lo pertinente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 306 del C.P.C.

Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998,  referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o  incluso contra ambos.

De otro lado, el artículo 15 de la referida ley dispone:

“Jurisdicción: La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil.”

Luego, por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será  de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa.

La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.

Al pronunciarse sobre la aplicación de esta tesis en materia de acciones populares, esta Corporación ha dicho:

“(...)

Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden.  También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme. (resalta la Sala).

Lo antes señalado es lo que ocurre en el presente caso y lo que explica la competencia de esta jurisdicción, por lo que se declarará no probada la excepción propuesta por Makro de Colombia S.A.

Ahora bien, aunque las imputaciones que se hacen a cada uno de los demandados es distinta, es lo cierto que dicha circunstancia no supone que haya indebida acumulación de pretensiones, pues las mismas no se excluyen entre sí: no resultaría excluyente que se ordenara a las personas privadas dar cumplimiento a la normativa sobre publicidad, y al propio tiempo ordenar a las entidades públicas demandadas vigilar el cumplimiento de tales normas, dado que con tales medidas se amparan efectivamente los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama en este asunto.

De otro lado, es preciso decir que por definición el fuero de atracción tiene en consideración la calidad de las partes, sin perjuicio de que también, tal como lo prevé el numeral 18 del artículo 23 del C.P., el factor territorial haga parte del mismo.

b) Igualmente, la sociedad Makro de Colombia S.A. invoca como motivo de reproche de la sentencia demandada el hecho de que ésta carezca de motivación, en cuanto que no se señalaron en ella los argumentos que desvirtúan las excepciones y razones de defensa propuestas en la contestación de la demanda.

Ciertamente al examinar el fallo apelado, se observa que el mismo no cumple, en estricto sentido, con lo dispuesto en el artículo 304 del C.P.C., según el cual la motivación e la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con claridad y precisión y citando los textos legales que se apliquen, como quiera que en él se omitió examinar, a la luz de las pruebas obrantes en la actuación, los argumentos de defensa expuestos por MAKRO. En consecuencia, se procederá a lo pertinente:

En relación con los derechos de los consumidores y usuarios, el artículo 78 de la Constitución dispuso lo siguiente:

“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios...”

En desarrollo de esa norma superior, el Legislador reguló la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, pues en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 dispuso lo siguiente:

“Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.

La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía”.

Así mismo, el artículo 3º de esa normativa señaló: “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley”. Y, sobre el concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso que se entiende por propaganda comercial "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad."  

Con la demanda fue allegado un cuadernillo plegable impreso por la sociedad Makro en el que se promocionan algunos productos, dentro de la vigencia de 2 a 15 de diciembre de 2003 (fls. 70 a 85). En ese documento figuran las fotografías y una breve descripción, entre otros productos, de bebidas alcohólicas, concretamente en las páginas 1C, 5C, 6C, 12C. Solamente en las páginas 5 C y 6 C aparecen las leyendas “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud. Ley 30 de 1986” y “prohibida la venta de bebidas embriagantes a menores de edad o mujeres embarazadas. Ley 124 de 1994” (folios 72 y 72 vto). En las otras páginas no constan dichas leyendas.

Lo anterior muestra con claridad que, contrario a lo afirmado por la impugnante, no se hace expresa referencia a la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 en la totalidad de la publicidad comercial que adelanta para promover ofertas en el precio de bebidas alcohólicas.

Este hecho, tal como lo ha reconocido esta Corporación, amenaza los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama en este asunto, en especial el derecho a la salubridad pública.

Sobre el particular, es preciso citar lo precisado en la sentencia de 25 de marzo de 2003, proferida en la acción popular núm. 200202764-01 (Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Darío Quiñónez Pinilla), en los siguientes términos:

“En relación con la publicidad sobre ofertas en los precios de bebidas alcohólicas que ofrece la empresa Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A, se tiene que en un folleto sí hace referencia a la prohibición señalada en el artículo 1º de la Ley 124 de 1993, pero en el cuadernillo aportado por la demandante omitió la advertencia legal (folios 5 a 22 del cuaderno número 2).

(...)

Probado el hecho que se reprocha en la demanda, corresponde a la Sala averiguar si la inobservancia del deber legal de advertir la prohibición del expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad tiene incidencia directa sobre los derechos colectivos cuya protección se reclama y, por lo tanto, si el hecho probado viola derechos e intereses susceptibles de protección por medio de la acción popular.

Para esta Sala es indiscutible que la publicidad en la adquisición de bienes es determinante para el consumo, pues la enorme influencia que tiene respecto de los consumidores determina el éxito de la venta masiva de aquellos. En otras palabras, está claro que la publicidad comercial es determinante en el mercadeo de bienes y servicios que se ofrecen al público en general y, en general, la propaganda que se dirige a disminuir los precios de un artículo induce a su compra.  De manera específica, también es evidente que los menores de edad son altamente influenciables, pues precisamente parte del proceso de formación de la personalidad lleva implícita la facultad de percibir y aprender de todo aquello que se ofrece a la población.

Consciente de lo anterior, el legislador diseñó un conjunto de medidas dirigidas a proteger a los menores de edad de la influencia negativa que pudiera causar la propaganda de bebidas embriagantes sobre la salud de aquellos. Dentro de esas medidas se encuentra la que hace referencia la demanda, pues es razonable considerar, de una parte, que la promoción generalizada de bebidas alcohólicas puede inducir a los menores de edad  a consumir licores, con lo que se afectaría su salud, en tanto que es un hecho notorio y una realidad científica que las bebidas embriagantes son nocivas para la salud y, de otra parte, que es válido que el legislador oriente sobre la inconveniencia de su consumo y eduque a quienes representan el futuro del país.

En este orden de ideas, la Sala concluye que el desarrollo de la publicidad de bebidas alcohólicas sin la advertencia señalada en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 amenaza el derecho a la salubridad pública de los menores de edad, por lo que prosperan las pretensiones de la demanda formuladas en ejercicio de la acción popular contra el particular que omitió ese deber legal.” (negrillas de la Sala).

Ahora bien, la circunstancia de que el cuadernillo en que promociona sus productos la sociedad MAKRO esté dirigido al grupo de personas que conforma su clientela exclusiva, en nada desvirtúa la naturaleza de los derechos cuya protección se solicita, que son aquellos que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una colectividad, independientemente que la misma sea determinada o no.

En tales condiciones, entonces, habrá de confirmarse el fallo apelado en cuanto tiene que ver con la responsabilidad de la sociedad Makro de Colombia S.A.

4.2  Recurso interpuesto por la sociedad Cacharrería La 14

Como antes se dijo, el apoderado judicial de esta sociedad solicita que se revoque el numeral cuarto de la providencia, por cuanto considera que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que establece el incentivo económico en favor de actor popular, no indica que este debe ser pagado por la parte vencida en el proceso, como sí ocurre por ejemplo con la condena en costas.

A su juicio, dicho incentivo debe ser pagado por el mismo Estado, a través del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

Para la Sala no es correcta la apreciación del apelante, pues aunque es cierto que en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no se establece en forma expresa que el incentivo allí referido deba ser pagado por la parte vencida en el juicio, a dicha conclusión se arriba en todo caso de la lectura detenida e integral del artículo 34 ibídem, en el cual al señalarse el contenido de la sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda (en cuanto tiene que ver con los deberes a cargo de quien resulta responsable por haber vulnerado o amenazado los derechos colectivos), se incluye la fijación del monto del incentivo para el actor popular.

Además, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico que ante una conducta de un particular que atenta contra los derechos colectivos sea el Estado y no precisamente el responsable de esa violación quien pague el incentivo económico establecido para recompensar al actor popular.

Así mismo, conforme a las funciones establecidas en el artículo 71 de la Ley 472 de 1998 al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, es claro que no le corresponde a éste la cancelación de dicho incentivo.

Finalmente, debe decirse en este punto que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

En consecuencia, también se confirmará en este aspecto la providencia apelada.

4.3 Recurso interpuesto por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA

En síntesis, el motivo de su reproche a la sentencia de primera instancia radica en que no se demostró que el INVIMA haya vulnerado, por acción u omisión, los derechos colectivos invocados en la demanda, y en que lo que debió el actor al momento de conocer los hechos en que fundó la demanda fue comunicar inmediatamente al INVIMA tal situación, para que esta entidad ejerciera el control posterior que en materia de policía administrativa sanitaria le corresponde.

En orden a resolver lo pertinente se tiene lo siguiente:

En el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 se creó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos de la siguiente manera:

“Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva”.

En desarrollo de esa norma, el artículo 4º del Decreto Ley 1290 de 1994 dispuso, a su vez, que:

“En cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones:

1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de l993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.

(...)

18. Adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.

19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.

(...)

21. Realizar actividades permanentes de información y coordinación con los productores y comercializadores y de educación sanitaria con los consumidores, expendedores y la población en general, sobre cuidados en el manejo y uso de los productos cuya vigilancia le otorga la ley al Instituto”

Conforme a los elementos de prueba obrantes en el expediente, para la Sala es claro que en este asunto el INVIMA omitió el cumplimiento de sus deberes de control y vigilancia sobre la publicidad comercial sobre el consumo de bebidas alcohólicas de que tratan los hechos de la demanda, toda vez que permitió una publicidad que no cumplía con lo establecido en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994, sin que adoptara las medidas correctivas pertinentes, las cuales solo implementó una vez que fue notificada de la demand, tal como lo reconoció al darle contestación a ésta.

Ahora bien, no es de recibo para la Sala la argumentación de la entidad impugnante, como quiera que en la Ley 472 de 1998 no se previó expresamente que previo a acudir al juez de la acción popular deba el administrado dirigirse ante las autoridades públicas con el fin de solicitar la protección de los derechos e intereses colectivos.

En esta acción constitucional en efecto no es requisito de procedibilidad, como sí ocurre en tratándose de la acción de cumplimiento regulada en la Ley 393 de 1997, que se haya solicitado previamente a la Administración el cumplimiento de un deber legal. Inclusive, en el artículo 10 de la Ley 472 de 1998 se estableció en ese mismo orden que  “Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular.”

Por lo tanto, se confirmará lo resuelto en los ordinales 1º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

Igualmente se confirmará lo dispuesto en el ordinal 4º ibídem, que fijó el incentivo económico a favor del actor en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y ordenó su pago en la siguiente forma: un 20 % de ese valor, en forma proporcional, a cargo de las entidades públicas demandadas, y el 20% restante, a cargo de las empresas privadas demandadas, también en forma proporcional.

Lo anterior por cuanto el grado de responsabilidad que se reprocha en las autoridades públicas y los particulares demandados en este asunto no es igual, pues es evidente que la amenaza del derecho colectivo cuya protección se pretende se origina directamente en la actuación de los particulares e indirectamente en la omisión de las autoridades públicas.

5.- Así las cosas, por encontrase ajustado a la realidad procesal se confirmará el fallo apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 28 de septiembre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                 CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                   Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA             MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN