ACCIÓN DE REPETICIÓN – Contra miembro del Ejército / CODENA JUDICIAL – Por lesiones personales y muerte causadas a funcionarios judiciales / CONCILIACIÓN JUDICIAL EN PRIMERA INSTANCIA POR MUERTE DE FUNCIONARIOS JUDICIALES – En el Departamento de Santander bajo Simatoca, La Rochela / CONCILIACIÓN JUDICIAL – En acción de reparación directa se declaró la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa Nacional Ejército, por muerte de funcionarios judiciales

Resultó correcto que esta acción de repetición se interpusiera en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Santander, dado que fue la corporación judicial que aprobó –a través de auto fechado el 8 de septiembre de 2006-, el acuerdo conciliatorio extrajudicial celebrado el 26 de abril de 2006, que derivó en las condenas cuyo pago se demandó en repetición.

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN - Iniciada en vigencia del Código Contencioso Administrativo / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN – Conteo del término / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN – No operó por presentación en tiempo de la demanda

El término de caducidad de dos años se contabilizará a partir del día siguiente al vencimiento de los 18 meses previstos por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, tras la ejecutoria de la providencia fechada el 8 de septiembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander aprobó la conciliación contentiva de las condenas, cuyo cumplimiento se demandaron en repetición. De acuerdo con el sello impreso en la copia auténtica de dicho auto, su notificación por estado ocurrió el 12 de septiembre de 2006. El tercer día hábil siguiente fue el 15 de ese mes y año. Es decir, en esta fecha ocurrió su firmeza. La decisión de contabilizar el término de caducidad a partir del vencimiento de los referidos 18 meses tiene como fundamento que no se demostró en el proceso el pago de la condena. En un acápite posterior se explicará la razón por la cual se llegó a esta conclusión. El plazo de 18 meses venció el 16 de marzo de 2008, por lo que el término de caducidad de dos años se agotó el 17 de marzo de 2010. Como la demanda se interpuso el 14 de diciembre de 2007, se hizo de manera oportuna.

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Regulación legal

La acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996. (...)  La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo. De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 71

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Definición / ACCIÓN DE REPETICIÓN CON FINES DE REPETICIÓN – Aspectos sustanciales

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave, con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Jurisdicción y competencia / RÉGIMEN APLICABLE EN ACCIÓN DE REPETICIÓN – Rige hacia el futuro para hechos ocurridos a partir de la entrada en vigencia de la norma

En relación con los aspectos procesales de la acción de repetición, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares. Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). En tanto que si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición  acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

ASPECTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Se aplica la norma procesal que entre a regir en el momento / NORMAS PROCESALES – Son de orden público, tienen efectos inmediatos / EXCEPCIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES – No se aplica si los términos hubiesen empezado a correr a las actuaciones y diligencias ya iniciadas, se rigen por ley vigente al tiempo de su iniciación

Acerca del aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". Como en este caso la conducta de la demandada que se acusó de gravemente culposa se cometió en vigencia de la Ley 678 de 2001, será su contenido la que permitirá juzgarla para decidir si puede o no calificarse de esa manera. Concretamente, se analizará si se subsumió en la presunción señalada en la demanda, es decir, en el numeral 1 del artículo 6 de esa ley.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Requisitos para su prosperidad / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Si faltare alguno es innecesario estudiar los demás

La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una obligación; b) su pago efectivo; c) la calidad de la demandada como agente o ex agente del Estado. Se precisa que en caso de que alguno de los anteriores requisitos no se encuentre satisfecho, resultaría innecesario estudiar los demás.

CONDENA JUDICIAL – Se acreditó / PAGO DE LA CONDENA – Se acreditó al igual que la condición del servidor público para la época de los hechos

PRESUNCIONES DE DOLO O CULPA GRAVE – Noción / CULPA GRAVE – Regulación legal / PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY – Normatividad / CONDENAS POR DOLO O CULPA GRAVE – Eventos

Conviene señalar que las presunciones establecidas por tales artículos deben entenderse como un juicio que la ley se forma sobre la verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho diferente y conocido como cierto. En otros términos, la presunción se funda en lo que regular y ordinariamente sucede.

Así mismo, el artículo 66 del Código Civil estableció la noción acerca de las presunciones. (...) A su turno, tanto el Código de Procedimiento Civil –artículo 176-, como el Código General del Proceso –artículo 166.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-31-000-200700722-01(47637)

Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: LUIS ENRIQUE ANDRADE ORTIZ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPETICIÓN

Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN / No constituye prueba del pago de la condena la existencia de documentos expedidos por la entidad pública que así lo indiquen, a no ser que de ellos se establezca que los beneficiarios sí recibieron el dinero. Este criterio procede para las demandas que se formularon en vigencia del Código Contencioso Administrativo / CADUCIDAD – Cuando no se tiene prueba del pago de la condena el término de caducidad se cuenta a partir del vencimiento de 18 meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que la impuso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en contra de la sentencia fechada el 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1].

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional formuló demanda de repetición el 14 de diciembre de 2007, en contra del señor Luis Enrique Andrade Ortiz, para que se lo condenara a reintegrar la suma de $ 297'640.030, la cual pagó en cumplimiento de una conciliación extrajudicial.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que el Ministerio de Defensa concilió el pago de unas indemnizaciones producto de la muerte y lesiones de un grupo de funcionarios judiciales que ocurrió en desarrollo de una diligencia, el 18 de enero de 1989, en la zona del Bajo Simatoca –departamento de Santander- en el área conocida como "La Rochela".

Se indicó en la demanda que en la diligencia de conciliación extrajudicial también participó el Ministerio del Interior y de Justicia, quien se obligó a pagar solidariamente las indemnizaciones.

Agregó el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que el Tribunal Administrativo de Santander aprobó el mencionado acuerdo conciliatorio mediante auto expedido el 8 de septiembre de 2006, el cual se cumplió a través de la Resolución No. 0061 del 9 de enero de 1997. Los pagos efectuados en virtud de la conciliación constituyen el objeto de este proceso.

Se precisó en la demanda de repetición que algunas de las víctimas optaron por demandar en reparación directa al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los mismos hechos que motivaron la conciliación. El Consejo de Estado accedió a las pretensiones y lo declaró responsable por la muerte y lesiones de los mencionados funcionarios judiciales, pues se demostró que el señor Luis Enrique Andrade Ortiz –aquí demandado-, como miembro de las Fuerzas Militares, participó en su comisión de la siguiente manera (se transcribe literal, inclusive los posibles errores):

"Por otra parte, como se encuentra acreditada la condición de militar del teniente Luis Enrique Andrade Ortiz, quien prestaba sus servicios en la zona donde sucedieron los hechos, así como la colaboración y el apoyo que dicho oficial brindaba al aludido grupo de 'Los Masetos', ejecutor de la matanza, es dable deducir que la falta del miliar estuvo vinculada con el servicio y que, por tanto, su ilegítima actuación resulta comprometedora de la responsabilidad estatal"[2].

Añadió la demanda que la "jurisdicción de orden público" investigó penalmente al señor Luis Enrique Andrade Ortiz por su posible responsabilidad en el delito de "auxilio a las actividades terroristas", por haber ayudado al grupo al margen de ley que cometió los crímenes.

Señaló el libelo que la "jurisdicción de orden público" no profirió condena alguna en contra del demandado, dado que resolvió enviar la investigación a la justicia penal militar.

Se indicó en la demanda que el señor Luis Enrique Andrade Ortiz debía declararse responsable a título de culpa grave o dolo, por haber participado en la muerte de los mencionados funcionarios judiciales, hechos por los cuales el Ministerio de Defensa concilió el pago de unas indemnizaciones.

2. Trámite en primera instancia

La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 14 de diciembre de 2007[3], y fue admitida mediante auto fechado el 16 enero de 2008[4], la cual se notificó al Ministerio Público[5] y al demandado.

El  demandado se opuso a las pretensiones, con el argumento de que "estoy conforme con las probanzas del proceso y si se dan los presupuestos de ley"[7].

3. Los alegatos de conclusión

Concluido el período probatorio, mediante providencia fechada el 31 de mayo de 2012, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo[8]. Solo intervino la parte actora para reiterar lo expuesto en la demanda.

4. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.

Estimó el Tribunal que no se demostró en el proceso el pago de la conciliación por la cual se demandó en repetición. Así lo concluyó (se transcribe literal, inclusive los posibles errores):

"Al proceso se allegó la certificación expedida el 22 de junio de 2007 por la tesorera principal del Ministerio de Defensa en el que se afirma que la entidad accionada canceló a (...) la suma de $ 151'814.795,96 mediante transferencia bancaria a una cuenta en el banco BBVA, la certificación señala:

"(...).

"Adicionalmente, allega copia auténtica de la Resolución No. 0061 del 9 de enero de 2007 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa y Resolución No. 3912 del 18 de diciembre de 2006 del secretario general del Ministerio del Interior y de Justicia, actos administrativos por medio de los cuales se ordena el pago de los valores conciliados, y los comprobantes de egreso No. 3270 del 19 de diciembre de 2006, reporte de estado de orden de pago del 18 de diciembre de 2006 y constancia de obligación No. 2237 del 18 de diciembre de 2006 y orden de pago, todas ellas proferidas por el Ministerio del Interior y de Justicia.

"De lo anterior se tiene que la entidad accionada no acreditó el pago de la condena impuesta a través del medio probatorio idóneo, la certificación de uno de sus funcionarios no permite inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal, efecto, el accionante debe allegar el documento pertinente suscrito por quién recibió el pago, un paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de este"[10].

5. El recurso de apelación que presentó la parte actora[11]

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que sí demostró en el proceso el pago de la condena que se derivó de un acuerdo conciliatorio, así (se transcribe literal, inclusive los posibles errores):

"Que prueba de ello es la Resolución No. 0061 del 09 de enero de 2007, mediante la cual se dispuso el pago por valor de $ 251'814.795,96 a favor de (...), como representante judicial de (...), al igual que la certificación expedida por la Secretaría General de la Tesorería del Ministerio de Defensa, en que da cuenta que efectivamente se realizó el pago de la Resolución número 0061, a favor del ante mencionado"[12].

6. El trámite de segunda instancia

El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 16 de agosto de 2013[13].

Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo[14].

Solo intervino el Ministerio Público, ente que rindió concepto en el sentido de compartir los argumentos del a quo para negar las pretensiones[15].

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia: el criterio de conexidad determina la competencia cuando se trata de repetir por el pago de una condena impuesta por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; 2) el ejercicio oportuno de la acción: cuando no se tiene prueba del pago de la condena el término de caducidad se cuenta a partir del vencimiento de los 18 meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que la impuso; 3) generalidades de la demanda de repetición: se debe acudir al Código Civil para determinar la culpa grave o el dolo si la conducta que habría dado lugar a la condena ocurrió antes de que entrara en vigencia la Ley 678 de 2001. En lo atinente al aspecto procesal, se deben emplear siempre las disposiciones normativas de la mencionada ley, por ser regulación de orden público y de aplicación inmediata; 4) verificación de los presupuestos de prosperidad de la acción de repetición para el caso concreto: se demostró la existencia de una condena, pero no su pago. No constituye prueba de ello la presencia de documentos expedidos por la entidad pública que así lo señalen, a no ser que indiquen que los beneficiarios recibieron el dinero.

1. Competencia

En relación con la competencia para conocer de las acciones de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo –como este caso-la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera[16]:

"...conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta Jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial[17].

"Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7 [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del C.C.A., antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad[18]" (negrillas y subrayas de la Subsección).

De igual manera, el inciso tercero del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 estableció:

"Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto" (se destaca).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, resultó correcto que esta acción de repetición se interpusiera en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Santander, dado que fue la corporación judicial que aprobó –a través de auto fechado el 8 de septiembre de 2006[19]-, el acuerdo conciliatorio extrajudicial celebrado el 26 de abril de 2006[20], que derivó en las condenas cuyo pago se demandó en repetición.

Anótese que dicha conciliación ocurrió como consecuencia de los hechos que se narraron en la demanda.

