ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN REPETICIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO TOTAL / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / PAGO A PLAZOS / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

En materia de caducidad de la acción de repetición, resulta aplicable el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 según el cual, la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. (…) La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que en el evento en el cual no se hubiere pagado la condena respectiva, el término de caducidad se debe contabilizar desde el vencimiento de los 18 meses consagrado en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A., previsto para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta. (…) Es decir, en tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar que la caducidad se produce al cabo de los dos años contados a partir del día siguiente al del pago total, pero siempre y cuando que ese pago sea oportuno, es decir dentro del plazo previsto en el acto o en la sentencia que lo imponga, o, en últimas, dentro de los 18 meses previstos en el artículo 177 del C.C.A., pues si ese pago total se hace con posterioridad, el término de caducidad empezará a correr indefectiblemente a partir del vencimiento del indicado en el acto o en la sentencia, o, a más tardar, al vencimiento de los 18 meses antes mencionados. (…) Y cuando se trata de un pago hecho por cuotas o instalamentos, si la cancelación de todas estas no se ha hecho en las oportunidades antes señaladas, el término de caducidad empezará a contarse de todas maneras una vez concluyan los plazos previstos para el pago en el acto o en la sentencia, o, en últimas, al vencimiento del término previsto en el artículo 177 del C.C.A. En síntesis, si el pago total no se ha hecho dentro de los plazos antes indicados, la caducidad empieza a correr ineludiblemente a partir del vencimiento de estos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el examen de constitucionalidad del numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 8 de agosto de 2001, Exp. C-832, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Acerca del cómputo del término de caducidad de la acción de repetición, consultar providencia de 26 de febrero de 2014, Exp. 48214, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

TRASLADO DE LA PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA / NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia de los últimos años del Consejo de Estado, con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguientes: (i) los normativos del artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad”; (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración; y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.  (…) [P]ara la valoración de la prueba trasladada en los eventos de que no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser apreciada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia; salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal. (…) Igualmente, podrán ser tenidos en cuenta en aquellos casos en que la parte contra la que se aducen coadyuve la petición del traslado de la prueba en la contestación de la demanda, los alegatos conclusión o cualquiera otro acto procesal.  

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada de otros procesos, consultar providencias de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; de 29 de enero de 2004, Exp. 14951, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 21 de abril de 2004, expediente 13607, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 22 de abril de 2004, expediente 15088, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 20 de mayo de 2004, Exp. 15650, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 13 de noviembre de 2008, Exp. 16741, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 19 de octubre de 2011, Exp. 19969, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 22 de octubre de 2012, Exp. 24070, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 3 de diciembre de 2014, Exp. 26737, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 16 de mayo de 2016, Exp. 31333, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

TRASLADO DE LA PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / INDICIO / APRECIACIÓN DEL INDICIO / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / INDAGATORIA / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA DILIGENCIA DE INDAGATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / JURAMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[C]omo presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo, disciplinario, penal ordinario o penal militar se deben cumplir las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas “que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (ii) las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”; (iii) puede valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismos, siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinaria; y, (v) cuando la parte demandada “se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo”. (…) Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios (…).Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben [ser] contrastadas con los demás medios probatorios “para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan”, salvo que en dicha diligencia se haya juramentado al indagado, pues en este evento tendría el carácter y los efectos de prueba testimonial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba testimonial trasladada, consultar providencias de 21 de abril de 2004, Exp. 13607, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 1 de marzo de 2006, Exp. 15284, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 3 de diciembre de 2014, Exp. 45433, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Acerca del valor probatorio de las indagatorias trasladadas de otros procesos, consultar providencia de 3 de diciembre de 2014, Exp. 45433, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, de 26 de junio de 2013, Exp. T-363, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

TRASLADO DE LA PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA / TRASLADO DE DOCUMENTO / TRASLADO DE PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[P]ara el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado es aquella según la cual en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”. No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma; (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructurar su defensa jurídica; (iii) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (iv) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la Litis.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los documentos trasladados de otros procesos, consultar providencias de 19 de noviembre de 1998, Exp. 12124, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 30 de mayo de 2002, expediente 13476, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 21 de abril de 2004, Exp. 13607, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 9 de diciembre de 2004, Exp. 14174, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 26 de febrero de 2009, expediente 16727, C.P. Enrique Gil Botero; de 14 de abril de 2011, Exp. 20587, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 27 de abril de 2011, expediente 20374, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 18 de enero de 2012, expediente 19920, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

TRASLADO DE LA PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA / INSPECCIÓN JUDICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / INFORME TÉCNICO / VALOR PROBATORIO DEL INFORME TÉCNICO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[S]i se trata de inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados desde procesos contenciosos administrativos, penales ordinarios o militares, o disciplinarios pueden valorarse siempre que hayan contado con la audiencia de la parte contra la que se aducen, o servirán como elementos indiciarios que deben ser contrastados con otros medios probatorios dentro del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el valor probatorio de las inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados, consultar providencias de 5 de junio de 2008, expediente 16398, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de procedencia de la acción de repetición, consultar providencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006, Exp. 22056, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2007, Exp. 24844, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 26 de febrero de 2009, Exp. 30329, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 13 de mayo de 2009, Exp. 25694, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 28 de abril de 2011, Exp. 33407, C.P. Mauricio Fajardo Gómez

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / AGENTE DEL ESTADO / CALIDAD PARA SER FUNCIONARIO PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de la condena judicial de cualquier otra forma de terminación de un conflicto como requisito de procedencia de la acción de repetición, consultar providencia de 8 de noviembre de 2007, Exp. 30327, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DEL PAGO / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 232

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba del pago de la condena judicial, conciliación, transacción o cualquier otra forma de solución de conflicto como requisito previo para la procedencia de la acción de repetición, consultar providencias de 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 6 de diciembre de 2006, Exp. 22056, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2007, Exp. 24844, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 26 de febrero de 2009, Exp. 30329, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 13 de mayo de 2009, Exp. 25694, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 28 de abril de 2011, Exp. 33407, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CLASES DE CULPA / PRUEBA DE LA CULPA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / NORMAS APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. La Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil (…). El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C. C. A., señaló que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitarse a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las nociones de culpa grave y dolo para analizar o calificar la conducta del agente público en el marco de la acción de repetición, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8483, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 21 de octubre de 1994, Exp. 9618, C.P. Julio César Uribe Acosta; de 31 de agosto de 1999, Exp. 10865, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 12 de abril de 2002, Exp. 13922, C.P. German Rodríguez Villamizar; de 5 de diciembre de 2005, Exp. 23218, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y de la Corte Constitucional, de 31 de enero de 2001, Exp. C-100, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; de 12 de abril de 2000, Exp. C-430, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / PERSONA JURÍDICA / ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURÍDICA / CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA / CAPACIDAD PARA SER PARTE

[L]a acción de repetición se hace extensiva a los particulares que investidos de funciones públicas, con su actuar doloso o gravemente culposo, causen una condena en contra de la administración (…). Entonces, en consideración a que el Estado, además de actuar por medio de sus funcionarios, también se vale de la colaboración de particulares que son investidos del ejercicio de funciones públicas, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos responsan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo. Ahora bien sobre este aspecto no puede pasarse por alto que cuando el Estado se vale de particulares para el ejercicio de sus funciones o la prestación de los servicios públicos, ya sea por atribución legal o en desarrollo de la actividad contractual, u otra, no recurre exclusivamente a personas naturales o físicas sino que, por el contrario, en su gran mayoría opta por establecer sus relaciones con personas jurídicas que en razón a su estructura, organización o solides económica, entre otros, le brindan mayor seguridad en el desarrollo de las actividades encargadas. (…) Es así, que con relación a la interposición de la acción de repetición de las entidades estatales contra personas particulares, de derecho privado y de naturaleza jurídica, debe pronunciarse la Sala a fin de establecer su viabilidad, teniendo en cuenta que las normas vigentes sobre la materia prevén su procedencia contra los particulares que se hallan investidos o prestan funciones públicas y contra contratistas, sin especificar que se trate de personas físicas o jurídicas. (…) En este orden de ideas, es sabido que el ordenamiento jurídico les reconoce a las personas jurídicas una serie de atributos de los que gozan las personas naturales, entre estos la capacidad jurídica o de goce, esto es idóneo para ser titular de derechos, así como para gozar de un patrimonio propio sin que sus derechos y obligaciones se confundan con los derechos y obligaciones de sus miembros. Bajo este entendido, las personas jurídicas gozan de la capacidad para ser parte en un proceso y asumir las cargas y responsabilidades que de él se desprendan; y es por ello que procesalmente puede afirmarse la posibilidad de dirigir la acción de repetición contra una persona jurídica.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 53 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la extensión de la acción de repetición a los particulares investidos de funciones públicas, consultar providencia de 31 de agosto de 20111, Exp. C-644, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / PERSONA JURÍDICA / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CULPA / CULPA GRAVE / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

[A]unque las personas jurídicas son entes completamente distintos de las personas que las constituyen, debe preverse que toda persona jurídica se encuentra constituida y desarrolla su actividad social o económica a través de individuos o personas físicas. Teniendo en cuenta este razonamiento y la capacidad que el ordenamiento le otorga a las personas jurídicas, éstas son responsables de los hechos y actos en que concurran como causa de la conducta o comportamiento de las personas a través de las cuales desempeña sus actividades, ya sea que éstos tengan o no el poder de representación o se trate de simples dependientes o subordinados. (…) Así las cosas, las personas jurídicas deben responder por los daños ocasionados por el hecho u acto de los individuos que ejercen o participan en el desarrollo de su objeto social, ya sea a título de dolo o culpa, pues no existe ninguna razón para exonerar de responsabilidad patrimonial al ente colectivo. (…) A la sazón, debe preverse que para los efectos que interesan a la acción de repetición, la valoración de la culpa grave o el dolo recae necesariamente sobre la actuación o comportamiento desplegado por un empleado o subordinado de la persona jurídica, ya sea que éste actúe como cabeza, en ejercicio de la representación o toma de decisiones, o como un órgano ejecutor que desarrolla las labores o actividades económicas propias de la empresa u objeto social. Bajo este entendido, resulta forzoso concluir que en aquellos eventos en que un individuo - órgano de la persona jurídica particular que presta una función o servicio público – con su actuar gravemente culposo o doloso causa un daño antijurídico del cual se desprende una condena en contra de la administración pública, es la persona jurídica en cuyo provecho se desarrolla la actividad social quien debe responder patrimonialmente ante el Estado que indemnizó el daño consecuencia de su actuar. (…) Entonces, surge entre la persona jurídica y su subalterno una responsabilidad solidaria frente al Estado que se vio sometido al pago de una condena (perjuicio procedente del dolo o la culpa grave cometida). Adicionalmente, debe preverse que frente al Estado surge la responsabilidad solidaria entre el empleado- subordinado y el empleador-persona jurídica, porque los dos concurren en la causación del daño (condena en contra del Estado), el primero lo hace directamente con su acción u omisión gravemente culposa o dolosa, y el segundo participa indirectamente por cuanto es quien desarrolla la obra o actividad económica en cuya ejecución se causó el daño y de la cual deriva un provecho particular.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2344

SENTENCIA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA / SENTENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA / VALOR VINCULANTE DE LA SENTENCIA / PRESUNCIÓN DE ACIERTO Y LEGALIDAD DE LA SENTENCIA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA SENTENCIA

[V]ale recordar que las decisiones judiciales conforman una realidad jurídica y material que puede servir para acreditar un hecho en un proceso posterior, ya que una vez ejecutoriadas tienen a su favor una presunción de verdad, contra la cual el interés público no admite pruebas de ninguna clase, a excepción de los recursos extraordinarios. (…) Y lo anterior es lógico, pues de nada servirán las decisiones judiciales, si los litigantes conservan siempre la facultad de suscitar discusión sobre el acierto de sus sentencias.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo definitivo, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 4 de agosto de 2009, Exp. C-520, M.P. María Victoria Calle Correa; y de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de enero de 1974, M.P. Humberto Murcia Ballén

ACCIÓN DE REPETICIÓN / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CULPA / CULPA GRAVE / ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN VEHÍCULO PARTICULAR / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR VEHÍCULO MAL ESTACIONADO / MAQUINARIA / MAQUINARIA DE ACTIVIDAD CONSTRUCTORA / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES / DAÑO CAUSADO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN O MANTENIMIENTO DE LAS VÍAS / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / FALLA EN EL SERVICIO VIAL / FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / OBRA DE VÍA PÚBLICA / OBRA VIAL / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA / SEÑALIZACIÓN DE OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIÓN DE LA SEÑAL PREVENTIVA DE TRÁNSITO / SEÑAL PREVENTIVA DE TRÁNSITO / SEÑALIZACIÓN DE TRÁNSITO / VIOLACIÓN DE LA SEÑALIZACIÓN DE TRÁNSITO / FALLA EN LA SEÑALIZACIÓN DE TRÁNSITO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONTRATISTA / DAÑO CAUSADO POR EL CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA

Advierte la Sala que la sociedad demandada incumplió con la obligación de instalar las señales de tránsito que advirtieran que en la vía se encontraba el vehículo destinado a la construcción de carreteras, pues (…) no existían señales de tránsito o prevención que advirtieran a los usuarios de la calzada la existencia del obstáculo (maquina pavimentadora) que engendraba un peligro o riesgo de accidentalidad. De lo expuesto, la Sala encuentra que la Sociedad (…) actuó de manera descuidada al no señalizar la vía en la que ésta tenía maquinaria de su propiedad la cual estaba usando para darle cumplimiento al contrato de la construcción y mantenimiento de una carretera. Pues dicha sociedad tenía la obligación de señalizar y advertir a los transeúntes los peligros y riesgos presentes en la vía. (…) Ahora bien, aunque no ha quedado plenamente demostrada dentro del plenario la propiedad de la maquina pavimentadora que se encontraba estacionada en la vía, en cuyo efecto ocurrió el accidente, lo cierto es que de todo lo dicho y de los hechos se evidencia que ella estaba siendo utilizada en la ejecución de obra llevada a cabo por la empresa contratista (…), de lo cual se deduce que quien ostentaba la guarda material de la maquinaria era la contratista y en consecuencia ésta estaba obligada, además de velar por su conservación, a reducir los riesgos que con ella se generaban, precaver la concreción de dichos riesgos y, por supuesto, responder civilmente por los daños que con ella se causaran, en razón a que (…) directamente obtenía un provecho del uso y goce de la maquinaria. (…) En los términos anteriores, queda claro que el llamado a responder por los daños antijurídicos causados en el uso de un artefacto peligroso o desarrollo de una actividad peligrosa es precisamente el guardián material del mismo, que en este evento es la Contratista (…). (…) Sin embargo, en atención a que para la procedencia de la repetición en contra de la contratista se requiere la configuración de una culpa calificada, esto es, culpa grave, en cuanto a la valoración de la gravedad de la culpa la Sala pone de presente que incluso una persona mediana o descuidada tiene la capacidad de prever los riesgos que representa el situar, en medio de una vía altamente transitada, una maquinaria pesada (de pavimentación) sin ningún tipo de señalización e iluminación. Así las cosas, el mínimo cuidado que le era exigible al contratista consistía en instalar señalización e iluminación en la carretera, pero incluso esto no lo hizo, por el contrario dejó objetos peligrosos en una vía de amplia circulación vehicular sin señalización diligencia que incluso una persona torpe hubiera previsto; en razón a lo cual la Sala encuentra que la negligencia e impericia con que actuó es de carácter grave y a todas luces reprochable en razón del profesionalismo que se espera en una persona cuya actividad económica se encamina a contratar con el Estado la construcción y mantenimiento de vías. (…) Es así que con fundamento en los argumentos expuestos y lo que se encuentra probado, la Sala condenará a la Sociedad (…) a reintegrar la suma (…) por lo tanto, efectuará su actualización correspondiente (…). De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Frente a los conceptos de guarda de la actividad y de las cosas peligrosas, consultar providencias de 24 de abril de 2013, Exp. 25663, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 22 de febrero de 1995, Exp. 4345, M.P. Carlos Esteban Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00492-01(56284)

Actor: INVIAS

Demandado: SOCIEDAD COLOMBIANA DE PAVIMENTOS –SOCOPAV LTDA

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA)

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Decreto 01 de 1984, se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se condena a la sociedad demandada porque se encuentra acreditada la conducta culposa del demandado en vigencia y ejecución del contrato de obra, derivada del incumplimiento de las obligaciones contractuales, reglamentarias y legales y de la guarda material de las cosas y actividades peligrosas. Culpa calificada – culpa grave en atención al descuido en el mínimo cuidado que le era exigible al contratista. Restrictor: Acción de repetición contra sociedad que en ejecución de un contrato estatal dejó una maquinaria sin iluminación, ni señalización, que causó accidente de tránsito – Elementos de procedibilidad de la acción de repetición - La acción de repetición y su interposición contra particulares – personas jurídicas de Derecho privado.  

Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2015 por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda porque no se encontró acreditado el pagó realizado por el INVIAS.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda y las pretensiones.

El Instituto Nacional de Vías -INVIAS- mediante apoderad, presentó escrito de demanda el 15 de agosto de 200, en ejercicio de la acción de repetición, contra la Sociedad Colombiana de Pavimentos – SOCOPAV LTDA en Liquidación, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Se condene a LA SOCIEDAD COLOMBIANA DE PAVIMENTOS SOCOPAV LTDA, antes, hoy SOCIEDAD COLOMBIANA DE PAVIMENTOS SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN, al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de mi mandante:

Primero: La suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($246.776.648,00) MONEDA CORRIENTE, correspondiente a lo pagado por la entidad en razón a la condena.

Segundo: Por la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOSIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON TRECE CENTAVOS ($39.462.876.13) MONEDA CORRIENTE, correspondiente al valor de intereses corrientes y moratorios pagados por la entidad en razón de la condena.

Tercero: Solicito la indexación o actualización de las sumas referidas de acuerdo con el I.P.C (índice de precios al consumidor) certificado por el DANE”.

2. Hechos de la demanda.

Narró la parte demandante los hechos que la Sala sintetiza así:

- En 1987 el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías -INVIAS- suscribió el contrato N° 0174 con la Sociedad de Ingeniería y Construcción LTDA -SICO LTDA- cuyo objeto era la construcción del sector La Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez de la carretera Troncal del Magdalena Medio.

- Tal contrato fue cedido por el contratista el 22 de junio de 1990, con la anuencia del Fondo Vial Nacional, a la Sociedad Colombiana de Pavimentos -SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN- el cual tenía como fecha de terminación el 30 de noviembre de 1995, de manera que éste se encontraba en ejecución para el día 26 de junio de 1995.

- El 26 de junio de 1995 hacia las nueve de la noche un grupo de familiares y amigos que regresaban de Santa Marta hacia Bucaramanga por la carretera Troncal del Magdalena Medio, a bordo del Renault 4 de placas IBE 287, color azul celeste entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander), cuando fueron sorprendidos en plena vía por un peligroso obstáculo: una máquina parqueada en plena carretera y en contravía, a oscuras y sin absolutamente ninguna señalización que indicara su proximidad a los automovilistas, como consecuencia del impacto resultaron heridos los ocupantes del vehículo.

- El 10 de noviembre de 1995 las víctimas del accidente de tránsito antes mencionado radicaron demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Santander para que se condenara al Instituto Nacional de Vías, a la Nación – Ministerio de Transporte, al municipio de la Sabana de Torres y al Departamento de Santander por los daños ocasionados como consecuencia del accidente de tránsito acaecido el 26 de junio de 1995.

- El 31 de enero de 2005 el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar en Descongestión dictó sentencia dentro de los distintos procesos de reparación directa acumulados (1995-11191, 1995-11192, 1995-11180, 1995-11185); donde declaró administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, por los hechos ocurridos el día 26 de junio de 1995 en la carretera Troncal del Norte a la altura de la vereda “La Moneda”, corregimiento “La Gómez”, entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander) y en consecuencia lo condenó a cancelar en la modalidad de daño emergente la suma de $7.277.094; en la modalidad de lucro cesante $2.105.505; $864.049; por concepto del daño a la vida de relación la suma equivalente a 100 SMLMV y por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 520 SLMLMV. Lo anterior bajo las siguientes consideraciones:

“las pruebas referidas (…) contra INVIAS son suficientes para determinar que efectivamente, en la vía mencionada se efectuaban trabajos por parte de la firma contratista y que la máquina que ocasionó el accidente se encontraba estacionada sin señalización alguna, ya que tanto en la inspección judicial (…) se puede establecer que la máquina ocupaba parte de la vía y que se encontraba en contravía; igualmente se valoró el testimonio del Inspector de Policía para el momento de los hechos (…) quien asegura que habiendo pasado unas horas antes por el sitio del accidente, observó que la máquina no tenía ninguna señalización. (…) La actitud del contratista SOCIEDAD COLOMBIANA DE PAVIMENTOS SOCOPAV LTDA, antes, hoy SOCIEDAD COLOMBIANA DE PAVIMENTOS SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN, al dejar maquinaria estacionada en la vía sin señalización alguna se constituyó en la causa del daño infringido a los accionantes y por ende en una conducta descuidada del agente Estatal (contratista SOCOPAV LTDA), causadora del daño a los indemnizados por INVIAS, daño que se hubiese podido evitar con diligencia y cuidado, apostando una adecuada señalización en el lugar, que por lo probado se echó de menos (…)”.

2.1 Fundamentos de derecho.

Invocó el artículo 6, 21 y 124 de la Constitución Política, la Ley 678 de 2001 y el artículo 72 de la Ley 270 de 1996.

3. Actuación procesal

3.1 El 3 de septiembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de repetición formulada por el INVIAS contra la Sociedad Colombiana de Pavimentos – SOCOPAV LTDA en LIQUIDACIÓN-, corrió traslado de la demanda y fijó el proceso en list.

3.2 El 10 de diciembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Santander comisionó al Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para que notificará personalmente al representante legal de la Sociedad Colombiana de Pavimentos – SOCOPAV LTDA en LIQUIDACIÓ, orden que fue reiterada el 15 de enero de 200. Sin embargo, el 12 de marzo de 2009 el Juzgado comisionado informó que no se pudo llevar a cabo la notificación pues en dicha dirección se encontraba el “Edificio Magnolios” en donde manifestaron no conocer a la sociedad demandad. El 20 de marzo el Juzgado Tercero Administrativo devolvió el despacho comisorio de la referencia por la imposibilidad de notificació.

3.3 El 2 de octubre de 2009 el Tribunal Administrativo de Santander ordenó emplazar a la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN-, tal como lo dispone el artículo 318 del C.P., emplazamiento que tuvo lugar el 3 de noviembre del 200 en el periódico “EL TIEMPO”, según consta en la certificación de fecha 8 de noviembre de 200.

3.4 El 15 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Santander designó como curador ad litem de la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓ, quien contestó la demanda y respecto de las pretensiones señaló que éstas solo podrán ser despachadas favorablemente en cuanto los supuestos de hecho del derecho aparezcan debidamente probados dentro del proces.

3.5 El 11 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Santander abrió a pruebas el proces.

3.6 El 11 de abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala Residual avocó conocimiento del presente proces, el 16 de junio de 2015 dio por terminada la etapa probatoria y, seguidamente, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara el concepto de rigo.

3.7 Esta oportunidad procesal fue aprovechada por el ente demandante quien solicit que se accedan a las pretensiones de la demanda pues se configura la conducta gravemente culposa de la contratista SOCOVAP LTDA en LIQUIDACIÓN, ya que dentro del proceso de reparación directa quedó demostrado que el accidente de tránsito que dio lugar a la condena en contra del INVIAS fue ocasionado por la máquina que esta sociedad dejó atravesada en la vía sin la señalización correspondiente.  

Por otra parte indicó que se le puede imputar la responsabilidad al contratista y está demostrado el pago de la condena por parte de INVIAS.

4. Sentencia de primera instancia

El 28 de septiembre de 2015 la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no se encuentra acreditado el pago efectivo de la condena, en razón a que la prueba idónea del pago debe provenir de algún documento que sea suscrito por la parte acreedora de dicho pago, o a su apoderado, de manera que se acredite con certeza que la obligación se encuentra debidamente cancelada y un paz y salvo.

5. El recurso de apelación

El 22 de octubre de 2015 el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia toda vez que no comparte la decisión del A qu, por las siguientes razones:

“(…) SEGUNDO: El apoderado de los accionantes (…) radicó con fecha16 de mayo del 2006, los documentos en el Instituto Nacional de Vías para el pago de la sentencia. El establecimiento público mediante acto administrativo contenido en la resolución 004892 del 18 de agosto de 2006, ordenó el pago de la sentencia referida y lo ordenó porque el apoderado de los demandantes aportó entre otros documentos: LA PRIMERA COPIA LA SENTENCIA QUE PRESTA MÉRITO EJECUTIVO, es decir se desprendió del título ejecutivo, de su tenencia, como prueba de pago a favor del INVIAS.

Precisamente con la demanda se anexó: fotocopia autenticada ante Notario Público de la sentencia del 31 de enero de 2005 con la constancia que presta mérito ejecutivo; del mismo modo se aportó copia auténtica de los autos del 4 de noviembre de 2005 y del 119 (sic) de abril de 2006 y al reverso con la constancia de ser primera copia que presta mérito ejecutivo: ENTONCES, SI LOS TÍTULOS ESTAN EN PODER DEL INVIAS PARA EL COBRO DE LA SENTENCIA DEL 31 DE ENERO DE 2014, ELLO ES PRUEBA IRREFUTABLE QUE EL REPRESTANTE DE LOS DEMANDANTES SE DESPRENDIÓ DE LOS TÍTULOS A FAVOR DEL INVIAS COMO PRUEBA DE PAGO.

Las pruebas indicadas obrantes al proceso apalancan la certificación de Tesorería de la entidad pública (FL86) que señala en forma clara que se acató la orden de pago de la sentencia impartida mediante acto administrativo contenido en la Resolución 004892 del 18 de agosto de 2006. Y que tal acatamiento se perfeccionó con el giro a favor del apoderado de la parte Demandante de cinco cheques del Banco Davivienda, los cuales suman el valor total de la obligación.

Ahora bien, para el establecimiento público los actos administrativos de ejecución contenidos en la Resolución 004892 del 18 de agosto de 2006 y la consecuente certificación de la Tesorería del INVIAS, se encuentra revestidos de la presunción de legalidad que le son connaturales, sin que de ellos entrañe ningún tipo de irregularidad que comporte una falsa motivación, abuso o desviación de poder, Infracción a las normas en que debía fundarse, o que se hubiesen expedido arbitrariamente, o en concreto una violación a la norma superior.

(…).

Dentro del plenario no existe cuestionamiento alguno de la parte demandada encaminada a desconocer el pago efectivo realizada por INVIAS de la sentencia.

El pago de la sentencia se efectuó con fecha 7 de septiembre del 2006, según toda la prueba arrimada al informativo y no solo la certificación de la tesorería.

(…).”

6. Actuación en segunda instancia

6.1 El 28 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandant, el cual fue admitido por esta Corporación el 22 de febrero de 201.

6.2 El 5 de abril de 2016 se corrió traslado por el término de 10 días a las partes procesales para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Públic para que rindiera su correspondiente concepto, oportunidad que no fue aprovechada por ninguna de las partes.

7. Concepto del Ministerio Público

El 10 de mayo de 2016 el Ministerio Público rindió el concepto N° 103/2015 donde indicó que se debe confirmar la sentencia del primera instancia toda vez que no se demostró el pago real o efectivo de la indemnización por parte del INVIAS, por lo tanto se torna improcedente la acción y releva al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a la sociedad demandada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Subsección de Descongestión del 28 de septiembre de 2015, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

La Sala precisa que a la acción de repetición que aquí se decide dio lugar el accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995, por el cual fue condenado el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2005 por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, por valor de $246.776.648,oo en total.

En atención a la fecha de los hechos antes mencionados, en materia sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991 y 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 198.

Asimismo se advierte que en materia procesal es aplicable la Ley 678 de 2001, toda vez que la demanda se presentó del 15 de agosto de 2008, esto es en vigencia de la mencionada le.

3. Aspectos procesales previos

3.1 Caducidad de la acción

En materia de caducidad de la acción de repetición, resulta aplicable el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 según el cual, la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad públic.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que en el evento en el cual no se hubiere pagado la condena respectiva, el término de caducidad se debe contabilizar desde el vencimiento de los 18 meses consagrado en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A., previsto para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta

Es decir, en tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar que la caducidad se produce al cabo de los dos años contados a partir del día siguiente al del pago total, pero siempre y cuando que ese pago sea oportuno, es decir dentro del plazo previsto en el acto o en la sentencia que lo imponga, o, en últimas, dentro de los 18 meses previstos en el artículo 177 del C.C.A., pues si ese pago total se hace con posterioridad, el término de caducidad empezará a correr indefectiblemente a partir del vencimiento del indicado en el acto o en la sentencia, o, a más tardar, al vencimiento de los 18 meses antes mencionado.

Y cuando se trata de un pago hecho por cuotas o instalamentos, si la cancelación de todas estas no se ha hecho en las oportunidades antes señaladas, el término de caducidad empezará a contarse de todas maneras una vez concluyan los plazos previstos para el pago en el acto o en la sentencia, o, en últimas, al vencimiento del término previsto en el artículo 177 del C.C.A. En síntesis, si el pago total no se ha hecho dentro de los plazos antes indicados, la caducidad empieza a correr ineludiblemente a partir del vencimiento de estos.

La posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado en innumerables providencias respecto de los requisitos para que proceda la acción de repetició, indica entre otras, que la entidad debe acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicia. Por tal razón no le es dable a la entidad el hecho de que quede a su discreción determinar el término de caducidad de la acción, cuando aquella está determinada en la ley.

La Corte Constitucional en sentencia C- 832 del 8 de agosto de 2001 expresó al respecto que:

“(…) el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa.

Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la Administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen.

(…) De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”. (Resaltado por fuera del texto original).

En el caso de autos se observa que la sentencia por medio de la cual se impuso una condena en contra del INVIAS, que dio lugar a la acción de repetición que hoy se estudia, quedó ejecutoriada el 9 de noviembre de 200, de manera que los 18 meses previsto para el pago se contabilizaron hasta el 9 de mayo de 2007.

Ahora bien, el pago de la condena impuesta en contra del INVIAS tuvo lugar el 8 de agosto de 2008, esto es, con posterioridad al vencimiento de los 18 meses dispuestos para la realización del pago, situación que obliga a contabilizar el término de la caducidad de la acción de repetición (2 años) a partir del vencimiento de los 18 meses, es decir, desde el 9 de mayo de 2007 hasta el 9 de mayo de 2009 y la demanda fue presentada el 15 de agosto de 2008. Dicho de otra manera, la demanda fue presentada dentro del término señalado por la ley.

3.2 Valor probatorio de la prueba trasladada

En el sub judice obra como prueba trasladada los testimonios rendidos dentro del proceso de reparación directa adelantado por Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías – Fondo Nacional de Caminos Vecinales – Departamento de Santander y municipio de Sabana Torres, donde se condenó al Instituto Nacional de Vías – INVIAS por los  hechos ocurridos el día 26 de junio de 1995 en los que resultaron lesionadas las demandantes.

La jurisprudencia de los últimos años del Consejo de Estad––, con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguiente: (i) los normativos del artículo 18 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ell, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C. [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad; (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoració; y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Naciona.

A su vez, como presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo, disciplinario, penal ordinario o penal militar se deben cumplir las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas “que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (ii) las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer; (iii) puede valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismo, siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinari; y, (v) cuando la parte demandada “se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo”.

En cuanto a las declaraciones rendidas ante las autoridades judiciales penales ordinarias [Fiscalía, Jueces Penales, Jueces de Instrucción Penal Militar], la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601] considera que “es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes –avalado por el juez- se quiso prescindir del aludido trámite. Este último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso […].

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando “establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar […] ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes […].Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben contrastadas con los demás medios probatorios “para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan, salvo que en dicha diligencia se haya juramentado al indagado, pues en este evento tendría el carácter y los efectos de prueba testimonial.

De otra parte, para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado es aquella según la cual en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito. No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la mism; (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructurar su defensa jurídic; (iii) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (iv) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la Liti.

Finalmente, si se trata de inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados desde procesos contenciosos administrativos, penales ordinarios o militares, o disciplinarios pueden valorarse siempre que hayan contado con la audiencia de la parte contra la que se aduce, o servirán como elementos indiciarios que deben ser contrastados con otros medios probatorios dentro del proceso.

Debe tenerse en cuenta que el Código General del Proceso en su artículo 174, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra que las “pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas […] La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. A dicha norma se integran los criterios anteriormente fijados, por lo que se puede afirmar una completa correspondencia del análisis realizado por la Sala con todo el universo normativo constitucional y legal de los medios probatorios que fueron trasladados.

Conforme a lo anterior, para la valoración de la prueba trasladada en los eventos de que no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser apreciada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligenci; salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesa.

Igualmente, podrán ser tenidos en cuenta en aquellos casos en que la parte contra la que se aducen coadyuve la petición del traslado de la prueba en la contestación de la demanda, los alegatos conclusión o cualquiera otro acto procesal.  

De otra parte, la Subsección considera necesario remitirse a la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que señaló la posibilidad de que el Juez valore aquellas declaraciones aun cuando no hayan sido ratificadas dentro del proceso que se pretenden hacer valer. Lo anterior, en atención a que hacer lo contrario, traería como consecuencia un defecto fáctico por exceso ritual manifiesto, para sustentar su posición el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

“(…) La Sala evidencia la ocurrencia de una falencia por parte del juez ordinario al obviar las alternativas que le ofrecía el ordenamiento jurídico, y que han sido delineadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral-, para subsanar la falta de ratificación de los testimonios extra juicio que el mismo funcionario adujo como necesaria. Tal omisión del juez ordinario, constituye un defecto que encuadra dentro de la categoría de la causal procedimental por exceso ritual manifiesto, que como consecuencia conllevó la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, con lo cual, se incurrió concomitantemente en un defecto fáctico. La Sala es consciente de la relevancia de la independencia en la actividad judicial, en especial en temas relativos a la valoración probatoria, no obstante, ello no es excusa para tomar decisiones superficiales ante la evidencia de hechos que necesariamente versan sobre la garantía de derechos sustanciales como el que en su momento reclamaba el señor, y que posteriormente se transfirió a su esposa, la ahora accionante, quien además (…)–.

En el mismo sentido, y de manera general la Corte Constitucional ha enfatizado que el juzgador debe dar prevalecía en el Estado Social de Derecho a la obtención del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad, así en recientemente en sentencia de unificació–, expresó lo siguiente:

“El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frio funcionario que aplica inflexiblemente la ley–, convirtiéndose en el funcionario – sin vendas – que se proyecta mas (sic) allá de las formas jurídicas para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiale. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material…

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial y con ello la realización de una justicia material”.

En efecto, es preciso destacar que la sentencia referida constituye un punto culmen del desarrollo jurisprudencial de esa Alta Corporación respecto del carácter marcadamente sustantivo, material y efectivo del derecho al acceso a la administración de justicia y el debido proceso (artículos 29 y 228 constitucionales) los cuales, más allá de las formas procedimentales, requieren un acento interpretativo con fundamento en la constitucionalización del derecho y la efectividad de los derechos fundamentales de quienes están trabados en un litigio.

La sentencia SU-768 de 2014 va más allá y deja en claro que el deber primario y fundamental de todos los funcionarios judiciales es el de guardar estricta fidelidad al texto y espíritu de la Constitución por encima de las disposiciones legales y/o reglamentarias; que es preciso comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales y el principio democrático para satisfacer los requerimientos que una sociedad como la nuestra exige, lo cual demanda de la judicatura un rol proactivo y volcado hacia la búsqueda de la verdad y de la aplicación y primacía del derecho sustancial sobre el forma.

De manera que, se valoraran por parte del Juez los testimonios practicados dentro del proceso de reparación directa trasladado a la presente acción, los cuales serán valorados junto con todo el acervo probatorio allegado al plenario, para así resolver el presente caso, siempre bajo la égida de la protección de los derechos fundamentales de las partes del proceso.

4. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencia los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetició.

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

4.1  La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

4.2 La existencia de una condena judicial, una conciliació, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflict.

4.3 El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalment suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

4.4 La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

La Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil:

“ARTICULO 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetició y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 7– y 7– del C. C. A., señal que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitarse a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Polític y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos o particulares que prestan un servicio público, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

5. La acción de repetición y su interposición contra particulares – personas jurídicas de Derecho privado.  

El ordenamiento jurídico ha observado con preocupación que el Estado colombiano viene siendo condenado por la justicia administrativa a pagar cuantiosas sumas de dinero por los daños causados con la acción o la omisión de sus agentes, en razón a lo cual se ha instituido la acción de repetición tendiente a establecer la responsabilidad de los servidores y funcionarios públicos para, así, recuperar las sumas de dinero pagadas por las entidades estatales.

Ahora bien, con relación a la normatividad que ha desarrollado la acción de repetición es conocido que ella se remonta, incluso, hasta antes de la expedición de la Constitución Política de 1.991, pues se encuentran como antecedentes, por ejemplo, el artículo 40 del Decreto 1400 de 1970 (C.P.C

, el artículo 194 y s.s. del Decreto Ley 150 de 1.97 

 y el artículo 290 y s.s. del Decreto Ley 222 de 198  que ya hacían referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, los dos últimos específicamente en eventos relacionados con la actividad contractual de la Administración.

Seguidamente, se profirió el Decreto 01 de 1.984 que, principalmente en los artículos 77 y 78, consagró lo referente a la acción de repetición, ya no frente a actividades concretas de la administración pública, sino que de manera genérica dispuso la responsabilidad de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y previó expresamente que ante sentencia condenatoria "la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”    

En su texto literal se lee:

“ARTÍCULO 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

 Posteriormente se dio la expedición de la Constitución de 1.991, en cuyo artículo 90 elevó a rango constitucional la acción de repetición, en el sentido de disponer que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Ahora, nuevamente en materia contractual se reguló la repetición en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en cuyo numeral 7º dispuso que “[s]in perjuicio del llamamiento en garantía, [las entidades estatales] repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual”.

La Ley 270 de 1.996 reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial y la Ley 446 de 1.998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor; atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción y fijó su término de caducidad.

 

Seguidamente, la Ley 678 del 4 de agosto de 2.001, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía y en su artículo 2º dispuso:

“ARTÍCULO 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial 

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. 

PARÁGRAFO 1º. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley. 

Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetició. 

PARÁGRAFO 2º. Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa.

PARÁGRAFO 3º. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

PARÁGRAFO 4º. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario. 

Y finalmente, la acción de repetición se incorporó en el Titulo III de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) como medio de control regulado por el artículo 142, que dispone:

“Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.”

Así las cosas, la acción de repetición se encuentra de vieja data regulada por el ordenamiento jurídico, como la derecho - deber que tienen las entidades estatales para recuperar el valor de las condenas que ha pagado como consecuencia del comportamiento doloso o gravemente culposo de sus agentes.

Ahora la acción de repetición se hace extensiva a los particulares que investidos de funciones públicas, con su actuar doloso o gravemente culposo, causen una condena en contra de la administración, esto en atención a que “es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, tales como: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado, en que el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.; b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales) el directo ejercicio de aquellas, sin que se vacié de contenido la competencia de la autoridad que las otorga, y sin que los particulares por el ejercicio de funciones públicas se conviertan en servidores públicos, siendo apenas evidente que el ejercicio de dichas funciones públicas implica un incremento de los compromisos  que estos adquieren  con el Estado y con la sociedad, y asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello conlleva  en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil.”

.

Entonces, en consideración a que el Estado, además de actuar por medio de sus funcionarios, también se vale de la colaboración de particulares que son investidos del ejercicio de funciones públicas, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos responsan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo.

Ahora bien sobre este aspecto no puede pasarse por alto que cuando el Estado se vale de particulares para el ejercicio de sus funciones o la prestación de los servicios públicos, ya sea por atribución legal o en desarrollo de la actividad contractual, u otra, no recurre exclusivamente a personas naturales o físicas sino que, por el contrario, en su gran mayoría opta por establecer sus relaciones con personas jurídicas que en razón a su estructura, organización o solides económica, entre otros, le brindan mayor seguridad en el desarrollo de las actividades encargadas.  

Es por ello que la Sala se pregunta ¿qué pasa cuando la acción de repetición debe ejercerse contra una persona jurídica porque el daño es consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus representantes o, simplemente, de sus dependientes, empleados o subcontratistas - persona natural?

Es así, que con relación a la interposición de la acción de repetición de las entidades estatales contra personas particulares, de derecho privado y de naturaleza jurídica, debe pronunciarse la Sala a fin de establecer su viabilidad, teniendo en cuenta que las normas vigentes sobre la materia prevén su procedencia contra los particulares que se hallan investidos o prestan funciones públicas y contra contratistas, sin especificar que se trate de personas físicas o jurídicas.    

Al efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 633 del Código Civil prevé que “se llama persona jurídica, una persona fictici

, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

En este orden de ideas, es sabido que el ordenamiento jurídico les reconoce a las personas jurídicas una serie de atributos de los que gozan las personas naturale, entre estos la capacidad jurídica o de goce, esto es idóneo para ser titular de derechos, así como para gozar de un patrimonio propio sin que sus derechos y obligaciones se confundan con los derechos y obligaciones de sus miembros.

Bajo este entendido, las personas jurídicas gozan de la capacidad para ser parte en un proceso y asumir las cargas y responsabilidades que de él se desprendan; y es por ello que procesalmente puede afirmarse la posibilidad de dirigir la acción de repetición contra una persona jurídica.

En efecto, el artículo 53 del Código General del Proceso, dispone:

“Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:

1. Las personas naturales y jurídicas.

2. Los patrimonios autónomos.

3. El concebido, para la defensa de sus derechos.

4. Los demás que determine la ley.”

En idéntico sentido el artículo 149 del Decreto 01 de 1984 (vigente para la época de los hechos) establecía que “las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos (…)”.

Esta normativa fue acogida por la Ley 1437 de 2011 (CPACA) en cuyo artículo 150, frente a la capacidad y representación de las entidades públicas y los particulares que cumplen funciones públicas y sostiene la posibilidad de obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos.

De manera que, no existe discusión alguna frente al derecho de las personas jurídicas para comparecer como demandadas dentro del proceso judicial o medio de control de “repetición”, por supuesto a través de sus representantes.

Sin embargo el asunto se torna menos pacifico frente a la valoración subjetiva que implica la calificación de la conducta del particular – persona jurídica- como dolosa o gravemente culposa, que causa un daño de donde se desprende una condena patrimonial en contra de la administración.

En respuesta a la problemática, algunos operadores jurídicos pueden llegar a considerar que la demanda de repetición debe incoarse contra un particular, persona natural que no jurídica, en razón a que para la prosperidad de la pretensión de repetición se exige, entre otros, la  demostración de que el funcionario, ex – funcionario o el particular  actuó con dolo o culpa grave, elemento éste de carácter subjetivo que a priori podría llevar a afirmar que su evaluación se verifica únicamente frente a la conducta de un individuo físico que no ficticio.  

Pues bien, la Sala en esta oportunidad se aparta de esa apreciación para avanzar en una valoración más objetiva y amplia que vincula la responsabilidad de las personas jurídicas en sede de repetición, en un escenario de culpa o dolo probados, esto es, que no propicia la presunción de culpa o dolo, a menos que se halle en los eventos presuntivos descritos en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001.  

En efecto, aunque las personas jurídicas son entes completamente distintos de las personas que las constituyen, debe preverse que toda persona jurídica se encuentra constituida y desarrolla su actividad social o económica a través de individuos o personas físicas.

Teniendo en cuenta este razonamiento y la capacidad que el ordenamiento le otorga a las personas jurídicas, éstas son responsables de los hechos y actos en que concurran como causa de la conducta o comportamiento de las personas a través de las cuales desempeña sus actividades, ya sea que éstos tengan o no el poder de representación o se trate de simples dependientes o subordinados.

Ahora bien, ante el planteamiento de problemas como el que aquí se vislumbra el Derecho Administrativo ha acudido a las elaboraciones iusprivatistas que permiten entender la complejidad de situaciones en donde se involucra la responsabilidad subjetiva de las personas jurídicas.

Es así como se ha acudido a las tesis básicas de la teoría general del derecho privado, tales como las teorías de la ficción, de la negación, de la realidad, de la dupla personalidad y del órgano. Concepciones que de una u otra manera se incorporan a la doctrina del derecho público como sustentos invaluables para la discusión sobre la naturaleza jurídica de las entidades del Estado y, en este caso, de los particulares que prestan funciones o servicios públicos bajo la figura de la persona jurídica.

Y llama la atención para los efectos prácticos que aquí se proponen la elaboración presentada por la teoría de los órganos u organicista, acogida por el Derecho administrativo y expuesta por el brasileño Themístocles Brandão Cavalcanti, principalmente para explicar la personalidad jurídica del Estad.

La teoría fisiológica de los poderes o teoría de los órganos u organicista cuyo principal exponente es Gierke, presenta a los entes colectivos como personas dotadas, al igual que el ser humano, de una potestad propia de querer que la hace capaz de ser sujeto de derecho.

Adicionalmente, la teoría organicista expone la composición de las personas jurídicas como un organismo complejo estructurado en diferentes partes, constituido de elementos que representan verdaderas unidades autónomas a través de las cuales ejerce sus funciones o actividades sociales o económicas.

Dicho de otra manera, así como a los individuos tienen una personalidad individual porque forman un organismo dotado de una estructura física y psíquica a quien el orden jurídico le reconoce voluntad para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones y deberes, las personas colectivas constituyen también un organismo, pero ya no un organismo individual sino un organismo social, compuesto por personas individuales que conforman su estructura, por lo cual este organismo también es dotado de voluntad y personalidad.

Así las cosas, las personas jurídicas deben responder por los daños ocasionados por el hecho u acto de los individuos que ejercen o participan en el desarrollo de su objeto social, ya sea a título de dolo o culpa, pues no existe ninguna razón para exonerar de responsabilidad patrimonial al ente colectivo.  

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado:

“La persona jurídica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree esta subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas. Porque allí “no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos”. En materia de derechos fundamentales, tal elemento del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes normativos de cualificación, a saber: i) el imperativo de legalidad constitucional establecido para los particulares en el art. 6º C.P., ii) el carácter inalienable de los derechos en el art. 5º C.P., iii) los deberes del artículo 95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del derecho (núm. 4º y 1º); finalmente iv) los criterios amplios de interpretación que admiten las fórmulas previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Es decir, que la responsabilidad de las personas jurídicas con ocasión de los actos que puedan constituir vulneración de los derechos fundamentales, se imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados por la persona jurídica misma.

Ahora bien, de vuelta en la valoración de la condición subjetiva de una actuación dolosa o gravemente culposa, debe preverse que incluso en el ámbito del Derecho penal, los distintos ordenamientos jurídicos se adentran en la aceptación de la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a los entes sociale

, en atención a que ellos cuentan con identidad, propia y con una cabeza que toma las decisiones y unos órganos que las ejecutan.  

De modo que si el Derecho penal está abierto a esta posibilidad, pese a su carácter eminentemente sancionador, mucho más debe hacerlo el Derecho de la responsabilidad civil que no pretende aplicar una penal sino, simplemente, resarcir un daño.

A la sazón, debe preverse que para los efectos que interesan a la acción de repetición, la valoración de la culpa grave o el dolo recae necesariamente sobre la actuación o comportamiento desplegado por un empleado o subordinado de la persona jurídica, ya sea que éste actúe como cabeza, en ejercicio de la representación o toma de decisiones, o como un órgano ejecutor que desarrolla las labores o actividades económicas propias de la empresa u objeto social.  

Bajo este entendido, resulta forzoso concluir que en aquellos eventos en que un individuo - órgano de la persona jurídica particular que presta una función o servicio público – con su actuar gravemente culposo o doloso causa un daño antijurídico del cual se desprende una condena en contra de la administración pública, es la persona jurídica en cuyo provecho se desarrolla la actividad social quien debe responder patrimonialmente ante el Estado que indemnizó el daño consecuencia de su actuar.      

Dicho de otra manera, la culpa grave o el dolo cometido por un individuo en el desarrollo del objeto social o actividad económica de una persona jurídica que ejerce funciones públicas, le es atribuible a ésta para efectos de la acción de repetición, toda vez que la labor desarrollada por aquel obedece a una relación de subordinación y se desempeña en provecho y bajo la autoridad del ente social que, en todo caso, se encuentra sujeto a la observancia del deber de vigilancia y control.   

Asimismo, frente a la responsabilidad de la persona jurídica y cada uno de sus miembros o subalternos debe observarse lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil, según el cual:

“ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.”

Entonces, surge entre la persona jurídica y su subalterno una responsabilidad solidaria frente al Estado que se vio sometido al pago de una condena (perjuicio procedente del dolo o la culpa grave cometida).

Adicionalmente, debe preverse que frente al Estado surge la responsabilidad solidaria entre el empleado- subordinado y el empleador-persona jurídica, porque los dos concurren en la causación del daño (condena en contra del Estado), el primero lo hace directamente con su acción u omisión gravemente culposa o dolosa, y el segundo participa indirectamente por cuanto es quien desarrolla la obra o actividad económica en cuya ejecución se causó el daño y de la cual deriva un provecho particular.

Dados los argumentos anteriores, si la legislación prevé que el Estado podrá repetir lo pagado con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, que tuvo lugar como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un particular en ejercicio de funciones públicas, no se entendería que quedarán exoneradas de tal responsabilidad las personas jurídicas particulares que ejercen una función pública, pues de cualquier manera debe atenderse la máxima según la cual “donde existe la misma razón de hecho ha de imponerse la misma solución en derecho”.  

De no ser así, se caería en la incongruencia de suponer que existe una personas que puede causar daños, reparados por la administración pública, cuya responsabilidad civil individual quede en impunidad y afecte de manera negativa el patrimonio económico del Estado.

Por lo expuesto es claro que la acción de repetición procede contra personas jurídicas cuando estas ejercen funciones públicas, pues ellas pueden ser parte en cualquier proceso y la conducta dolosa o gravemente culposa de sus subalternos en el desarrollo del objeto social les resulta atribuible.

6. Medios probatorios – hechos probados

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba a los cuales se les confiere el mérito probatorio conforme a la ley y a la jurisprudenci:

Copia del contrato número 0174 de 10 de junio 1987 suscrito por el Ministro de Obras Públicas y Transporte como contratante y la Sociedad de Ingeniería y Construcción Ltda. “SICO LTDA” como contratista cuyo objeto era que “El Contratista se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras para construcción del sector La Lizama – Quebrada Santos Gutiérrez, de la Carretera La Lizama – San Alberto, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por el FONDO VIAL  y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato (…)” el plazo del contrato quedo establecido así “ EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los veinticuatro meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento. (…) Podrá suspender temporalmente la ejecución del contrato por circunstancias de fuerza mayor o de caso fortuito. El tiempo de suspensión no se computará en el plazo del contrato.

Copia del anexo del contrato número 0174 10 de junio 1987 en el cual se describe las actuaciones que realizaría la contratista para dar cumplimiento al contrato de la referenci.

Otrosí de 8 de febrero de 1989 por medio del cual se adicionó la cláusula octava del contrato No. 174 de 1987 en lo atiente a las actas de obra, avance sobre materias primas, ajustes y pagos al contratist.

Copia del contrato Nº 460 del 6 de septiembre de 1989 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal hasta el 30 de junio de 1990.

Copia del contrato Nº 0388 del 22 de junio de 1990 mediante el cual la sociedad contratista Sociedad de Ingeniería y Construcción Limitada –SICO LTDA le cedió el contrato a la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA el contrato principal número 174 de 1987 previa autorización del Fondo Vial Nacional en el cual establecieron las siguientes cláusula:

“PRIMERA: Que el FONDO VIAL NACIONAL y EL CEDENTE, celebraron el contrato principal número 174 de 1987 y adicional número 460 de 1989. SEGUNDA: Que mediante oficio del 8 de mayo, EL CEDENTE solicitó al FONDO VIAL NACIONAL autorización para ceder dicho contrato, habiéndose obtenido visto bueno de la señora Ministra de Obras Públicas y Transporte para el efecto. TERCERA: Que el contrato 174 de 1987 prevé la posibilidad de cesión del mismo, previo consentimiento del FONDO VIAL NCIONAL. CLÀUSULA PRIMERA: OBJETO. EL CEDENTE cede en favor del CESIONARIO de acuerdo con sus estipulaciones propias, la totalidad de los derechos y obligaciones que le corresponden en el contrato principal Nº.174 de 1987 y adicional, celebrados con EL FONDO VIAL NACIONAL, cuyo objeto es la construcción del Sector La Lizama Quebrada Santos Gutiérrez; de la carretera La Lizama – San Alberto. CLAUSULA SEGUNDA: ACEPTACIÓN. – EL CESIONARIO acepta la cesión y declara conocer en su totalidad las estipulaciones del contrato principal y adicional y el estado de las obligaciones y los derechos que a la fecha de la firma de este contrato existen (…) todos sus derechos y obligaciones ante el FONDO VIAL NACIONAL.- PARAGRAFO: Así mismo EL CESIONARIO declara conocer el alcance y consecuencias de las obligaciones y limitaciones impuestas por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en auto de fecha 25 de mayo de 1989 y comunicados al FONDO VIAL NACIONAL, el 23 de mayo de 1990 el cual dispuso: “el embargo y retención de los saldos definitivos que le correspondan a la sociedad demandada, (…)”.

Copia del contrato Nº 429 del 26 de junio de 1990 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de junio de 1991.

Copia del contrato Nº 372 del 29 de mayo de 1991 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de enero de 1992.

Copia del contrato Nº 1091 del 31 de diciembre de 1991 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 15 de febrero de 1993 y adicionar su valor en la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO DIESICIETE PESOS CON O8/100 (484´3334.117.02) MONEDA CORRIENTE, para un total de DOS MIL OCHECTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS COHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS ONCE PESOS CON 20/100 (2.086.689.911.20) MONEDA CORRIENTE.

Copia del contrato Nº 035 de 11 de febrero de 1993 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 15 de febrero de 1994. PARAGRAFO: Para efectos de la aplicación de la ley 6ª de 1992 y sus Decretos Reglamentarios, la utilidad del CONSTRATISTA es del cuatro (4%).

Copia del contrato Nº 626 del 19 de julio de 1993 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de doscientos noventa y ocho millones trescientos veintinueve mil trescientos cincuenta y cinco pesos con sesenta y un centavos ($298.329.355.61) moneda corriente”.

Copia del contrato Nº 009 del 10 de febrero de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal hasta el 30 de julio de 1994.

Copia del contrato Nº 189 del 22 de abril de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “adicionar el contrato principal citado en la suma de CUATROCIENTOS NOVETA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL NOVENTA Y DOS PESOS (497.215.592.68) MONEDA CORRIENTE, (…).

Copia del contrato Nº 392 del 15 de julio de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 31 de enero de 1995. Parágrafo. Para efectos de la aplicación de la Ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios la utilidad del CONTRATISTA es del cuatro por ciento (4%) (….

Copia del contrato Nº 0916 del 29 de diciembre de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 30 de julio de 1995 y adicionar su valor en la suma de trescientos veintiocho millones ciento sesenta y dos mil doscientos noventa y un pesos con 17/100 ($328.162.291.17) moneda corriente (…).

Copia del contrato Nº 0324 del 10 de abril de 1995 mediante el cual se adiciona el valor en la suma de $372.911.694, 51 del contrato principal número 0174 10 de junio 198.

Copia del contrato Nº 0835 del 14 de julio de 1995 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 30 de septiembre para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de septiembre de 1995.

Copia del contrato Nº 13 del 29 de septiembre de 1995 mediante el cual se adiciona el contrato principal número 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de noviembre de 1995.

Copia auténtica de la sentenci proferida el 31 de enero de 2005 por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César, con constancia de estar debidamente ejecutoriada, la cual se dictó dentro de la acción de reparación directa promovida por la señora Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Instituto Nacional de Vías – INVIAS y otros, en donde resultó administrativa y patrimonialmente responsable el INVIAS por los perjuicios ocasionados a los  demandante por el accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995 en la carretera Troncal del Norte a la altura de la vereda La Moneda, corregimiento La Gómez entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander), cuando el vehículo en el que viajaban las víctimas colisionó con una máquina pesada que se encontraba en la carretera, en contravía y sin ninguna señalización.

En consecuencia de lo anterior el INVIAS fue condenado al pago de la suma total de $246.776.648,oo.

Copia del Memorando N° OAJ 70089 del 31 de diciembre de 200 mediante el cual los miembros del comité de Defensa Judicial y Conciliación decidieron, de acuerdo al soporte jurídico aportado, iniciar acción de repetición contra la contratista SOCOPAV LTDA., toda vez que “A folio 10 de la parte considerativa de la sentencia, señala que el accidente fue ocasionado por una máquina pavimentadora dejada en la vía sin ninguna señalización que advirtiera la presencia en la vía y relaciona el Oficio N° 0038 de INVIAS, donde se informó “el Instituto Nacional de Vías mediante Contrato N° 174 de 1987 suscrito por la firma SOCOPAV LTDA, efectúo la construcción del sector la Lizama – Quebrada Santos Gutiérrez de la carretera de la Troncal del Magdalena Medio, cuyo vencimiento fue el 30 de noviembre de 1995, en consecuencia el día 26 de junio de 1995 se encontraba en ejecución el mencionado contrato. En la fecha anotada es decir el 26 de junio de 1995, el contratista SOCOPAV Ltda. tenía maquinaria en el sector contratado. Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que era una obra ejecutada por INVIAS mediante contrato y deja la responsabilidad del fallo en cabeza de INVIAS (…) Relaciona algunas pruebas adicionales, que refuerzan el hecho de las obras que se adelantaban en la vía por parte del contratista de INVIAS, como el testimonio del Inspector de policía, de Sabana de Torres donde da cuenta que (…) cuando se hizo presente para elaborar el croquis del accidente de la demanda, se hicieron presentes trabajadores de PAVING y después del accidente ya habían colocado unas vallas o especies de portillos de cuatro peldaños con pintura amarilla y negra, señalización que no existía”.

Copia del acta extraordinaria N° 24 del Comité Judicial y Conciliación del Instituto Nacional de Vías en la cual se hizo constar que sí procedía la acción de repetició–.

Certificado original del 25 de febrero de 2008 de la Cámara de Comercio de Bogotá de la Sociedad Colombiana de Pavimentos SOCOPAV la cual se halla disuelta por vencimiento del termino de duración y, en consecuencia, en estado de liquidación a partir del 30 de mayo de 200.

Copia de la Resolución N° 004892 del 18 de agosto de 200 del Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías “por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia de reparación directa y se ordena realizar el pago a la señora BEATRIZ ARCINIEGAS DE CADENA Y OTROS”, en el parágrafo primero dentro de dicho acto administrativo se dice que de conformidad con el poder otorgado se le canceló una parte al apoderado de los demandantes.

Obran las liquidaciones que para el pago de la sentencia de reparación directa realizó la Oficina Asesora Jurídic.

Certificación original del 13 de agosto de 2008 emitida por la Tesorería del Instituto Nacional de Vía la cual reza que el 18 de agosto de 2006 pagó a OSCAR HUMBERTO GÓMEZ GÓMEZ los siguientes cheques, en cumplimiento de la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y César el 3 de enero de 2005:

“

Beneficiario	Número de Orden de Pago	Numero de Cheque [y fecha]	Valor Neto pagado
Nubia Cadena Arciniegas	12513	368 Davivienda del 2006-09-07	$55.133.695.29
Mercedes Arévalo Pérez	12514	369 Davivienda del 2006-09-07	$89.503.609.24
Luz Marina Cadena Arciniegas	12517	372 Davivienda del 2006-09-07	$35.400.554.90
Beatriz Arciniegas de Cadena	12516	371 Davivienda del 2006-09-07	$$35.400.554.90
Luz Marina Cadena de Arciniegas (en representación de la menor de edad María Juliana Reyes Cadena)	12515	370 Davivienda del 2006-09-07	$35.400.554.90
Mercedes Arévalo Pérez (Representación menor de edad Camilo Andrés López Arévalo)	380 Davivienda del 2006-09-07		$35.400.554.90
		TOTAL	$286.239.524.13

(…)”.

Memorando N° OAJ 10420 del 4 de marzo de 200 mediante el cual se remiten los documentos para iniciar la acción de repetición, los cuales son los contratos suscritos entre el Fondo Vial hoy INVIAS y la sociedad demandada N° 0174de 198; otro sí al contrato N° 0174 de 1987; entre otros y el contrato de cesión N° 0388 de 1990.

Acta de archivo del contrato N° 0174-87 del 25 de enero de 1999, donde consta que dicho contrato se archivó definitivamente y que la terminación del mismo tuvo lugar el 30 de noviembre de 199.

Copia del ofici N° SGT – 00272 del 9 de enero de 1997, donde INVIAS informa al Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de reparación directa que: “El día 26 de junio de 1995, se encontraba vigente el contrato N° 174-87celebrado con la compañía Socopav Ltda. para la construcción y pavimentación de la carretera La Lizama – Quebrada Santos Gutiérrez del K0+000 al K49+000, perteneciente a la Troncal del Magdalena Medio. (…) La red vial a cargo de INVIAS comprende solo las carreteras denominadas como Troncales y Transversales y algunos accesos a capitales, por lo tanto la vía al corregimiento “La Moneda” está excluida de la mencionada red”.

Testimonio rendidos dentro de la acción de reparación directa del 8 de abril de 1995 por personas que presenciaron los hechos quienes describen la manera como ocurrió el accidente de tránsito al chocar un vehículo con una máquina de pavimentar que se encontraba mal parqueada en la carretera, en un sitio oscuro y sin ninguna señalización, los daños sufridos por el automotor y las heridas sufridas por los pasajeros.

7. El caso en concreto

Se analizará si en el sub judice hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN-, teniendo en cuenta sí, de acuerdo con el material probatorio recaudado se cumplieron los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

7.1 Respecto del primer requisito, (calidad del agente) se encuentra probado que la sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN-, para el momento de los hechos fungía como contratista del Instituto Nacional de Vías.

Lo anterior, por cuanto reposa en el acervo probatorio copia auténtic del contrato de cesión número 0388 de 1990 por medio del cual se cede el contrato principal número 174 de 1987 “para la construcción del Sector La Limaza – San Alberto”, suscrito entre la Sociedad de Ingeniería y Construcción Limitada – SICO LTDA., en calidad de cedente y la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA- en calidad de cesionario.  

Por otra parte obr copia del oficio 00272 del 9 de enero de 1997 dirigido al Tribunal Administrativo de Santander suscrito por el Secretario General Técnico del Instituto Nacional de Vías en el que indicó que “el día 26 de junio de 1995, se encontraba vigente el contrato Nº 147-87 celebrado entre la compañía SOCOPAV Ltda. para la construcción y pavimentación de la carretera La Lizama – Quebrada Santos Gutiérrez del K0+000 al K49+000, perteneciente a la Troncal del Magdalena Medio”.

Con fundamento en las pruebas aportadas encuentra la Sala que la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA-, fungía como contratista del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, de manera que se trata de una persona jurídica de derecho privado que ejercía funciones públicas en cuanto prestaba un servicio público esto es la construcción y mantenimiento de una vía pública de carácter nacional.

7.2 Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentenci del 31 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César con constancia de estar debidamente ejecutoriada, la cual se dictó dentro de la acción de reparación directa promovida por la señora Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Instituto Nacional de Vías – INVIAS y otros, dentro de la cual resulto condenado INVIAS a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes en razón del accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995 en la carretera Troncal del Norte a la altura de la vereda “La Moneda”, corregimiento “La Gómez” entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander), donde el vehículo en que viajaban las víctimas colisionó con una máquina pesada que se encontraba en la carretera, en contravía y sin ninguna señalización.

Así las cosas, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

7.3 Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, debe recordarse que la entidad demandante allegó los siguientes documentos:

1. Copia de la Resolución N° 004892 del 18 de agosto de 200 del Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías “por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia de reparación directa y se ordena realizar el pago a la señora BEATRIZ ARCINIEGAS DE CADENA Y OTROS”, en el parágrafo primero dentro de dicho acto administrativo señala que de conformidad con el poder otorgado se le canceló al apoderado de los demandantes la suma reconocida a estos.
2. Copia del acta de liquidación Nº 004892 del 18 de agosto de 2006 emitida por la Oficina Asesora Jurídica – Liquidación para pago de sentencias de reparación directa en las cuales se establece la liquidación de los perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante y morales que se le reconoció a cada uno de los demandantes más los intereses corrientes y moratorio.
3. Certificación original del 13 de agosto de 2008 emitido por la Tesorería del Instituto Nacional de Vía la cual reza que el 18 de agosto de 2006 pagó a OSCAR HUMBERTO GÓMEZ GÓMEZ, abogado de los demandantes en acción de reparación directa, los cheques correspondientes al cumplimiento a la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander, y César el 3 de enero de 2005.

Relación de cheques:

Beneficiario	Número de Orden de Pago	Numero de Cheque [y fecha]	Valor Neto pagado
Nubia Cadena Arciniegas	12513	368 Davivienda del 2006-09-07	$55.133.695.29
Mercedes Arévalo Pérez	12514	369 Davivienda del 2006-09-07	$89.503.609.24
Luz Marina Cadena Arciniegas	12517	372 Davivienda del 2006-09-07	$35.400.554.90
Beatriz Arciniegas de Cadena	12516	371 Davivienda del 2006-09-07	$$35.400.554.90
Luz Marina Cadena de Arciniegas (en representación de la menor de edad María Juliana Reyes Cadena)	12515	370 Davivienda del 2006-09-07	$35.400.554.90
Mercedes Arévalo Pérez (Representación menor de edad Camilo Andrés López Arévalo)	380 Davivienda del 2006-09-07		$35.400.554.90
		TOTAL	$286.239.524.13

(…)”.

Así las cosas, contrario a lo manifestado por el A quo, la Sala encuentra demostrado que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y César.

7.4 Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Bajo las precisiones efectuadas en la parte conceptual de esta providencia le corresponde a la Sala analizar con el material probatorio obrante en el plenario, sí se encuentra probado el supuesto fáctico presentado por la entidad demandante, esto es, que el accidente fue ocasionado por el estacionamiento de una maquinaria pavimentadora en la carretera, del sector la Lizama – Quebrada Santos Gutiérrez de la carretera Troncal del Magdalena Medio, donde se llevaba a cabo la construcción de la obra contratada entre el INVIAS (demandante) y la firma Socopav Ltda (demandada), quien en una actitud gravemente culposa y descuidada dejó la maquinaria en la vía sin señalización y en contravía.

7.4.1 Hechos probados que dieron lugar a la condena en contra del Estado, atribuidos a la contratista Socopav Ltda.

Con relación a estos hechos, la sentenci del 31 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César proferida dentro de la acción de reparación directa promovida por la señora Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Instituto Nacional de Vías – INVIAS y otros, condenó al INVIAS a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes en razón del accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995 en la carretera Troncal del Norte a la altura de la vereda “La Moneda”, corregimiento “La Gómez” entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander), por cuanto encontró demostrado que:

- En la mencionada vía se realizaban trabajos en ejecución del contrato de obra No. 0174 suscrito el 10 de junio de 1987 entre SICO Ltda y el Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Hoy INVIAS).

Al respecto debe preverse que conforme se desprende de la Cesión No. 0388 de fecha 22 de junio de 1990, suscrita entre SICO Ltda y SOCOPAV Ltda, el contrato de obra pública inicial fue cedido, previa autorización de la contratante, a la sociedad Socopav Ltda (hoy demandada). Contrato de Cesión que obra dentro del proceso de repetición que aquí se analiza a folio 200 del C. 1.

- Asimismo se halló demostrado que el accidente fue ocasionado por una maquina pavimentadora que se encontraba estacionada en el lugar de la obra y sobre la vía sin señalización alguna y en sentido contrario.

- Y también se probó dentro del proceso de reparación directa que contra la maquinaria ubicada en la vía colisionó el vehículo Renault 4, de placas IBE 287, en el que se transportaban las víctimas Beatriz Arciniegas, Mercedes Arévalo, Camilo Andrés López, Nubia Cadena Arciniegas, Mariela Vega de Herrera y María Juliana Reyes Cadena, quienes sufrieron lesiones físicas cuya reparación dio lugar a la condena en contra del INVIAS.

Es entonces en razón de esta condena, y en atención a los hechos probados dentro del proceso de reparación directa que la entidad actora, tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, insistió en que la sociedad demandada debería ser condenada al reembolso de la indemnización por ella pagada, por cuanto su conducta fue gravemente culposa al dejar la maquinaria estacionada en la vía sin señalización alguna, lo que constituyó la causa eficiente del daño infringido a los demandantes dentro del proceso de reparación directa y, por ende, incurrió en una conducta gravemente descuidada y negligente que ocasionó los daños que tuvo que reparar el INVIAS, daño que pudo evitarse si la contratista hubiese actuado con prevención y cuidado.

Al respecto vale recordar que las decisiones judiciales conforman una realidad jurídica y material que puede servir para acreditar un hecho en un proceso posterior, ya que una vez ejecutoriadas tienen a su favor una presunción de verdad, contra la cual el interés público no admite pruebas de ninguna clase, a excepción de los recursos extraordinarios.

Sobre el particular ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:

“(…) las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la triple presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho.

Y lo anterior es lógico, pues de nada servirán las decisiones judiciales, si los litigantes conservan siempre la facultad de suscitar discusión sobre el acierto de sus sentencias.

Frente a este asunto también se ha pronunciado la Corte Constitucional, en innumerables ocasiones, donde sostiene que “Base fundamental del orden jurídico y garantía de los derechos ciudadanos es la inmutabilidad de la sentencia ejecutoriada, que los legisladores han reconocido y aceptado mediante la consagración positiva del principio de cosa juzgada. Fundado en la presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo definitivo, el anterior postulado no es sin embargo, absoluto, toda vez que se admite la discusión de los fallos judiciales mediante los recursos extraordinarios, tales como el recurso de revisión extraordinaria.

Así las cosas, las decisiones judiciales conforman una realidad jurídica y material que puede servir para acreditar un hecho en un proceso posterior. Sin embargo, para que no se crea que el citado fallo judicial se tiene como única prueba, adicionalmente debe preverse que con relación a la ocurrencia del accidente, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar quedaron probadas en la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César, la contestación a la demanda, además de señalar frente a cada uno de los hechos “me atengo a lo que resulte probado”, concretamente frente al hecho dos y tres, donde se habla de las circunstancias establecidas en el fallo de reparación directa,  expresamente admitió que “es cierto”.

Para mayor claridad se transcriben los hechos admitidos como ciertos:

“SEGUNDO: (…) “el día 26 de junio de 1995 hacia las 9 de la noche, un grupo de familiares y amigos regresaba de Santa Marta hacia Bucaramanga por la carretera troncal del Magdalena Medio, a bordo del vehículo Renault 4 de placas IBE 287, color azul celeste, modelo 1978, cuando a la altura de la vereda “La Moneda” corregimiento de la Gómez, entrada a Puerto Nuevo, compresión municipal de Sabana de Torres (Santander) fueron sorprendidos con la súbita y absurda aparición en plena vía de un peligroso obstáculo: Una pesada maquina parqueada en plena carretera, a oscuras y sin absolutamente ninguna señalización que indicara su proximidad a los automovilistas.

TERCERO: La Sala de Descongestión advierte que el accidente fue ocasionado por el estacionamiento de una maquinaria (pavimentadora) en la carretera, sin ninguna señalización que advirtiera su presencia en la vía, pues según respuesta al oficio No. 0038 rendido por el Instituto Nacional de Vías (folio 307 expediente 11191-1995) donde se informa que: El Instituto Nacional de Vías mediante contrato No. 174 de 1987 suscrito con la firma Socopav Ltda., efectuó la construcción del sector La Lizama – Quebrada Santos Gutiérrez de la carretera troncal del Magdalena Medio, cuyo vencimiento fue el 30 de noviembre de 1995, en consecuencia el día 26 de junio de 1995 se encontraba en ejecución el mencionado contrato. Que en la fecha anotada el contratista Socopav Ltda tenía maquinaria en el sector contratado”.  

No conformes con los hechos establecidos en el proceso de reparación directa, aceptados como ciertos por la sociedad demandada en su contestación a la demanda, obran dentro del plenario los testimonios trasladados del mencionado proceso, los cuales fueron solicitados en la demanda de repetición y decretados por el Tribunal A quo, donde, luego de elevar la solicitud de la prueba en reiteradas ocasione ante el Magistrado de conocimiento, resultaron allegados al plenario, sin oposición u objeción de la demandada,

Se citan los testimonios enunciados, únicamente, a título de corroboración por cuanto en ellos se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente, las cuales, se itera, ya quedaron probadas en el proceso de reparación directa, dieron lugar a la condena y fueron aceptadas como ciertas en la contestación a la demanda, de manera que su certeza no se discute.

-Testimonio de la señora Nubia Cadena Arciniegas quien iba conduciendo el vehículo que colisionó con la máquina que se encontraba en la vía indicó que “cuando de pronto veo un obstáculo en la vía trate de esquivarle pero alcanzó hacer impacto con el guarda barro, inicialmente ni sabía que era simplemente era una mole grande, ya que no tenía ninguna señalización (…) apareció el celador de la máquina con la que me estrelle, cuando le reclame de la señalización me dijo que había colocado una piedra delante de la máquina, pero las había colocado demasiado cerca la misma, cuando yo gire la dirección para esquivar choque golpee una de las piedras y además eso no es señalización, (…) me regrese a Sabana de Torres a recoger el carro y hablar con los dueños de la máquina (…) pavimentadora (…) (indicó que interpuso un denunció y que) con el Inspector nos trasladamos hasta el sitio del choque, y él me informo de que ese mismo día del accidente él les había advertido el peligro de dejar esa máquina ahí, lo cual no era la primera vez que ellos lo hacían, pero no hicieron caso y no señalizaron la máquina, (…”

-Testimonio de la señora Beatriz Arciniegas de Cadena quien también iba dentro del vehículo que se estrelló con la maquina paviemantadora manifestó que esta no tenía ninguna señalización y que la vía estaba muy oscura.

-Testimonio del Luz Marina Cadena Arciniegas quien manifestó que también viajaba dentro del vehículo que se accidentó con la máquina que se encontraba en la vía junto a la pavimentadora solo habían unas piedras pero no había ninguna señal de transito que advirtiera el peligro.

-Testimonio del señor Ricardo Florez Martíne quien indicó que para la fecha de los hechos, esto es, para el 26 de julio de 1995 fungía como Inspector de Policía y que en ese día “observamos que entre la vereda la Gómez y la moneda se estaban efectuando unos trabajos de pavimentación y comentamos que era un peligro que dichas máquinas estuviera sobre la vía sin ninguna señalización, (…) que de pronto iría a ocurrir un accidente. Al otro día a eso de las seis de la mañana fue necesario ir de nuevo al sitio (…) observamos el carro (…) en una topografía quebrada en donde había poca visibilidad se había estrellado con la máquina pavimentadora y volvimos a notar que seguía sin ninguna señalización (…) a las dos de la tarde cuando la persona que conducía el vehículo se presentó al Despacho para que se levantara el accidente de tránsito, cuando nosotros llegamos a las tres de la tarde la empresa “paving” ya había colocado unas vallas a especie de portillos de cuatro peldaño con pintura amarilla y negra. Anteriormente no había ninguna señalización (…)”.

7.4.2 Vigencia del contrato de obra y ejecución de la obra en el lugar del accidente

Ahora bien, frente a la atribución del accidente en cabeza de la contratista SOCOPAV Ltda, en primer lugar, obran dentro del plenario el contrato No. 0174 de 10 de junio de 1987 y sus contratos adicionales, los cuales han quedado ampliamente relacionados y descritos en la parte correspondiente, pero para efectos de este aparte de estos documentos se extrae lo siguiente:

Contrato o Adición	Fecha	Vigencia o prorroga hasta
017	10 de junio de 1987	30 de junio de 1989
46	6 de septiembre de 1989	30 de junio de 1990
42	26 de junio de 1990	30 de junio de 1991
37	29 de mayo de 1991	30 de enero de 1992
109	31 de diciembre de 1991	15 de febrero de 1993
3	11 de febrero de 1993	15 de febrero de 1994
00	10 de febrero de 1994	30 de julio de 1994
39	15 de julio de 1994	31 de enero de 1995
91	29 de diciembre de 1994	30 de julio de 1995
83	14 de julio de 1995	30 de septiembre de 1995
1	29 de septiembre de 1995	30 de noviembre de 1995

Entonces, como se observa en el contrato principal y en las correspondientes prórrogas, y como se ha dicho antes, la Sala encuentra que para la época de los hechos esto es para el 26 de junio de 1995 el contrato de obra suscrito entre la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN y el Fondo Nacional de Vías hoy Instituto Nacional de Vías (Decreto 2171 de 1992) se encontraba vigente y tenía como objeto “la construcción y pavimentación de la carretera La Lizama – Quebrada Santos Gutiérrez del K0+000 al K49+000, perteneciente a la Troncal del Magdalena Medio”, lugar en el cual colisionó el vehículo con la máquina pavimentadora que estaba bajo custodia de la sociedad contratista, la cual no actuó con cuidado, ni acorde a las obligaciones que esta tenía, como se explicara más adelante.

Asimismo debe preverse que el contrato estuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 1995, esto es, incluso después de proferida la sentencia por medio de la cual se condenó al INVIAS (31 de enero de 2005) y luego de haberse presentado la demanda de repetición que aquí se discute (10 de noviembre de 1995), lo cual, además de acreditarse con los documentos especificados en el cuadro que antecede, se corrobora con el acta de archivo del contrato que certifica su vigencia hasta el 30 de noviembre de 1995, como se viene diciendo.

En el mismo sentido, obra el Oficio SGT 00272 del 9 de enero de 1997, por medio del cual el INVIAS le informa al Tribunal Administrativo de Santander que “para el día 26 de junio de 1995 se encontraba vigente el contrato No. 174 celebrado con la compañía SOCOPAV Ltda.”

7.4.3 Obligaciones contractuales, reglamentarias y legales del contratista

En segundo lugar, la Sala observa que el contrato inicial No. 0174 de 198 estipuló en cabeza de la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN la obligación de adelantar las obras para la construcción del sector La Limaza – San Alberto bajo el cumplimiento de las leyes vigentes entre ellas las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en el siguiente sentido:

“Cláusula Segunda: Documentos del contrato. Todos los documentos relacionados con el contrato deben ser escritos en idioma español. El contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia. Los documentos que se citan a continuación determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del presente contrato:

(…)

- La Resolución No. 10758 de 1982, No. 9716 de 1979 y 12409 de 1986 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

- Decreto Extraordinario No. 222 de 1983 y sus normas reglamentarias y complementarias.

- Las Resoluciones vigentes del Ministerio de Obras Públicas y Transporte sobre señalización en etapas de construcción y conservación de carreteras.

(…)”

En el mismo sentido la Cláusula Tercera estableció que el cuidado de las obras y la señalización temporal se regirían por lo dispuesto en los reglamentos, específicamente la Resolución No. 12409 del 30 de diciembre de 1986.

Entonces, es evidente que el contratista se encontraba en la obligación de cumplir con la ley y reglamentación vigente en materia de construcción de obras públicas y señalización de las mismas. Así, se itera, el contratista debía cumplir con las resoluciones vigentes sobre señalización en etapas de construcción y conservación de carreteras, dentro de las cuales se encuentra el Manual sobre Dispositivos para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras, adoptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte mediante Resolución N.° 5246 del 2 de julio de 198, en cuyo capítulo I describe la señal SP-38, bajo el símbolo de un hombre con una pala, que advierte sobre trabajos en la vía.  En el aparte respectivo, se indica: “Esta señal se empleará para advertir la proximidad a un tramo de la vía sometido a trabajos de reconstrucción o conservación dentro de la calzada o zonas adyacentes”.

Asimismo, dicho manual establece las especificaciones de diseño de las señales preventivas mediante una gráfica en la que se indica que su forma será cuadrada, colocada en diagonal, sus lados pueden oscilar entre 60 y 75 cms, fondo amarillo y el símbolo y la orla negros.

En cuanto a la ubicación de las señales, se prevé que todas “se colocarán al lado derecho de la vía, teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía formen un ángulo comprendido entre 85º y 90º, para que su visibilidad sea óptima al usuario” y que “[e]n caso de que la visibilidad al lado derecho no sea completa, debe colocarse una señal a la izquierda de la vía”.  Además, las señales deben colocarse lateralmente, en la forma que allí mismo se indica, mediante una gráfica y, en zonas urbanas, su altura, medida desde su extremo inferior hasta la cota del borde de la acera, no será menor de 2 mts., y la distancia de la señal, medida desde su extremo interior hasta el borde de la acera, no será menor de 30 cms.

Ahora bien, respecto de la ubicación de las señales preventivas a lo largo de la vía, dispone el manual que se colocarán “antes del riesgo que traten de prevenir, a una distancia de 60 a 80 metros, en zona urbana”.

El Manual prevé, igualmente, la utilización de una señalización especial, para aquellos casos en que se realizan trabajos de construcción y conservación de carreteras.  En cuanto a su función y carácter, se dispone en el capítulo III:

“La función de la señalización de esta etapa es la de guiar el tránsito a través de calles y carreteras en construcción o sometidas a procesos de conservación, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos, tanto para los usuarios como para el personal que trabaja en la vía.

Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos y se eliminará cuando la calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito” (Se subraya).

En estos eventos, pueden usarse las señales preventivas descritas en la primera parte del manual, pero con un tamaño mayor; en efecto, la dimensión mínima del lado del cuadrado será de 90 cms. y en cuanto al color, el fondo será anaranjado y el símbolo y la orla, negros.  Establece, además, una señal especial (SP-101) para prevenir al usuario sobre la aproximación a un tramo de calle o carretera que se encuentre bajo condición de construcción, reconstrucción o conservación; se trata de un cuadrado, en el que hay un letrero en el que se lee: “VÍA EN CONSTRUCCIÓN  500 m”.

En el aparte correspondiente a “[s]eñales varias”, se prevé, adicionalmente, el uso de barricadas, “conformadas por bandas o listones horizontales de longitud no superior a 3.00 m. y ancho de 0.30 m., separadas por espacios iguales a sus anchos”, cuya altura debe tener un mínimo de 1.50 m.  Allí mismo se establece que las bandas horizontales “se pintarán con franjas alternadas negras y anaranjadas reflectivas que formen un ángulo de 45º con la vertical” y que las barricadas “se colocarán normalmente al eje de la vía, obstruyendo la calzada totalmente, o los canales en los cuales no debe haber circulación de tránsito”. Se dispone también que, cuando la construcción de barricadas no sea posible, se podrán utilizar canecas pintadas con franjas alternadas reflectivas negras y anaranjadas de 0,²⁰ mts. de ancho, y cuya altura no será inferior a 0,⁸⁰ mts.

Finalmente, sobre el Manual dispuesto en la Resolución N. 5246 del 2 de julio de 1985 debe resaltarse que en el capítulo III del manual, se establece, en relación con estas señales, en etapas de construcción y conservación de carreteras, que “deben ser reflectivas o estar convenientemente iluminadas, para garantizar su visibilidad en las horas de oscuridad”.

Además, en cuanto a su conservación, se prevé lo siguiente:

“Las señales deben permanecer en su posición correcta, suficientemente limpias y legibles en el tiempo de su utilización y ser reemplazadas o retocadas todas aquellas que por acción de agentes externos se deterioren o ya no cumplan con su función”.

Previsiones similares figuran en la primera parte del mismo manual, relacionadas con la conservación de las señales, así:

“Dentro de los programas de conservación se deben reemplazar las señales defectuosas, las que por cualquier causa no permanezcan en su sitio, y retirar las que no cumplan una función específica porque ya han cesado las condiciones que obligaron a instalarlas”.

Ahora bien, mediante la Resolución N° 1397 de 1994, vigente para la época de los hechos (26 de junio de 1995), el director del INVÍAS estableció “la cantidad mínima de señales temporales a utilizarse en calles y carreteras”, exigiendo que, como mínimo, deben ubicarse seis (6) señales temporales de aproximación a los frentes de trabajo (art.1) y cinco (5) señales temporales de aproximación a obstáculos y/o peligros sobre la vía (art. 2); adicionalmente, dicho instrumento contempla que en el mismo sitio del frente de trabajo, obstáculo y/o peligro, se utilicen conos o canecas y barricada, de manera temporal (art. 3).

Es importante resaltar que estas últimas señales también aplican “cuando se trate de obstáculos sobre la berma, como gravas, cables, materiales, etc.” (parágrafo único, art. 4) y que “[e]n todo frente de trabajo deberá regularse el tránsito de vehículos por intermedio de dos personas con sus respectivos chalecos reflectivos, colocadas una en cada lado del sitio” (art. 5°).

Incluso, esta Resolución exige que “[t]oda persona que cumpla con la misión de obras, estudios, inspección de la banca, ya sea de entidades de servicio públicos, contratistas o particulares debidamente autorizados, debe colocarse un chaleco de seguridad reflectivo de color naranja, durante el tiempo que permanezca en los trabajos” (art. 6).

Por otro lado, además de los reglamentos antes señalados, debe preverse que en el artículo 6º y 112 del Decreto 1344 de 1970 “por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre” se estableció respectivamente que era competencia del Ministerio de Obras Públicas dictar las resoluciones sobre la utilización y señalamiento de carreteras nacionales, en los términos de ese estatuto y por otra que entre las señales de tránsito se encontraban: i) las de reglamentación que tienen por objeto indicar a los usuarios de la vía las limitaciones, prohibiciones o restricciones sobre su uso, y cuya violación constituye falta; ii) las de prevención o preventivas; que tienen por objeto advertir al usuario de la vía la existencia de un peligro y la naturaleza de éste; y iii) las de información o informativas, que tienen por objeto identificar las vías y guiar al usuario, proporcionándole la información que pueda necesitar, y se dividen en: a) Señales para indicar dirección y para identificar carreteras; b) Señales de localización; c) Señales de información general.

Advierte la Sala que la sociedad demandada incumplió con la obligación de instalar las señales de tránsito que advirtieran que en la vía se encontraba el vehículo destinado a la construcción de carreteras, pues como se ha observado no existían señales de tránsito o prevención que advirtieran a los usuarios de la calzada la existencia del obstáculo (maquina pavimentadora) que engendraba un peligro o riesgo de accidentalidad.

De lo expuesto, la Sala encuentra que la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN –, actuó de manera descuidada al no señalizar la vía en la que ésta tenía maquinaria de su propiedad la cual estaba usando para darle cumplimiento al contrato de la construcción y mantenimiento de una carretera. Pues dicha sociedad tenía la obligación de señalizar y advertir a los transeúntes los peligros y riesgos presentes en la vía.

7.4.4 Guarda material de la maquinaria y de la actividad peligrosa

Ahora bien, aunque no ha quedado plenamente demostrada dentro del plenario la propiedad de la maquina pavimentadora que se encontraba estacionada en la vía, en cuyo efecto ocurrió el accidente, lo cierto es que de todo lo dicho y de los hechos se evidencia que ella estaba siendo utilizada en la ejecución de obra llevada a cabo por la empresa contratista Socopav Ltda, de lo cual se deduce que quien ostentaba la guarda material de la maquinaria era la contratista y en consecuencia ésta estaba obligada, además de velar por su conservación, a reducir los riesgos que con ella se generaban, precaver la concreción de dichos riesgos y, por supuesto, responder civilmente por los daños que con ella se causaran, en razón a que Socopav directamente obtenía un provecho del uso y goce de la maquinaria.

Frente a los conceptos de guarda de la actividad y de las cosas peligrosas, la Corte Suprema de Justicia ha dejado dicho:

“Siendo una de las situaciones que justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa inanimada al punto de convertirse en fuente de potenciales peligros para terceros, requiérese en cada caso establecer a quien le son atribuibles las consecuencias de acciones de esa naturaleza, cuestión ésta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, que en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tienen esa condición: (i) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que "... la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmase tener...", agregándose a renglón seguido que esa presunción, la inherente a la "guarda de la actividad", puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma como en el caso de haberle sido robada o hurtada..." (G.J. T. CXLII, pág. 188). (ii). Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son "guardianes" los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a ese llevaron, asumen de hecho un poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece a los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado. En síntesis, en esta materia para nada importa saber si la situación del guardián frente a la actividad dañosa, cuenta o no con la aprobación del derecho; el concepto de guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que -en tanto tiene a la mano los medios para cumplirlo- le compete el deber de tomar todas las precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daños, no ha sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para imponerle prestaciones específicas de carácter resarcitorio frente a terceros damnificados por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha actividad.

En los términos anteriores, queda claro que el llamado a responder por los daños antijurídicos causados en el uso de un artefacto peligroso o desarrollo de una actividad peligrosa es precisamente el guardián material del mismo, que en este evento es la Contratista Socopav Ltda.

7.4.5 Calificación jurídica de la culpa – culpa grave

Sin embargo, en atención a que para la procedencia de la repetición en contra de la contratista se requiere la configuración de una culpa calificada, esto es, culpa grave, en cuanto a la valoración de la gravedad de la culpa la Sala pone de presente que incluso una persona mediana o descuidada tiene la capacidad de prever los riesgos que representa el situar, en medio de una vía altamente transitada, una maquinaria pesada (de pavimentación) sin ningún tipo de señalización e iluminación.

Así las cosas, el mínimo cuidado que le era exigible al contratista consistía en instalar señalización e iluminación en la carretera, pero incluso esto no lo hizo, por el contrario dejó objetos peligrosos en una vía de amplia circulación vehicular sin señalización diligencia que incluso una persona torpe hubiera previsto; en razón a lo cual la Sala encuentra que la negligencia e impericia con que actuó es de carácter grave y a todas luces reprochable en razón del profesionalismo que se espera en una persona cuya actividad económica se encamina a contratar con el Estado la construcción y mantenimiento de vías.    

En este orden de ideas, analizada la responsabilidad subjetiva de la conducta asumida por la Sociedad Colombiana de Pavimentos –SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN –, a través de sus subordinados, la Sala revocará la sentencia del A quo al haberse acreditado el cuarto elemento.

8. Liquidación de la condena

Encuentra la Sala que con base en la certificación expedida el 13 de agosto de 2008 por la Tesorería del Instituto Nacional de Vía de la cual se establece que el 18 de agosto de 2006 se le pagó a Oscar Humberto Gómez Gómez, abogado de los demandantes en acción de reparación directa, los cheques correspondientes al cumplimiento a la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander, y César el 3 de enero de 2005, los cuales se relacionaron así:

Beneficiario	Número de Orden de Pago	Numero de Cheque [y fecha]	Valor Neto pagado
Nubia Cadena Arciniegas	12513	368 Davivienda del 2006-09-07	$55.133.695.29
Mercedes Arévalo Pérez	12514	369 Davivienda del 2006-09-07	$89.503.609.24
Luz Marina Cadena Arciniegas	12517	372 Davivienda del 2006-09-07	$35.400.554.90
Beatriz Arciniegas de Cadena	12516	371 Davivienda del 2006-09-07	$$35.400.554.90
Luz Marina Cadena de Arciniegas (en representación de la menor de edad María Juliana Reyes Cadena)	12515	370 Davivienda del 2006-09-07	$35.400.554.90
Mercedes Arévalo Pérez (Representación menor de edad Camilo Andrés López Arévalo)	380 Davivienda del 2006-09-07		$35.400.554.90
		TOTAL	$286.239.524.13

(…)”.

Es así que con fundamento en los argumentos expuestos y lo que se encuentra probado, la Sala condenará a la Sociedad Colombiana de Pavimentos – SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN, a reintegrar la suma de $286.239.524.13 y por lo tanto, efectuará su actualización correspondiente:

Ra= Vh * IPC final/ IPC inicial

Ra = $286.239.524.13 x   IPC agosto de 2016  =       132,85

                    IPC agosto de 2008            99,13

Ra = $ 383.606.585,09

De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta.

Con relación a los intereses que solicita la entidad demandante que se le reconozcan estos serán negados porque el pago de los mismos no le es atribuible a la sociedad demandada.

9. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Subsección de Descongestión del 28 de septiembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar dispone:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Sociedad Colombiana de Pavimentos – SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN, por la condena impuesta al Institutito Nacional de Vías, en la sentencia del 31 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander, y César.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Colombiana de Pavimentos – SOCOPAV LTDA EN LIQUIDACIÓN, a reintegrar la suma de $ 383.606.585,09 a favor del Institutito Nacional de Vías – INVIAS.

TERCERO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: FIJAR para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

QUINTO: Sin condena en costas.  

SEXTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente