REPETICIÓN - No condena
SÍNTESIS DEL CASO: La lotería de Santander demanda para que se le restituya el dinero que fue condenada a pagar por sentencia judicial, que declaró la nulidad de un acto administrativo proferido por el demandado, quien se desempeñaba como gerente general de La beneficencia de Santander, quien a través de dicho acto modifico la planta de personal ocasionando perjuicios al actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del cual derivo la condena.
NORMATIVIDAD - Aplicable / APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO / NORMAS DE CARÁCTER PROCESAL - Aplicación inmediata
[L]os hechos y actos debatidos en este proceso ocurrieron el 31 de enero de 2000, fecha en la se expidió la resolución 039, “Por la cual se modificó la Planta de Personal de la Beneficencia de Santander”, decisión que fue declarada nula en el fallo del 25 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. Bajo esta perspectiva, es claro que los mencionados hechos ocurrieron antes de la expedición de la Ley 678 de 2001; por lo tanto, esta última norma no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se debe tramitar con sujeción a dicha disposición, por cuanto se trata de una norma de aplicación inmediata y de orden público
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Término. Cómputo
Para la época en que se expidió la resolución 039 del 31 de enero de 2000, la caducidad de la acción de repetición se regía, conforme lo expuesto en el aparte anterior, por las disposiciones del artículo 136 (numeral 9) del C.C.A. (…) el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., que empiezan a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago. En este asunto, para iniciar el cómputo del término de caducidad se tendrá en cuenta la fecha en que se produjo el pago de la condena impuesta en contra de la Beneficencia de Santander hoy Lotería de Santander, esto es, 25 de octubre de 2007, pues entre este día y cuando se profirió el fallo del Tribunal Administrativo de Santander que la impuso -25 de mayo de 2007-, no habían transcurrido los dieciocho (18) meses a los cuales se refiere el referido artículo 177. Así, el término de dos (2) años que concedió la ley para promover la acción de repetición trascurrió entre el 26 de octubre de 2007 y el 26 de octubre de 2009 y, como la demanda fue presentada el 2 de mayo de 2008, resulta claro que ello ocurrió
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177
ACCIÓN DE REPETICIÓN - Naturaleza. Fundamento / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
La acción de repetición tiene fundamento en la Constitución Política, toda vez que, en el contexto de la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos, se concibe como una defensa del patrimonio público, que se materializa a través de la posibilidad que el Estado tiene de recuperar dineros que debió pagar como consecuencia de condenas impuestas por las autoridades judiciales, que se hayan producido por dolo o culpa grave de sus funcionarios. (…) Conforme al inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y a las normas que lo desarrollan (leyes 270 de 1996 y 678 de 2001), para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: i) que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente, a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma de solución de un conflicto, ii) que la entidad haya pagado totalmente a la víctima del daño la suma indicada en la sentencia condenatoria o en la conciliación o en otra forma de solución de un conflicto y iii) que la condena o la conciliación se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros corresponden a presupuestos objetivos necesarios para impetrar la acción y el último a un supuesto o elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente; así, para la prosperidad de la acción y, en consecuencia, para que proceda la declaratoria de responsabilidad del agente o ex agente, cada uno de ellos debe ser objeto de prueba.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 / LEY 678 DE 2001
ELEMENTOS DE LA ACCIÓN REPETICIÓN / DOLO O CULPA GRAVE DEL AGENTE - No se acreditó
[C]uando el juez contencioso declara la nulidad de un acto administrativo, lo hace cuando constata la presencia de una irregularidad de tal magnitud que se traduce en la ilegalidad de esa decisión, pues se configura una de las causales de anulación, a las cuales alude el artículo 84 del C.C.A., es decir, por falta de competencia, expedición irregular, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa del administrado, falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse. Sin embargo, el sólo hecho de que el acto administrativo sea anulado, si bien significa que era ilegal, no puede interpretarse como una prueba directa de la responsabilidad personal del funcionario que lo profirió, por cuanto no se trata de una clase de responsabilidad objetiva en la que basta con la declaratoria de nulidad, sino que, como ya se dijo, se torna necesario acreditar, dentro del juicio de responsabilidad patrimonial del agente, que el funcionario obró con dolo o culpa grave. (…) las irregularidades advertidas por el Tribunal Administrativo dentro del juicio de legalidad del acto administrativo cuestionado (resolución 039 de 2000) y que, a la postre, determinaron su inconstitucionalidad, no se produjeron como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del acá demandado, quien, en calidad de Gerente General de la Beneficencia de Santander, lo profirió. Dichas irregularidades se concretaron, básicamente, en la falta de competencia funcional del Gerente General de la Beneficencia de Santander para modificar la planta de personal de esa entidad, pues, constitucional y legamente, dicha competencia radicaba en la Junta Directiva, autoridad que, además de proferir el acto administrativo para esos efectos, debía contar con el aval del gobierno departamental, de manera que debía producirse un acto administrativo complejo que, claramente, en este caso no se produjo. (…) el Gerente General de la Beneficencia, además de actuar convencido de la legalidad de su conducta, motivó el acto de restructuración de la entidad por razones del servicio, ya que se había detectado que la planta de personal se encontraba sobredimensionada, lo que representaba sobrecostos financieros, según lo había concluido la ESAP, en el estudio técnico que elaboró. En suma, no se demostró que el señor FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO actuó prevalido de dolo o culpa grave y, por tanto, resulta improcedente acceder a las pretensiones incoadas contra él; en consecuencia, se confirmará, en ese aspecto, la sentencia objeto de recurso.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00244-01(47466)
Actor: EICE LOTERÍA DE SANTANDER
Demandado: FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO Y ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP-
Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso (se transcribe tal como obra en la foliatura):
“PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA DE LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA –ESAP...
“SEGUNDO: DENEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
ANTECEDENTES:
Mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2008, la Lotería de Santander, antes Beneficencia de Santande, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, formuló demanda contra el señor FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO, gerente general de la Beneficencia de Santander, para la época de los hechos, y contra la Escuela Superior de Administración Pública, en adelante ESAP, en su condición de contratista, a fin de que restituyeran los $26'336.664.oo que, según afirmó, la Lotería de Santander tuvo que pagar, en cumplimiento de lo dispuesto en una sentencia judicial.
En apoyo de sus pretensiones, la actora relató -en síntesis- que, en sentencia del 25 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo de Santander le ordenó pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor DARÍO GARCÍA OSSA, quien, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, obtuvo la declaratoria de inconstitucionalidad de los actos administrativos a través de los cuales la Beneficencia de Santander, por conducto de su Gerente General, ordenó la restructuración de la planta de personal de esa entidad y suprimió el cargo que aquél señor venía desempeñando como operario 625 grado 01.
Según la demanda, la Beneficencia contrató a la ESAP para que ésta la asesora en la restructuración de aquélla y, con base en el estudio técnico que la segunda le presentó a la primera, la Junta Directiva de la Beneficencia delegó en el Gerente General de la época, señor FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO, hoy demandado en repetición, la facultad para aprobar la modificación de esa planta; sin embargo, –afirmó-, el Gerente General se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y expidió la resolución 039 del 31 de enero de 2000, a través de la cual restructuró la planta de personal, suprimiendo algunos cargos, entre ellos el del señor GARCÍA OSSA, razón para que esa decisión fuera declarada ilegal, por falta de competencia funcional, ya que la restructuración y supresión de cargos debía contar con la aprobación del gobierno departamental.
Así, para la actora, las conductas del señor TORRES CASTILLO, quien expidió la decisión nula, y de la ESAP, que elaboró los estudios técnicos para la modificación de la planta de personal, estuvieron prevalidas de dolo y culpa grave, razón por la cual, en los términos de la ley 678 de 2001, están obligados a reembolsar el valor de la condena que se le impuso a aquélla como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de la resolución 039 del 31 de enero de 2000 y del acto que comunicó la supresión del cargo.
2. La demanda fue admitida el 14 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santande y, notificada en debida forma, fue contestada por los apoderados de los demandados, quienes se opusieron a la prosperidad de las pretensiones.
2.1 El apoderado del señor FIDEL ARTURO TORRES CASTILL señaló que, si bien el demandado profirió la resolución a través de la cual se modificó la planta de personal de la entidad, ello ocurrió en virtud de la delegación que, para tal fin, dispuso la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander, presidida por el gobernador de la entidad territorial, de manera que siempre actuó con la convicción de la legalidad de su conducta.
2.2 La ESA propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que no tuvo participación directa o indirecta en la expedición de la decisión cuya inconstitucionalidad dio lugar a la condena que se solicitó reintegrar.
3. Vencido el período probatorio, abierto en auto del 18 de agosto de 201, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto.
3.1 En esta oportunidad, la ESA insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva.
3.2. La parte actora no intervino y el Ministerio Público no emitió concepto.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
En sentencia del 31 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró (se transcribe tal como obra en la foliatura):
“Encuentra la Sala, que la actuación de Fidel Arturo Torres, en su desempeñó como Gerente de la Beneficencia de Santander (hoy Lotería de Santander) no alcanza a configurar el requisito subjetivo requerido, toda vez que no tiene el carácter suficiente para configurar el dolo o culpa grave, de conformidad con los parámetros dados por la Ley y la jurisprudencia.
“Sobre el caso en concreto es necesario indicar, que si bien se encuentra demostrado que el demandando expidió el Acto Administrativo No. 039 del 2000, mediante el cual se modificó la planta de personal de la Beneficencia de Santander (hoy Lotería de Santander), y que carecía materialmente de competencia para modificar la planta de personal de la entidad, como bien lo indicó el Tribunal Administrativo de Santander en la Sentencia de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; su actuar no puede catalogarse como doloso o gravemente culposo, en razón a que éste al modificar la planta de personal de la Beneficencia de Santander en el año 2000, actuó con la convicción que tenía la facultad o competencia para hacerlo, de acuerdo con la delegación realizada por la Junta Directiva de la entidad, que le permitió convencerse de la legalidad de sus actuaciones; es decir, nunca se atribuyó unilateralmente la función de modificar la planta de personal de la entidad, sino que por el contrario fue facultado para tomar la referida decisión, a causa de la delegación realizada por la Junta Directiva para tal fin, además de que tenia soporte en el estudio técnico realizado por la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP.
“Cuando el Tribunal Administrativo de Santander, declaró la nulidad de la Resolución No. 039 del 2000 expedida por la Beneficencia de Santander y condenó a la entidad a cancelar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por Darío García Ossa, el juicio de validez de los actos demandados, se baso única y exclusivamente en la legalidad de los mismos y en la competencia para expedirlos; es decir, dentro de la sentencia mencionada, no se indicó que el demandado hubiese actuado bajo la causal de nulidad de desviación de poder o cualquier otra causal, de la que se pueda concluir que su actuar haya sido doloso o gravemente culposo.
“Ahora bien, es necesario aclarar que no cualquier falta que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del Agente o ex Agente Estatal, por lo que resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta; situación que dentro del proceso no ocurrió, en razón que si bien se demostró la falta de competencia del Gerente de la Beneficencia de Santander para modificar la planta de personal de la entidad, no se probó el dolo o la culpa grave en su proceder, o su intención de transgredir el ordenamiento jurídico con el único fin de ocasionar un perjuicio.
“De esta manera, la Sala reitera que en el caso en particular tampoco se demostró la intención de causar daño y por el contrario el Actuar de Fidel Arturo Torres se adecuo a lo señalado por la ESAP; por lo tanto no existió dolo o culpa grave, la cual se exige para declarar responsable al demandando y condenar a la cancelación de las sumas de dinero que fueron pagadas por la Lotería de Santander a titulo de indemnización a favor de Darío García Oss”.
En cuanto a la falta de legitimación propuesta por la ESAP, el a quo señaló que ésta no se encontraba legitimada materialmente en la causa por pasiva, por cuanto no se le puede endilgar dolo o culpa grave, ya que “es una persona jurídica y la acción de repetición sólo procede frente a funcionarios como personas naturales, como lo señala el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001”.
Recurso de apelación
Inconforme con la decisión anterior y encontrándose dentro de la oportunidad legal, la Lotería de Santander interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, pues, dijo, “… con los documentos aportados que constituyeron el acervo probatorio de la demanda, se demuestra que hubo un claro desconocimiento por parte de LA ESAP (sic) Entidad (sic) que a través del equipo designado para el efecto elaboró y desarrolló el estudio técnico de modificación de la planta de personal de la BENEFICIENCIA DE SANTANDER y del Gerente de la época de las normas que rigen los establecimientos públicos (sic) pues tal como lo establece el artículo 305 del Decreto 1222 de 1986, 'Con la aprobación del Gobierno Departamental, las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las Asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos.
Precisó que el ex Gerente General de la Beneficencia se extralimitó en el ejercicio de la potestad conferida por la Junta Directiva de la entidad, pues reestructuró la planta de personal, suprimiendo unos cargos sin la aprobación del gobierno departamental.
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido el 24 de mayo de 201 y admitido por esta Corporación mediante auto del 14 de agosto de 201.
El 18 de noviembre de 201, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público.
La ESA reiteró que las pretensiones en su contra carecen de fundamento, pues esa entidad no participó directa ni indirectamente en la expedición de acto administrativo alguno.
Precisó que, como lo sostuvo el a quo, el dolo y la culpa grave sólo se pueden predicar respecto del actuar de los servidores públicos y no de las entidades públicas a la cuales se encuentran vinculados.
La parte actora no intervino y el Ministerio Público no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES:
Competencia
La Sala Plena de esta Corporación, mediante providencia de 11 de diciembre de 200, señaló que las normas generales de competencia en relación con las cuantías contempladas en el Código Contencioso Administrativo no son aplicables a las acciones de repetición, pues el artículo 7 de la ley 678 de 2001, norma especial y posterior, estableció un criterio de conexidad en virtud del cual, independientemente de la cuantía del proceso, cuando exista una sentencia condenatoria contra el Estado el juez competente para conocer de la acción de repetición es aquél que tramitó el proceso en el cual se produjo la condena por la cual se repite.
Sin embargo, nada se dijo respecto de las instancias en que se debe tramitar el proceso iniciado en ejercicio de esta acción, razón por la que, una vez advertida la improcedencia de la aplicación de las normas de competencia consignadas en el Código Contencioso Administrativo, es necesario recurrir al precepto constitucional contemplado en el artículo 31 que prevé que todas las sentencias judiciales podrán ser apeladas o consultadas salvo las excepciones de ley.
Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander.
Normativa aplicable
La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso ocurrieron el 31 de enero de 2000, fecha en la se expidió la resolución 039, “Por la cual se modificó la Planta de Personal de la Beneficencia de Santander”, decisión que fue declarada nula en el fallo del 25 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.
Bajo esta perspectiva, es claro que los mencionados hechos ocurrieron antes de la expedición de la Ley 678 de 200; por lo tanto, esta última norma no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso.
No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se debe tramitar con sujeción a dicha disposición, por cuanto se trata de una norma de aplicación inmediata y de orden público. Así lo ha explicado la Sala:
“Teniendo en cuenta que los hechos del caso que ocupa la atención de la Sala ocurrieron con anterioridad a la expedición de la Ley 678, expedida el año 2001, norma que, como se dijo, contiene la regulación actualmente vigente acerca de la acción de repetición, debe la Sala establecer cuál es la normatividad que resulta aplicable al caso concreto.
“En virtud del principio general de irretroactividad de las leyes, salvo las que establecen normas procesales, principio que se erige con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el derecho constitucional al debido proces, la Sala ha sostenid
que (sic) por cuanto la Ley 678 regula tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición, se ha de precisar cuáles son las normas aplicables respecto de cada uno de dichos aspectos:
“i) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables para dilucidar si el demandado actúo (sic) con culpa grave o con dolo, (sic) serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal.
“ii) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de 'los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas', los cuales 'se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
“En consecuencia, en relación con los aspectos sustanciales, además de las normas constitucionales pertinentes, resultan aplicables al presente caso, por tratarse el fondo de la litis de la responsabilidad patrimonial presuntamente generada a raíz de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter laboral proferido el 25 de octubre de 1995, las normas generales contenidas en el C. C. A., Decreto-ley 01 de 1984, vigentes al momento de expedición del acto cuya declaratoria de nulidad dio origen a la acción que ocupa la atención de la Sala (…).
“De otra parte, en cuanto a las normas procesales, se ha de aplicar lo dispuesto en el C. C. A., y en la Ley 678, que entró en vigencia el día 4 de agosto de 2001, esto es (sic) antes de que se hubiere instaurado la demanda que dio origen al proceso que ahora se decide, salvo los términos que hubieren comenzado a correr (resalta la Sala).
Oportunidad de la acción
Para la época en que se expidió la resolución 039 del 31 de enero de 2000, la caducidad de la acción de repetición se regía, conforme lo expuesto en el aparte anterior, por las disposiciones del artículo 136 (numeral 9) del C.C.A., que dice:
“9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad” (se subraya y resalta).
El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente, mediante sentencia C - 832 de 2001, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., que empiezan a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.
En este asunto, para iniciar el cómputo del término de caducidad se tendrá en cuenta la fecha en que se produjo el pago de la condena impuesta en contra de la Beneficencia de Santander hoy Lotería de Santander, esto es, 25 de octubre de 2007, pues entre este día y cuando se profirió el fallo del Tribunal Administrativo de Santander que la impuso -25 de mayo de 2007-, no habían transcurrido los dieciocho (18) meses a los cuales se refiere el referido artículo 177.
Así, el término de dos (2) años que concedió la ley para promover la acción de repetición trascurrió entre el 26 de octubre de 2007 y el 26 de octubre de 2009 y, como la demanda fue presentada el 2 de mayo de 2008, resulta claro que ello ocurrió dentro de la oportunidad prevista para tal fin.
Naturaleza de la acción de repetición
La acción de repetición tiene fundamento en }}la Constitución Política, toda vez que, en el contexto de la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos, se concibe como una defensa del patrimonio público, que se materializa a través de la posibilidad que el Estado tiene de recuperar dineros que debió pagar como consecuencia de condenas impuestas por las autoridades judiciales, que se hayan producido por dolo o culpa grave de sus funcionario.
Debido a la ausencia de una definición legal de culpa grave y de dolo en la actuación del servidor público, la jurisprudencia de esta Corporación se remitió, originalmente, a la clasificación y definición dadas por el artículo 63 del Código Civi''; posteriormente, consideró que los conceptos de la legislación civil debían armonizarse con normas de derecho público como los artículos 6, 83, 91 y 123 de la Constitución Política y aquellas que asignan funciones a los servidores en los reglamentos y manuales respectivos.
Al respecto señaló:
“De conformidad con el art. 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero (sic) cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.
“Por su parte, el art. 63 de la misma obra señala que
'La ley distingue tres especies de culpa o descuido:
'Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
'Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
'El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
'Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
'El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro'.
“Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el artículo 6º de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo (sic) con el artículo 91 de la misma obra (sic) que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.
“Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuáles conductas pueden calificarse de culpa grave o dolo (sic) por cuanto este es un aspecto que la Carta ha deferido a la reserva de ley (artículo 124 Constitución Política).
“De aquí se desprende que (sic) si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo (sic) al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del 'buen servidor público', sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la C.P.).
Posteriormente, la Sala sostuvo:
“Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que (sic) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso (sic) que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
“Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como (sic) por ejemplo, contratos, bienes y familia.
Presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición
Conforme al inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y a las normas que lo desarrollan (leyes 270 de 1996 y 678 de 2001), para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: i) que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente, a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma de solución de un conflicto, ii) que la entidad haya pagado totalmente a la víctima del daño la suma indicada en la sentencia condenatoria o en la conciliación o en otra forma de solución de un conflicto y iii) que la condena o la conciliación se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones pública.
Los dos primeros corresponden a presupuestos objetivos necesarios para impetrar la acción y el último a un supuesto o elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente; así, para la prosperidad de la acción y, en consecuencia, para que proceda la declaratoria de responsabilidad del agente o ex agente, cada uno de ellos debe ser objeto de prueba.
Análisis de los presupuestos. Caso concreto
Primer presupuesto
Está demostrado en el proceso que la entidad pública demandante fue condenada en sentencia del 25 de mayo de 200, por el Tribunal Administrativo de Santander, a pagar “… los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que (Darío García Ossa) fue retirado del servicio, hasta el 22 de Agosto (sic) de 2.001, fecha en que por Decreto Departamental No. 0201, (sic) fue aprobada la Planta (sic) de Personal (sic) de la Empresa Industrial y Comercial del Estado 'Lotería de Santander'.
Segundo presupuesto
En el proceso se acreditó que la demandante, en cumplimiento de la sentencia anterior, le pagó al señor DARÍO GARCÍA OSSA la suma de $26'336.664.oo, pues de ello dan cuenta:
La resolución 321 de 2007, a través de la cual el Gerente General de la Lotería de Santander liquidó los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir por el señor DARÍO GARCÍA OSSA, conforme lo dispuso la sentencia judicial proferida en su contra y, en consecuencia, ordenó cancelar la suma de $26´336.664.o.
Los certificados de disponibilidad presupuestal C10029 y de registro presupuestal P10029, suscritos por el Gerente Financiero de la referida Lotería, con los cuales se garantizó el pago de la suma referida ante.
El comprobante de egreso E13355 del 25 de octubre de 2007 en el que se reconoce el pago de la suma de $26'336.664.oo en favor del señor DARÍO GARCÍA OSSA, con cheque 721977 del Banco Ganadero. Este documento cuenta con la colilla extraíble del cheque y con la firma de recibido por parte del beneficiari.
La solicitud del señor GARCÍA OSSA para que el cheque le fuera entregado personalmente y no consignado, pues “estoy necesitando el dinero para la compra de vivienda” (folio 17).
La certificación de la Tesorera General de la Lotería de Santander, en la cual se afirma que al beneficiario se le cancelaron $26'336.664.oo, con cheque 721977 del Banco BBV.
Los documentos aportados son suficientes para demostrar el pago efectivo de la condena contra la Lotería de Santander, pues se trata de documentos que reconocieron y ordenaron el pago a favor del señor DARÍO GARCÍA OSSA, beneficiario de la condena impuesta en contra de esta entidad, así como de la constancia de haberlo recibido, lo cual brinda certeza sobre el efectivo cumplimiento de la obligación y la consecuente extinción de la misma.
Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia del 26 de noviembre de 2006 (expediente 25.749), señaló:
“La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación”.
Tercer presupuesto
Como se dijo antes, para que se pueda imputar responsabilidad, se requiere demostrar que se actuó con dolo o culpa grave y que dicha actuación se realizó en calidad de servidor o ex servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.
Responsabilidad del señor FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO
Como el fundamento de imputación de responsabilidad en contra de este demandado está determinado por la expedición de actos administrativos declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, conviene precisar que esta Sección ha señalado que, en estos eventos, el juicio de repetición debe dirigirse a calificar la conducta del agente público y a definir si actuó con dolo o culpa grave cuando expidió el acto.
En efecto, en sentencia del 27 de noviembre de 2006, precis:
“… el acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la Administración y expide el acto administrativo, implica que:
“- O bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida;
“- O bien, actuó observando una inexcusable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales …”.
También, la jurisprudencia ha precisado que, cuando el juez contencioso declara la nulidad de un acto administrativo, lo hace cuando constata la presencia de una irregularidad de tal magnitud que se traduce en la ilegalidad de esa decisión, pues se configura una de las causales de anulación, a las cuales alude el artículo 84 del C.C.A., es decir, por falta de competencia, expedición irregular, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa del administrado, falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse.
Sin embargo, el sólo hecho de que el acto administrativo sea anulado, si bien significa que era ilegal, no puede interpretarse como una prueba directa de la responsabilidad personal del funcionario que lo profirió, por cuanto no se trata de una clase de responsabilidad objetiva en la que basta con la declaratoria de nulidad, sino que, como ya se dijo, se torna necesario acreditar, dentro del juicio de responsabilidad patrimonial del agente, que el funcionario obró con dolo o culpa grave.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional sostuvo:
“… la Corte considera oportuno resaltar que en el caso de que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición deriven de la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad de éste no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave ... Así mismo advierte que por consiguiente, las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal”.
Pues bien, de conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala procede a establecer si se demostró que el demandado actuó con dolo o culpa grave en la expedición del acto administrativo que modificó la planta de personal de la Beneficencia de Santander y suprimió el cargo que desempeñaba el señor DARÍO GARCÍA OSSA en la esa entidad.
Así, revisado el caudal probatorio, se tiene que, en virtud del Convenio Interadministrativo celebrado entre la Beneficencia de Santander y la ESA, ésta elaboró un estudio técnico en el que concluyó que la planta de personal de aquélla estaba sobredimensionada, por lo cual resultaba aconsejable modificarla y disponer, entre otras cosas, la supresión de cargos, entre ellos, los dos de operario grado 625-.
En atención a las conclusiones del estudio, en acuerdo 003 del 26 de enero de 2000 la Junta Directiva de la Lotería de Santander, antes Beneficencia de Santander, delegó en su Gerente General, “… la aprobación de la modificación a la planta de personal tomando en cuenta los resultados del estudio técnico elaborado por la … ESAP.
El Gerente General de la Beneficencia de Santander, mediante resolución 039 del 31 de enero de 200, en ejercicio de la delegación a él hecha en el acuerdo 003 de enero de 2000 y teniendo en cuenta el estudio técnico de la ESAP, modificó la planta de personal y suprimió, entre otros, los dos cargos de operario grado 625-01 (artículo 1°).
El 1° de febrero de 200, la Beneficencia, por conducto de la Jefe de División de Recursos Humanos, le informó al señor DARÍO GARCÍA OSSA la supresión de su cargo como operario, conforme lo dispuso la resolución 039.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor GARCÍA OSSA demandó la nulidad de la resolución 039 y, de manera concomitante, del oficio que le comunicó la supresión del cargo.
En sentencia del 25 de mayo de 200, el Tribunal Administrativo de Santander definió el juicio de legalidad de la resolución 039, para lo cual consideró que, de conformidad con lo previsto en decreto 1222 de 1986 (“Código de Régimen Departamental”), las juntas directivas de las entidades descentralizadas pueden modificar sus plantas de personal, siempre que se cuente con la aprobación del gobierno departamental; sin embargo, en este asunto, el Gerente General modificó la planta de personal sin contar con el acto administrativo proferido por gobierno departamental que aprobara tal decisión.
Sobre las irregularidades en la expedición del acto, sostuvo (se transcribe tal como obra):
“… cualquier modificación con ingerencia en la planta de personal de un establecimiento público equivale a un procedimiento susceptible de agotar con la expedición de un acto complejo, integrado en principio por el acto administrativo proferido por la Junta Directiva, con el cual se realiza la modificación 'determinación'; y acompañado inescindiblemente por el Decreto aprobatorio de esta modificación, emanado del Gobierno Departamental 'aprobación'.
“Éste esquema procedimental ineludible en eventos como el de análisis, conduce a la Sala a considerar lo siguiente: i) La Junta Directiva de la Beneficencia de Santander no expidió acto administrativo que contuviera la determinación de la planta de personal de la entidad ii) El Gobierno Departamental no profirió Decreto aprobatorio de la modificación de la planta de personal iii) La Junta Directiva, mediante Acuerdo No. 003 de 26 de enero de 2.000, delegó en el Gerente la facultad de aprobar la modificación de la planta de personal, con base en las estipulaciones arrojadas por el estudio técnico llevado a cabo por la ESAP iv) El Gerente General de la Beneficencia de Santander cimentándose en la potestad avaladora concedida por la Junta Directiva, procedió a restructurar, adoptar una nueva y suprimir unos cargos de la planta de personal.
“En este orden se infiere que el acto administrativo complejo … no existe en este caso concreto; que la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander, poseedora de la competencia para proferir una de las actuaciones administrativas integradoras del acto complejo, no cumplió su labor determinadora, y además de ello, delegó en el Gerente de la Beneficencia de Santander una competencia ajena a sus atribuciones “aprobar”. Y, que el nominador, amparado en ese acto de delegación, extralimitó el ejercicio de la potestad conferida y procedió a ejecutar la restructuración de la planta de personal, suprimiendo unos cargos sin la aprobación del Gobierno Departamental.
“Con base en las anotaciones precedentes, a todas luces resulta obvio que la resolución No,0039 de 31 de Enero de 2.000, es ilegal por inconstitucional por cuanto la falta de competencia del Gerente General de la Beneficencia de Santander para aprobar la planta de personal de dicho establecimiento público y la modificación ejecutada por éste con la supresión de precisos empleos de su estructura sin contar con el acto administrativo complejo que avale el proceder, riñe a esta instancia irreconciliable con la Constitución Política y el Decreto 1222 de 1.986, normas superiores y aplicables a la materia. En consecuencia, por tratarse de un acto de carácter general (la resolución 039 de 2000) no es susceptible de ser declarado nulo por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Pues bien, encuentra la Sala que las irregularidades advertidas por el Tribunal Administrativo dentro del juicio de legalidad del acto administrativo cuestionado (resolución 039 de 2000) y que, a la postre, determinaron su inconstitucionalidad, no se produjeron como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del acá demandado, quien, en calidad de Gerente General de la Beneficencia de Santander, lo profirió.
Dichas irregularidades se concretaron, básicamente, en la falta de competencia funcional del Gerente General de la Beneficencia de Santander para modificar la planta de personal de esa entidad, pues, constitucional y legamente, dicha competencia radicaba en la Junta Directiva, autoridad que, además de proferir el acto administrativo para esos efectos, debía contar con el aval del gobierno departamental, de manera que debía producirse un acto administrativo complejo que, claramente, en este caso no se produjo.
Es claro, en primer lugar, que cuando el Gerente General de la Beneficencia de Santander profirió el acto administrativo cuestionado lo hizo amparado en las facultades de delegación que le fueron conferidas por la Junta Directiva de esa entidad mediante el acuerdo 003 del 26 de febrero de 2000, es decir, actuó convencido de la legalidad de su conducta y, en esa medida, mal puede predicarse una actuación que adolezca de mala fe, calificativo que, según la jurisprudencia transcrita a página 14, determina una conducta prevalida de dolo o de culpa grave del funcionario que expide un acto administrativo declarado ilegal.
Por otra parte, no puede predicarse que la falta de competencia del Gerente General de la Beneficencia de Santander devino de su “inexcusable ignorancia de la ley”, calificativo al cual también alude la referida jurisprudencia, pues es claro que si éste actuó amparado en el acto de delegación emitido por la Junta Directiva de esa entidad, era la “Oficina Asesora Jurídica” de la mism, por las condiciones profesionales de los funcionarios que la integraban, la dependencia llamada a establecer la procedencia jurídica del acto de delegación y, asimismo, establecer el alcance de las decisiones que, según la ley, se debían adoptar en orden a restructurar la entidad.
Ahora, para la Sala es claro que el Gerente General de la Beneficencia, además de actuar convencido de la legalidad de su conducta, motivó el acto de restructuración de la entidad por razones del servicio, ya que se había detectado que la planta de personal se encontraba sobredimensionada, lo que representaba sobrecostos financieros, según lo había concluido la ESAP, en el estudio técnico que elaboró (folio 158, cdno. 2).
En suma, no se demostró que el señor FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO actuó prevalido de dolo o culpa grave y, por tanto, resulta improcedente acceder a las pretensiones incoadas contra él; en consecuencia, se confirmará, en ese aspecto, la sentencia objeto de recurso.
Responsabilidad respecto de la ESAP
En la demanda se solicitó declarar responsable a la ESAP, en su calidad de contratista, por la condena impuesta en contra de la demandante; sin embargo, el Tribunal a quo negó tal pedimento y, en su lugar, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, para lo cual dijo que la acción de repetición solo procede contra funcionarios como personas naturales y no contra personas jurídicas.
La demandante controvirtió en su apelación este aspecto, para lo cual sostuvo que en el proceso se demostró que la ESAP desconoció las normas aplicables al elaborar el estudio técnico para la modificación de la planta de personal de la Beneficencia de Santander, actuación que se debe calificar como dolosa o gravemente culposa.
Pues bien, de conformidad con lo previsto en la primera parte del artículo 2° de la ley 678 de 200
, la acción de repetición se estructura a partir de un juicio de responsabilidad patrimonial subjetivo y personal, dirigido contra el servidor o ex servidor público, que con su acción u omisión prevalida de dolo o culpa grave dio lugar a la condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto en contra del Estado, de manera que, hasta acá, es claro que el sujeto pasivo de la obligación de resarcir el daño (condena que pagó el Estado) es aquella persona natura que ostenta la condición de agente o ex agente de aquél.
Sin embargo, el referido artículo 2° también considera como sujeto pasivo de la obligación y, en consecuencia, como sujeto de la acción de repetición, a los particulares que ejercen función pública y, dentro de esta categoría, incluyó a los contratistas, interventores, consultores y asesores (parágrafo primero), pero no distinguió la naturaleza de éstos, es decir, no distinguió a los particulares (dentro de los cuales se encuentran los contratistas, interventores, consultores y asesores) como personas naturales o como personas jurídica.
Bajo esta óptica, como la ley considera como sujetos de la acción de repetición a los contratistas, interventores, consultores y asesores, es claro que la ESAP, como persona jurídica, vinculada al proceso por conducto de su representante legal (folio 96), tiene capacidad para ser parte dentro de la presente relación jurídico procesal y, en esa medida, no es dable declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, como lo consideró el Tribunal a quo y, por consiguiente, la Sala estudiará de fondo las pretensiones que se dirigieron en su contra en la demanda.
La parte actora calificó como dolosa o gravemente culposa la actuación de la ESAP, en cuanto elaboró el informe técnico que dio lugar a que se profiriera el acto administrativo de restructuración de la Beneficencia de Santander, declarado inconstitucional por esta jurisdicción.
Leído con detenimiento el estudio técnico elaborado por la ESAP (visible a folios 36 a 160 del cuaderno 2), la Sala encuentra que su objetivo fundamental fue “mostrar la situación en que se encuentra la Beneficencia de Santander con miras a efectuar la restructuración exigida por el Ministerio de Hacienda dentro del Plan de Desempeño”.
Dentro de ese marco, la ESAP realizó “un diagnóstico organizacional” en cual detectó la sobredimensión de la atrás referida planta de personal, situación que requería de su “restructuración administrativa o una modificación”, por lo que presentó una propuesta en la cual se reducían de 100 a 55 los cargos de la Beneficencia, con lo cual se lograría un ahorro del 29% del gasto público.
En este orden de ideas, tampoco prospera contra ella la acción de repetición y, en consecuencia, se negarán las pretensiones en su contra.
Condena en costas
En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone:
“NIÉGANSE la totalidad de las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de repetición, promovió la LOTERÍA DE SANTANDER contra el señor FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO y contra la ESAP”.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