En cuanto a las razones para que las demandas de repetición iniciadas en vigencia del Código Contencioso Administrativo sean de doble instancia, así se ha pronunciado esta Corporación:

"Por consiguiente, ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 678, proferida en el año de 2001, que brinde e imponga una solución específica diferente y ante la improcedencia de acudir a las normas generales de competencia establecidas en el C.C.A., por las razones antes expuestas, resulta necesario acudir a los principios constitucionales entre los cuales se encuentra el criterio general de la segunda instancia, según el cual:

'Artículo 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

'El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único'.

"Así pues, resulta claro que la Carta Política le atribuyó al legislador la potestad de determinar cuáles sentencias judiciales quedarían excluidas, por excepción, de la posibilidad de ser apeladas, de lo cual se desprende, con igual claridad, que en todos aquellos eventos en los cuales el legislador no hubiere restringido o excluido tal posibilidad, naturalmente deberá operar el principio general en cuya virtud la propia Constitución establece la opción de cuestionar las respectivas sentencias, por vía de apelación, ante una segunda instancia.

"Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso"[21].

En vista de que todas las demandas de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo se benefician de la doble instancia –excepto aquellas que expresamente se atribuyeron al Consejo de Estado en única instancia-debe precisarse en virtud de qué se tiene competencia funcional para resolver el recurso de apelación que presentó el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

El artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. Esta disposición normativa previó lo siguiente:

"COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.

"(...)" (se destaca).

En suma, se tiene competencia para conocer de este asunto porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo.

2. El ejercicio oportuno de la acción

En relación con el término de caducidad de las acciones de repetición que se iniciaron en vigencia del Código Contencioso Administrativo –como sucede en este caso-, así se ha pronunciado esta Subsección:

"En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo.

"(...).

"En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción"[22] (negrilla por la Sala).

En este caso, el término de caducidad de dos años se contabilizará a partir del día siguiente al vencimiento de los 18 meses previstos por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, tras la ejecutoria de la providencia fechada el 8 de septiembre de 2006[23], por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander aprobó la conciliación contentiva de las condenas, cuyo cumplimiento se demandaron en repetición.

De acuerdo con el sello impreso en la copia auténtica de dicho auto, su notificación por estado ocurrió el 12 de septiembre de 2006[24]. El tercer día hábil siguiente fue el 15 de ese mes y año[25]. Es decir, en esta fecha ocurrió su firmeza.

La decisión de contabilizar el término de caducidad a partir del vencimiento de los referidos 18 meses tiene como fundamento que no se demostró en el proceso el pago de la condena. En un acápite posterior se explicará la razón por la cual se llegó a esta conclusión.

El plazo de 18 meses venció el 16 de marzo de 2008, por lo que el término de caducidad de dos años se agotó el 17 de marzo de 2010. Como la demanda se interpuso el 14 de diciembre de 2007, se hizo de manera oportuna.

3. La demanda de repetición. Consideraciones generales. Reiteración jurisprudencial[26]

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este".

En tal sentido, la demanda de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según el cual "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste". La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo.

De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".

Dicha ley definió la repetición como una demanda de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

En relación con los aspectos procesales, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, como ocurrió en este caso, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si bien no es el único referente, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil en lo atinente a ese tema.

En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación"[27].

Como la conducta que se le reprocha al demandado –participación en la muerte y lesiones de unos investigadores judiciales- ocurrió en 1989, antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, será el Código Civil el parámetro normativo para calificar su actuación.

4. Presupuestos de prosperidad de la acción de repetición

La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; d) la culpa grave o el dolo.

La Subsección analizará si en el presente caso están reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la acción de repetición que formuló el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Se precisa que en caso de que alguno de los anteriores presupuestos no se encuentre satisfecho, resultaría innecesario estudiar los demás.

a. La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero

Con la demanda se allegó al proceso la copia auténtica del auto fechado el 8 de septiembre de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander aprobó la conciliación extrajudicial contentiva de la condena objeto de discusión, cuyo pago por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional constituye el objeto de este proceso de repetición.

De acuerdo con la demanda, las obligaciones económicas que se acordaron en la conciliación serían asumidas solidariamente por los Ministerios de Defensa y el de Interior y de Justicia.

En efecto, en la parte resolutiva de dicha providencia se dispuso que el pago "de estos valores se hará por la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y de Defensa Nacional".

Por lo antes dicho, se demostró en el expediente la existencia de la conciliación extrajudicial que obligó al Ministerio de Defensa –parte actora -, así como al Ministerio del Interior y de Justicia a pagar la suma de dinero motivo de este proceso.

b. El pago de la condena impuesta a la parte actora

Con la demanda se aportó una certificación expedida por la tesorera del Ministerio de Defensa, que dice así (se transcribe literal, inclusive los posibles errores):

"Que la Resolución No. 0061 del 9 de enero de 2007 fue cancelada al señor (...) [apoderado de los beneficiarios], con los comprobantes de egreso Nos. 88 y 89 del 24 de enero de 2007, por valor de $ 251'814.795,96, cancelado mediante transferencia a la cuenta No. (...) del banco BBVA el 24 de enero de 2007"[28].

Así mismo, se allegó como anexo de la demanda la copia auténtica de la Resolución No. 0061 de 2007, expedida por el Ministerio de Defensa, "por la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio", a través de la cual se liquidaron y se dispuso pagar las indemnizaciones derivadas de la conciliación extrajudicial[29].

Recuérdese que las sumas de dinero que se acordaron en la conciliación debían pagarlas, solidariamente, los ministerios de Defensa y del Interior y de Justicia. Sobre este punto, así se expuso en los considerandos de la Resolución No. 0061 expedida por el Ministerio de Defensa (se transcribe literal, inclusive los posibles errores):

"Que el Ministerio del Interior y de Justicia liquidó y canceló en su totalidad el valor de la indemnización, correspondiente a capital e intereses a los beneficiarios (...), mediante resolución No. 3192 del 18 de diciembre de 2006, entidad que a través del oficio 31827 del 28 de diciembre del 2006 solicitó la devolución del 50% del valor pagado, enviando copia del acto administrativo emitido. Por lo anterior el Ministerio de Defensa consignará el 50% del valor de la indemnización que canceló el Ministerio del Interior y de Justicia"[30] (se destaca).

Según lo que se acaba de transcribir, el Ministerio de Defensa reconoció que el del Interior y de Justicia ya había pagado parte de la condena en virtud de la solidaridad.

Es por esto que en la mencionada resolución el Ministerio de Defensa dispuso que parte del pago de la condena se haría al del Interior y de Justicia y otra directamente a los beneficiarios, de la siguiente manera (se transcribe literal, inclusive los posibles errores):

"mediante consignación a favor del Ministerio de Interior y de Justicia Nit (...), en la cuenta corriente o de ahorros que figure en el SIIF, cuyo comprobante reemplazará en sus efectos al paz y salvo que expide la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa Nacional"[31] (se destaca).

"(...).

"mediante consignación a favor del doctor (...) [apoderado de los beneficiarios] en la cuenta corriente o de ahorros que figure en el SIIF, cuyo comprobante reemplazará en sus efectos al paz y salvo que expide la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa Nacional"[32] (se destaca).

Adicionalmente, la parte actora allegó al proceso la copia de la Resolución No. 3192 del 18 de diciembre de 2006, por medio de la cual el Ministerio del Interior y de Justicia ordenó "un pago en cumplimiento a una conciliación prejudicial aprobada por el Tribunal Administrativo de Santander"[33].

La parte actora también aportó con la demanda la copia del comprobante de egreso No. 3270, fechado el 19 de diciembre de 2006 –expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia-. En este documento se discriminaron los valores que pagaría este ministerio, así como el nombre del apoderado de los beneficiarios como la persona que recibiría el dinero[34]. Se observa una casilla que dice "Recibí CC o NIT" la cual se encuentra en blanco.

Así mismo, se aportaron con la demanda dos documentos titulados "reporte estado orden de pago"[35] y "obligación y orden de pago"[36], ambos expedidos por el Ministerio del Interior y de Justicia. Su contenido se compone de los datos del apoderado de los beneficiarios, como la persona que recibiría el dinero, así como el valor a pagar. Estos documentos tienen una casilla que dice "confirmado con el beneficiario / confirmado con" que está en blanco.

