CONCURSO DE MERITOS EN FISCALIA - Improcedencia de tutela al omitir firma en formulario de inscripción / FISCALIA GENERAL - Concurso: firma en formulario de inscripción

La Convocatoria No. 005-2007, por la cual se convoca a concurso público para proveer cargos de Asistente de Fiscal I, II, III y IV –la actora se inscribió como Asistente de Fiscal II y III– en sus consideraciones adicionales advirtió: «CAUSALES DE INADMISIÓN: Además de no acreditar los requisitos para el ejercicio del cargo, son motivos de inadmisión dentro del proceso: a) no aportar la totalidad de los documentos requeridos siguiendo las instrucciones anexas al formulario de inscripción; b) Omisión de la firma manuscrita en el formulario o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica; c) Sello de la oficina de correo con fecha fuera de los términos señalados en esta convocatoria; d) Inscripción simultánea a dos o más convocatorias». Según el informe de la Fiscalía General de la Nación y de la Universidad Nacional la reclamante fue inadmitida al concurso por haber omitido firmar el formulario de inscripción o aportado la declaración escrita, bajo la gravedad del juramento, de no encontrarse incursa en inhabilidades o incompatibilidades para desempeñar los cargos a que aspira; de conocer las bases del concurso y la autorización para que se verificara la información consignada en el formulario. La actora en su solicitud de amparo acepta haber omitido la firma del formulario, pero alega que al momento de formular su reclamación por habérsele inadmitido al concurso, aportó copia del formulario debidamente firmado, razón suficiente para que fuera aceptada a participar en el concurso. La anterior afirmación no es acertada por cuanto en la convocatoria misma, en el acápite «PROCESO DE SELECCIÓN» se advirtió: «Reclamaciones: Los inadmitidos al concurso podrán solicitar por escrito, una nueva revisión de su hoja de vida sustentando la razón de su reclamo (motivada). En ningún caso se admitirán documentos no aportados en el momento de la inscripción». Es decir, que la actora al momento de inscribirse conocía las reglas del concurso y mal puede alegar a su favor su propia culpa como excusa para que se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a las demandadas admitirla en el concurso para proveer cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 68001-23-15-000-2008-00215-01(AC)

Actor: MARCELA DEL PILAR RODRIGUEZ BARRERA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA

Se decide la impugnación presentada por la actora contra el fallo del Tribunal Administrativo de Santander de 30 de abril de 2008, que negó la tutela.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

El 16 de abril de 2008 la ciudadana MARCELA DEL PILAR RODRÍGUEZ BARRERA ejerció la siguiente acción de tutela contra la Fiscalía General de }{}}{}la Nación–Comisión Nacional de Administración de la Carrera y la Universidad Nacional de Colombia:

1.1. Hechos

Sirve, en provisionalidad, el cargo de Asistente de Fiscal III en la Fiscalía Segunda Seccional de Puente Nacional desde el 11 de septiembre de 1996 y el salario que devenga es su único ingreso para subvenir a su subsistencia y la de sus menores hijos, pues es madre cabeza de familia.

La Fiscalía General de }{}}{}la Nación por medio de la Convocatoria 005 de 2007 invitó a la ciudadanía a concurso de méritos para empleados y funcionarios de la entidad.

Por cumplir los requisitos se inscribió en el concurso para los cargos de Asistente de Fiscal II y III. Publicado el listado de admitidos el 16 de enero de 2008, observó que no fue aceptada con fundamento en la causal 150, por lo que dentro del término legal hizo uso del derecho de reclamación ante la Universidad Nacional, entidad encargada de llevar a término el concurso, acompañando copia del formulario debidamente firmado y diligenciado.

Ante la prórroga para realizar el concurso, el 26 de marzo de 2008 envió solicitud a la Comisión Nacional de Carrera y a la Universidad Nacional de Colombia para que le informaran el resultado de su reclamación, sin obtener respuesta, por lo cual el 9 de abril de 2008 se dirigió a la Fiscalía General de la Nación–Oficina de la Comisión de Carrera, donde le informaron que cualquier decisión la tomaba la Universidad Nacional de Colombia vía Internet.

El 15 de abril de 2008 se publicó la lista definitiva de los admitidos e inadmitidos al concurso, cuyo examen se realizaría el 5 de mayo siguiente y observó que sin ningún soporte jurídico por parte de la Administración, su nombre apareció entre los inadmitidos.

Este hecho vulnera el debido proceso administrativo porque si bien a la Fiscalía General de }{}}{}la Nación le asiste el deber de adelantar un proceso que asegure el mandato de los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, el procedimiento de ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la entidad, también le corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de }{}}{}la Nación y no a la Universidad Nacional adoptar decisiones administrativas de rechazo a la solicitud de admisión.

Al no permitírsele presentar el examen de ingreso a la carrera de la Fiscalía, luego de haber servido a la entidad por once (11) años y siete (7) meses por un error de forma que condujo a excluirla del concurso a que tiene derecho, sus derechos fundamentales están amenazados con vulnerar, pues el acto administrativo de descalificación equivale a una verdadera desvinculación de la entidad.

1.2. Pretensiones

Pide que se ordene a la Fiscalía General de la Nación inaplicar la actuación administrativa por la cual se rechazó su solicitud de inscripción al concurso de méritos y, en su lugar, se disponga que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía reanude las actuaciones administrativas tendientes a decidir su solicitud de inscripción y asegure su participación en el concurso de méritos.

Que se ordene a la Universidad Nacional suspender el examen programado mientras no se resuelvan las reclamaciones pendientes.

1.3. Derechos violados

Invoca como derechos fundamentales violados el debido proceso administrativo, a la vida en condiciones dignas, trabajo, mínimo vital, igualdad, estabilidad laboral y a acceder a cargos públicos por concurso de méritos.

2. ACTUACIÓN

2.1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Universidad Nacional de Colombia contestó que la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de dar viabilidad al concurso de méritos, expidió los Acuerdos 0002 de 2005 «por el cual se expide el reglamento de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera» y 0001 de 2006, «por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos», y las Convocatorias 001, 002, 003, 004 y 005 de 2007 para proveer cargos de carrera de Fiscales Delegados, asistentes de Fiscal y Asistentes Judiciales, concurso que tiene por objeto cumplir los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios y los principios de transparencia, igualdad, publicidad, mérito, entre otros, descritos en la Ley 909 de 2004 (Ley General del Empleo Público).

Las Convocatorias publicadas contienen las reglas de inscripción, recepción de documentos, publicación de listado, presentación de pruebas y términos de reclamación y quienes quisieran presentarse al concurso debían acogerse a las reglas allí consignadas.

Dentro de la autonomía y como ley de concurso se indicaba como causales de inadmisión la inobservancia de los requisitos para el ejercicio del cargo, no aporta los documentos requeridos, omitir la firma manuscrita en el formulario de inscripción o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica, sello de la oficina de correo con fecha fuera del término señalado e inscribirse en más de dos convocatorias.

En instrucciones anexas se dispuso que el formulario diligenciado y firmado y acompañado de la documentación requerida, debía enviarse por correo certificado a la Universidad Nacional de Colombia.

Las reclamaciones presentadas por los concursantes recibieron el trámite previsto en el concurso y cada una de ellas fue contestada conforme a los términos de la convocatoria, esto es, mediante el listado publicado por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía el 15 de abril de 2008. Con motivo de la reclamación formulada se revisó nuevamente la documentación enviada por la concursante durante la etapa de inscripción y se encontró que la declaración juramentada no estaba firmada, enmarcándose en la causal de inadmisión 150.

En cuanto a la subsanación del error, no era posible, porque según lo dispone el Acuerdo 0001 de 2006, los inadmitidos al concurso podían solicitar por escrito nueva revisión de su hoja de vida sustentando la razón de su reclamo y en ningún caso se admitían documentos no aportados al momento de la inscripción.

Permitir la acción de tutela en este caso, además de contravenir jurisprudencia vulneraría las disposiciones del proceso de selección de la Fiscalía General de la Nación porque se estarían modificando las reglas, conocidas suficientemente por el interesado, tanto más cuando por error imputable a la aspirante, quien no fue diligente al momento de consignar su información en el formulario de inscripción o por descuido, se incurrió en la causal discutida.

Dar protección a una situación como la presente ocasionaría desigualdad respecto de los otros aspirantes que se inscribieron sujetándose a las reglas que la actora pretende pretermitir a través de la acción de tutela.

No existe perjuicio irremediable porque se dio estricto cumplimiento al proceso fijado en las convocatorias, la actora tuvo oportunidad de plantear los motivos de su inconformidad y su reclamación obtuvo respuesta oportuna. La firma en la declaración juramentada no era un mero requisito de forma sino que por el contrario, en ella, además de certificar bajo la gravedad del juramento que no estaba incurso en ninguna inhabilidad o incompatibilidad, aceptaba conocer los términos de la convocatoria y autorizaba a la entidad a verificar la información consignada en el formulario.

2.2. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de }{}}{}la Nación contestó que en estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, de las órdenes que sobre el sistema de carrera ha impartido la Corte Constitucional y de las metas trazadas en el direccionamiento estratégico institucional para el período 2005-2009, convocó a concurso de méritos diversos cargos.

La actora figura en el listado de inadmitidos por haber omitido firmar el formulario de inscripción, requisito que podía cumplirse solamente en la etapa de inscripciones. La fase de reclamaciones es un término para que los aspirantes expresen los motivos de inconformidad cuando consideren que existió error de la Administración más no para presentar nuevos documentos. Aceptar documentos extemporáneos sería revivir la etapa anterior que está agotada.

La firma manuscrita, además de corroborar que no se está incurso en inhabilidades o incompatibilidades y que se conocen los términos de la convocatoria, autoriza para verificar la información, por tanto, esta causal de inadmisión no puede ser subsanada.

La Corte Constitucional ha reiterado que si la acción de tutela se fundamenta en la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó en la eventual vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no puede concederse porque no puede desplazarse su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos a la autoridad pública o al particular. Una consideración en sentido contrario sería una afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe proclamado en el artículo 83l de la Constitución Política.

La actora era libre de inscribirse en dos convocatorias, pero esta inscripción se perfeccionaba con el diligenciamiento completo de los documentos y su envío dentro de los términos establecidos. Como omitió su firma, no se presentó a la convocatoria y mal podía aceptarse una firma posterior a las fechas fijadas porque se vulneraría el derecho a la igualdad de los demás concursantes.

La tutela en este caso resulta improcedente, pues no concurren los supuestos de los artículos 86 de la Constitución Política y 5º del Decreto 2591 de 1991, porque la Comisión Nacional de Administración de la Carrera no incurrió en acción u omisión alguna que pueda considerarse como vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

II. EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal precisó que la actora pretende la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo en conexión con el derecho a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, estabilidad laboral y a acceder a los cargos públicos a través del concurso de méritos en condiciones en igualdad que, en su sentir, han sido quebrantados por la Fiscalía General de }{}}{}la Nación, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera y la Universidad Nacional.

Advirtió que en todo concurso para proveer cargos públicos, la convocatoria es la norma que rige las etapas del proceso de selección porque en ella se establecen los requisitos para acceder al concurso, documentos exigidos, fechas de inscripción, motivos o causales de inadmisión, procedimiento para reclamaciones y un cronograma de actividades dentro del cual se desarrollarían las etapas. Quien decide concursar se somete voluntariamente a las normas establecidas y es su deber conocerlas porque se parte del principio de publicidad.

La controversia radica en que la reclamante fue inadmitida al concurso por haber omitido firmar el formulario de inscripción, error que intentó sanear dentro del trámite de la reclamación enviando un nuevo formulario firmado con la manifestación expresa de no encontrarse incursa en causales de inhabilidad o incompatibilidad, de conocer y aceptar los términos de la convocatoria y de ser verdadera la información consignada en el formulario.

En la convocatoria se advierte claramente que uno de los motivos de inadmisión es la omisión de la firma manuscrita en el formulario de inscripción o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica.

De acuerdo con el principio de publicidad, la actora debía conocer las reglas a que se sometía al momento de participar en el concurso y la falta de firma en el formulario de inscripción estaba contemplada como causal de inadmisión al concurso, de suerte que no puede alegarse violación del debido proceso.

La firma del formulario de inscripción no era un mero acto formal que pudiera subsanarse o convalidarse en actuaciones posteriores sino al momento de la inscripción; de aceptarse un nuevo formulario firmado o un documento suscrito por la aspirante con las características allí previstas, se admitiría una nueva inscripción o documentos por fuera de los términos, en desigualdad frente a otros aspirantes.

Consideró que los derechos invocados por la actora no fueron violados por las demandadas porque al concursar estaba sometida a las reglas de la convocatoria y si omitió firmar el formulario de inscripción, esta formalidad, no podía subsanarse o convalidarse con las demás actuaciones realizadas.

En cuanto a la violación al derecho de petición observó que la reclamación debidamente sustentada y presentada por el usuario, obligaba a la entidad a revisar nuevamente la hoja de vida del aspirante y verificar si al momento de inadmitirla incurrió en error, de tal manera que en esta etapa no era viable allegar nuevos documentos o subsanar las falencias cometidas al momento de la inscripción.

Observó que las entidades demandadas atendieron la reclamación formulada dentro del plazo fijado, luego no se advierte vulneración a este derecho.

Advirtió que la acción de tutela resulta improcedente porque no se violaron los derechos fundamentales invocados por la demandante.

III. LA IMPUGNACIÓN

Sostuvo la actora que si bien la causal invocada para negar su participación en el concurso estaba reglada en la convocatoria, la Administración, adoptando un criterio garantista, con el fin de hacer prevalecer los derechos fundamentales debe permitir que se corrijan las exigencias meramente formales, en tanto no comprometan el derecho a la igualdad.

La firma del formulario de inscripción no es un requisito sustancial en cuanto no se exigió autenticación, luego ha de entenderse que sus documentos fueron enviados sin desconocer las razones de lealtad y transparencia y ante la ausencia de firma en el formulario enviado procedió, dentro del término legal, a ratificar el contenido del formulario en el escrito de reclamación acompañado del original firmado de su archivo personal.

Agregó que hace 11 años y 9 meses sirve a la Fiscalía, entidad donde reposan su hoja de vida y su acta de posesión en que consta, bajo la gravedad del juramento, que no está incursa en inhabilidades o incompatibilidades para ejercer el cargo. Agrega que como la inscripción podía hacerse vía electrónica muchos aspirantes no enviaron su declaración escrita y fueron admitidos con violación al derecho a la igualdad.

En el Acuerdo 001 de 2006 (30 de junio) no se mencionan las causales de inadmisión al concurso, por el contrario, se expresa que es una radicación formal de la solicitud del interesado en participar en el concurso de méritos; por esta razón telefónicamente solicitó a la Fiscalía General de la Nación indicación de las normas reguladoras de las causales de inadmisión al concurso y se le informó que era la Universidad Nacional la encargada de manejar las reglas de éste, entidad que, considera, es incompetente para proferir actos administrativos relacionados con el concurso.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Pretende la actora que se protejan sus derechos constitucionales el debido proceso administrativo, a la vida en condiciones dignas, trabajo, mínimo vital, igualdad, estabilidad laboral y a acceder a cargos públicos por concurso de méritos que considera vulnerados por el la Fiscalía General de la Nación, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera y la Universidad Nacional al no haberla admitido al concurso para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación por haber omitido firmar el formulario de inscripción.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido objeto de amenaza o vulneración por parte de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente definidos por la ley. Esta acción procede a falta de otros medios de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable.

Por el Acuerdo 0001 de 2006 (30 de junio), la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos, estableció los aspectos generales, proceso de selección, concurso de méritos y el registro único de inscripción en carrera a utilizar para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad.

La Convocatoria No. 005-2007, por la cual se convoca a concurso público para proveer cargos de Asistente de Fiscal I, II, III y IV –la actora se inscribió como Asistente de Fiscal II y III– en sus consideraciones adicionales advirtió: «CAUSALES DE INADMISIÓN: Además de no acreditar los requisitos para el ejercicio del cargo, son motivos de inadmisión dentro del proceso: a) no aportar la totalidad de los documentos requeridos siguiendo las instrucciones anexas al formulario de inscripción; b) Omisión de la firma manuscrita en el formulario o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica; c) Sello de la oficina de correo con fecha fuera de los términos señalados en esta convocatoria; d) Inscripción simultánea a dos o más convocatorias.»

Según el informe de la Fiscalía General de la Nación y de la Universidad Nacional la reclamante fue inadmitida al concurso por haber omitido firmar el formulario de inscripción o aportado la declaración escrita, bajo la gravedad del juramento, de no encontrarse incursa en inhabilidades o incompatibilidades para desempeñar los cargos a que aspira; de conocer las bases del concurso y la autorización para que se verificara la información consignada en el formulario.

La actora en su solicitud de amparo acepta haber omitido la firma del formulario, pero alega que al momento de formular su reclamación por habérsele inadmitido al concurso, aportó copia del formulario debidamente firmado, razón suficiente para que fuera aceptada a participar en el concurso.

La anterior afirmación no es acertada por cuanto en la convocatoria misma, en el acápite «PROCESO DE SELECCIÓN» se advirtió: «Reclamaciones: Los inadmitidos al concurso podrán solicitar por escrito, una nueva revisión de su hoja de vida sustentando la razón de su reclamo (motivada). En ningún caso se admitirán documentos no aportados en el momento de la inscripción.»

Es decir, que la actora al momento de inscribirse conocía las reglas del concurso y mal puede alegar a su favor su propia culpa como excusa para que se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a las demandadas admitirla en el concurso para proveer cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación.

Respecto a la violación del derecho a la igualdad por haberse admitido a otros aspirantes que se encontraban en situación similar a la suya, dentro del expediente no existe prueba alguna que permita concluir la vulneración de este derecho.

Como la actora continúa sirviendo a la Fiscalía General de la Nación, según su propia afirmación, donde percibe un salario mensual que le permite atender su subsistencia y la de su familia, no puede alegarse violación al mínimo vital.

En consecuencia, no se configura la violación a los derechos fundamentales invocados, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE el fallo impugnado.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión.

Expídase y remítase copia al Tribunal Administrativo de Santander.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 24 de julio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO         CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA          MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN

        Ausente con excusa