Debe mencionarse que los anteriores documentos expedidos por el Ministerio del Interior y de Justicia corresponden a los trámites que esta dependencia adelantó para cumplir con el pago de la condena derivada de la conciliación objeto de discusión.

Señálese que no todos los documentos que se acaban de referenciar tienen relación con el pago que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional debía hacer de las sumas de dinero acordadas en la conciliación.

Ciertamente, los documentos expedidos por el Ministerio del Interior y de Justicia en nada contribuyen a demostrar que la parte actora efectuó el pago. Como se trata de pruebas relacionadas con el cumplimiento de una obligación a cargo de una entidad que no es parte en este proceso, no se hará alguna consideración al respecto.

Así las cosas, lo que sigue es únicamente en relación con la certificación expedida por la Tesorería del Ministerio de Defensa, así como la Resolución No. 0061 de 2007. Estos documentos sí se refieren al pago que habría hecho la parte actora y que se satisfizo, según ellos, mediante dos transacciones: una a favor del Ministerio del Interior y de Justicia y otra para los beneficiarios de la conciliación.

Expuestas las pruebas que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional aportó al proceso para demostrar el pago de la condena derivada de la conciliación extrajudicial, resulta necesario poner de presente la postura de esta Corporación frente al tema, para lo cual se trae a colación el siguiente fragmento jurisprudencial de esta Subsección, en relación con las demandas de repetición iniciadas en vigencia del Código Contencioso Administrativo[37]:

"Bajo esa misma línea de pensamiento, la Sala se ha referido a la falta de mérito probatorio con que cuentan, para efectos de acreditar el pago, las constancias o certificaciones emitidas por la propia entidad demandante, en los siguientes términos:   

'(...) la Sala resalta el hecho de que la Nación tampoco probó el pago efectuado a los familiares de la víctima dentro del proceso de reparación directa, pues sólo aportó copia autenticada de la Resolución 3371 del 9 de septiembre de 1994 por la cual reconoció y ordenó el pago de $38'084.285,oo y de la certificación expedida por el Jefe de la División de Pagaduría del Ministerio de Hacienda sobre el referido pago, sin constancia de recibido por parte de los beneficiarios (fols. 75 y 76 a 81 c. 1).

'A juicio de la Sala, los documentos relacionados no resultan suficientes para demostrar su cumplimiento efectivo. En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, a través de prueba que generalmente[38] es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, de transacción o de consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

'No basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación'[39] (Se destaca).

"Asimismo, se ha considerado que:

'(...) la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma[40]"[41] (subrayas del original, negrillas adicionadas).

La postura reseñada ha sido sostenida por esta Subsección en varios pronunciamientos, entre los cuales pueden consultarse las sentencias de 27 de enero de 2016, proferidas en los procesos con números internos de radicación 35.894[42] y 39.655[43]; y de 18 de abril de 2016, expediente número 40.694.

En aplicación del precedente judicial, se concluye que los documentos que la parte actora aportó al proceso para demostrar el pago de la condena impuesta no constituyen prueba de ello, toda vez que de su contenido no es posible deducirlo en los términos que lo exige la jurisprudencia.

No constituye prueba del pago de una condena la existencia de documentos emitidos por la entidad que así lo indiquen, pues se requiere, además, la evidencia de que el beneficiario lo recibió a satisfacción, aspecto del cual carece el expediente. Esta postura debe entenderse respecto de las demandas de repetición que se interpusieron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como sucede en este caso.

Las pruebas que se arrimaron a la actuación no dejan duda de que se adelantaron los trámites para efectuar el pago de la condena, pero esto no es, en sí mismo, sinónimo de que ocurrió. Circunstancia que, según la jurisprudencia de esta Corporación, no se demuestra con la sola afirmación del deudor, estrategia a la cual acudió la parte actora a través de los mencionados documentos.

Ciertamente, no obra constancia en el expediente acerca de que el apoderado de los beneficiarios recibió el valor de lo conciliado extrajudicialmente por algún medio transaccional, como la persona a quien debía entregarse el dinero, según la Resolución No. 0061 y la certificación expedida por la Tesorería del Ministerio de Defensa.

De acuerdo con la referida certificación, el pago se hizo mediante "transferencia a la cuenta (...) del banco BBVA el 24 de enero de 2007". Así mismo, según la Resolución No. 0061 el comprobante de la consignación "reemplazará en sus efectos al paz y salvo que expide la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa Nacional".

Sin embargo, el expediente no cuenta con el soporte de la transferencia ni comprobante de la consignación, como los medios de prueba que la misma parte actora estableció para demostrar que extinguió su obligación.

En definitiva, la parte actora no demostró el pago de la suma de dinero por la que interpuso esta demanda, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de examinar los demás requisitos de prosperidad de la demanda de repetición que presentó el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en contra del señor Luis Enrique Andrade Ortiz.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: SIN condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folios 91-101 del cuaderno del Consejo de Estado.

[2] Folio 36 del cuaderno principal.

[3] Folio 42 del cuaderno principal.

[4] Folio 45 del cuaderno principal.

[5] Folio 45 del cuaderno principal.

[6] Folio 73 del cuaderno principal.

[7] Folios 76-77 del cuaderno principal.

[8] El auto por el cual se corrió traslado para alegar de conclusión obra en el folio 94 del cuaderno principal.

[9] Folios 86-88 del cuaderno principal.

[10] Folios 98-99 del cuaderno del Consejo de Estado.

[11] Folios 104-107 del cuaderno del Consejo de Estado.

[12] Folio 104 del cuaderno del Consejo de Estado.

[13] Folios 114-120 del cuaderno del Consejo de Estado.

[14] Auto proferido el 28 de octubre de 2013. Folio 128 del cuaderno del Consejo de Estado.

[15] Folios 131-138 del cuaderno del Consejo de Estado.

[16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 18 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-00422-00(C); M.P. Dr. Héctor Romero Díaz, reiterada por esta Subsección, a través de fallo de 13 de abril de 2016, exp. 42.354, entre muchas otras providencias.

[17] Original de la cita: "Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, Exp. 2007 00433 00, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, Exp. 2001 02061 01, C.P. doctor Mauricio Fajardo Gómez".

[18] Original de la cita: "Cfr. autos citados".

[19] La copia auténtica de esta providencia obra en los folios 280-300 del cuaderno de pruebas.

[20] El acta de conciliación obra en los folios 106-111 del cuaderno principal.

[21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de importancia jurídica proferida el 21 de abril de 2009. Número de radicación 25000-23-26-000-2001-02061-01 (IJ). Magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez.

[22] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia con fecha de 10 de agosto de 2016. Proceso 23001 23 31 000 2006 00637 01 (37.265).

[23] Folios 1-6 del cuaderno de pruebas 1.

[24] El sello de notificación por estado obra en el folio 300 del cuaderno de pruebas 1.

[25] De acuerdo con el calendario 12 de septiembre de 2006 era martes. El tercer día hábil siguiente fue viernes 15 de septiembre.

[26] Se reiteran en este acápite las consideraciones expuestas por la Sala en sentencia fechada el 16 de julio de 2008, expediente 29.291, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias.

[27] Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

[28] Folio 11 del cuaderno de pruebas.

[29] Folios 14-20 del cuaderno de pruebas.

[30] Folio 17 del cuaderno principal.

[31] Folio 20 del cuaderno principal.

[32] Folio 20 del cuaderno principal.

[33] Folio 21 de cuaderno principal.

[34] Folio 26 del cuaderno principal.

[35] Folio 27 del cuaderno principal.

[36] Folio 28 del cuaderno principal.

[37] Sentencia fechada el 26 de mayo de 2016 proferida por esta Subsección, dentro del expediente 25000-23-26-000-2004-02031-01 (39.795).

[38] Original de la cita: "El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas".

[39] Original de la cita: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 25.749; M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra".

[40] Original de la cita: "A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no solo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente: 16.887. M.P. Mauricio Fajardo Gómez".

[41] Original de la cita: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 46.162; M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa".

[42] Magistrado ponente: doctor Hernán Andrade Rincón.

[43] Magistrado ponente: doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[44] Magistrado ponente: doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera.