ACUERDO MUNICIPAL - Contra ellos no procede la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE TUTELA - No procede contra los acuerdos Municipales / GERENTE DE E.S.E. - El acto que da así terminados el proceso de la meritocracia no es demandable por tutela
En primer lugar, en cuanto la acción de tutela se dirige contra el Alcalde Municipal de Barrancabermeja y contra la Junta Directiva de la E. S. E., por la expedición del Acuerdo N° 005 del 9 de julio de 2007 por el cual se suspendió la conformación de terna de la lista de elegibles en el proceso de selección del gerente de la E.S.E. Barrancabermeja y del Acuerdo N° 001 del 21 de enero de 2008 por el cual se da por terminado el proceso de meritocracia adelantado para conformar la lista de elegibles de la cual se elaboraría la terna para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. Barrancabermeja, la Sala reitera que tales pretensiones escapan a la órbita del juez constitucional, pues por su naturaleza residual y subsidiaria (Decreto 2591 de 1991, artículo 6º, numeral 1°), la tutela sólo procede cuando el ordenamiento jurídico no prevé otro medio “idóneo y eficaz” para la defensa de los derechos. En efecto, las pretensiones planteadas por el señor Fernández Patiño son de aquellas para las cuales están establecidos otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que los citados acuerdos son actos administrativos, cuyo control y enjuiciamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa por la vía de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, donde cabe la posibilidad de solicitar y decretar su suspensión provisional, siempre y cuando concurran las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico (C. C. A., art. 152).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ
Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008)
Radicación numero: 68001-23-15-000-2008-00064-01(AC)
Actor: JORGE LUIS FERNANDEZ PATIÑO
Demandado: PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, EL MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL, EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LA SALUD Y EL ALCALDE MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA
FALLO
Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 20 de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo de Santander que RECHAZO POR IMPROCEDENTE y DENEGO la acción de tutela instaurada.
ANTECEDENTES
La Solicitud
El señor Jorge Luis Fernández Patiño, en escrito del 30 de enero de 2008 (fs. 34 a 45) interpuso acción de tutela contra el Procurador General de la Nación, el Ministro de {}}}{}{}{}{}{}}}{}{}{}{}la Protección Social, el Superintendente Nacional de Salud y el Alcalde Municipal de Barrancabermeja para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la justicia, a elegir y ser elegido, a ejercer cargo público, a la buena fe, al debido proceso y a recibir un trato digno y justo de las autoridades públicas, presuntamente vulnerados con base en los hechos que se resumen a continuación:
Teniendo en cuenta el vencimiento del período del Gerente el 31 de diciembre de 2006, la Junta Directiva de la E. S. E. Barrancabermeja mediante convocatoria pública realizada el 23 de noviembre de 2006, convocó a las personas interesadas en participar en el proceso de selección para conformar la lista de elegibles de la que se elaboraría la terna para proveer el cargo de Gerente en propiedad, cuyo nombramiento corresponde al Alcalde.
Para adelantar el proceso se contrató a la Universidad Cooperativa de Colombia – Seccional Bucaramanga, entidad que dio a conocer el cronograma y cada una de las etapas del proceso de selección.
Los resultados finales del proceso de selección para la conformación de la lista de elegibles y de la terna, se publicaron en la página web de la Universidad el 29 de diciembre de 2006 a las 3:45 PM y en su orden señaló a: Jairo Santamaría Castillo, Elver Ramón Arroyo Cardona y Jorge Luis Fernández Patiño.
El actor, que ocupó el tercer mejor puntaje en el proceso, señaló que éste se llevó a cabo limpiamente y bajo la vigilancia de los entes de control, no hubo ninguna queja o irregularidad.
De la lista de elegibles, la Junta debía conformar la terna y sin embargo no lo hizo “sin ningún soporte legal ni la trasladó al señor Alcalde Municipal como era su obligación, junto con las respectivas hojas de vida”. Todo lo contrario, la Junta le solicitó al Alcalde que designara un gerente encargado y así procedió.
A la fecha de la interposición de esta tutela, la Junta se ha reunido en más de ocho ocasiones y en ninguna de ellas ha conformado la terna ni la ha remitido al Alcalde para que proceda y a pesar de que este funcionario hace parte de la Junta Directiva, omite el deber legal de exigir la conformación, traslado y designación de la terna de acuerdo al mandato legal. A su juicio, la Junta está dilatando injustificadamente el cumplimiento de sus obligaciones y ello es debido a que “no quieren escoger a ningún miembro de la Lista de Elegibles por no ser de su preferencia política ni personal”.
Para el actor, de esta manera, el Alcalde como Presidente de la Junta “y por omisión, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, han desconocido y violado mis derechos fundamentales a la igualdad, a la justicia, a elegir y ser elegido, a ejercer cargo público, a la buena fe, al debido proceso, a recibir un trato digno y justo de las autoridades públicas”.
A través del Acuerdo N° 005 del 9 de julio de 2007 y teniendo en cuenta las múltiples investigaciones penales y disciplinarias que se iniciaron por el presunto fraude en el proceso de méritos adelantado, la Junta Directiva suspendió la conformación de la terna de la lista de elegibles presentadas por la Universidad el 7 de febrero de 2007, mientras las autoridades competentes adelantaban las investigaciones pertinentes, o había un nuevo concurso de meritocracia.
El actor indicó que la Ley 1122 de 2007 que modificó el régimen de salud, estableció la primacía del proceso de convocatoria pública por meritos en la escogencia de los gerentes de las empresas sociales del Estado (artículo 28) y a su vez, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-957 de 2007 dejó vigente los concursos públicos que se surtieron en todas las Empresas del país para escoger a los gerentes.
Por tanto, la Junta debía reiniciar el proceso y como no lo hizo, otro concursante elegible demandó el citado Acuerdo N° 005 de 2007 ante el Juez Único Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, pero “8 meses después ni siquiera ha sido admitida a pesar de pedirse la suspensión provisional de los actos” (las subrayas son del texto original).
Teniendo en cuenta las múltiples denuncias contra el proceso de selección y la expedición de la Ley 1122 de 2007 que obliga al nombramiento de los gerentes de las Empresas sociales del Estado que iniciaran su período el 1° de abril de 2008, la Junta Directiva de la E.S.E., mediante el Acuerdo N° 001 del 21 de enero de 2008 dio por terminado el proceso de meritocracia adelantado por esa Empresa y realizado por la Universidad Cooperativa de Colombia para conformar la lista de elegibles de la que se elaboraría la terna para proveer el cargo de gerente y ordenó enviar copia de ese acto a la Fiscalía y a la Procuraduría para que conste en los expedientes abiertos por las irregularidades denunciadas contra el citado proceso de selección.
Para el actor, lo dicho por la Junta no es cierto porque la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de {}}}{}{}{}{}{}}}{}{}{}{}la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, como órganos de control y vigilancia de la E.S.E. “no han actuado eficazmente para evitar la violación sistemática de mis derechos fundamentales. A la fecha, ningún organismo de control ha ordenado la suspensión del proceso de meritocracia, es más tampoco ha encontrado irregularidades allí…”.
Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende el amparo de sus derechos y en consecuencia “ORDENAR a EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, EL MINISTRO DE PROTECCIÓN SOCIAL, EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD Y AL ALCALDE MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, que en el término de las 48 horas siguientes a su orden, procedan a ORDENAR que se conforme la terna para designar Gerente de la ESE Barrancabermeja del resultado final del proceso público de Meritocracia iniciado por la entidad en el año 2006, trasladar y remitirla al señor Alcalde Municipal junto con sus puntajes y hojas de vida respectivas y éste a designar en propiedad al nuevo Gerente de la entidad, dentro del mismo término establecido”.
La Coadyuvancia
El señor Jairo Santamaría Castillo, en escrito del 12 de febrero de 2008 (fs. 446 a 450), quien manifestó ser el primero de la lista de elegibles para la conformación de la terna con base en la cual el Alcalde debía elegir al Gerente de la E. S. E. Barrancabermeja, coadyuvó la presente acción y para el efecto, solicitó “declarar la procedencia de la acción de tutela interpuesta por el doctor Jorge Luis Fernández, contra la Administración municipal de Barrancabermeja, y en su defecto, ordenar al alcalde, doctor Carlos Alberto Contreras López que en subordinación al principio universal de la meritocracia, su noción, la protección que la honorable Corte Constitucional ha desarrollado de su alcance, se designe al suscrito interviniente, Jairo Santamaría Castillo, como gerente de la Empresa Social del Estado Barrancabermeja, por haber logrado el primer lugar de la lista de elegibles derivada del proceso de selección lícito que se adelantó en la entidad de salud”.
La Oposición
La Asesora G-19 de la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, obrando conforme al poder otorgado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, en escrito vía fax del 5 de febrero de 2008 (fs. 66 a 70), informó que esa entidad conoce de la queja disciplinaria formulada por el accionante y otra persona en contra del Alcalde Municipal de Barrancabermeja y la Gerente (E) de la E.S.E. y luego de vincular a los demás miembros de la Junta Directiva, el proceso se ha surtido según la Ley 734 de 2002 y actualmente se encuentra en evaluación para adoptar la decisión de cargos o de archivo, conforme al artículo 156 ibídem. Así mismo, señaló que por las presuntas irregularidades en el proceso de selección, se inició actuación disciplinaria contra la Junta Directiva, la cual culminó con auto de archivo del 10 de agosto de 2007.
De acuerdo con lo anterior, consideró que los dos procesos disciplinarios referidos, se han adelantado respetando el debido proceso, los derechos y garantías de los sujetos procesales, se han seguido por funcionarios competentes, respetando las formalidades propias del juicio disciplinario, garantizando el derecho de contradicción y defensa de los disciplinados, con total objetividad e imparcialidad y ordenando y practicando todas las pruebas necesarias tendientes a lograr la verdad real. Por tanto, manifestó que no son de recibo las imputaciones hechas en contra de la Procuraduría. Además, la pretensión del actor no es responsabilidad de esa entidad.
El señor Alcalde Municipal de Barrancabermeja, en escrito presentado el 7 de febrero de 2008 (fs. 77 a 94), solicitó declarar improcedente la tutela instaurada toda vez que la ni la Administración Municipal ni la Junta Directiva de la E. S. E. Barrancabermeja han vulnerado derecho fundamental alguno del tutelante. Luego de pronunciarse sobre la situación fáctica que origina la interposición de esta acción, señaló que “en igual sentido ya se han presentado cuatro (4) acciones de tutela, (fuera de esta) y dos (2) acciones de cumplimiento, las cuales fueron confirmadas por la segunda instancia, así como las tres (3) primeras tutelas confirmadas también por la segunda instancia, y la última fue fallada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de esta ciudad el 28 de enero de 2008, también fallada como improcedente, para el tutelante, al igual que las otras, en los cuales fueron accionantes JARIO SANTAMARIA CASTILLO Y ELVER ARROYO”. Consideró que el actor tiene otros medios de defensa judicial y por tanto, la tutela deviene improcedente. Aportó copia de los documentos que soportan el proceso de selección y copia de las providencias judiciales referidas, relacionadas con las otras acciones de tutela y de cumplimiento (fs. 95 a 423).
La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en escrito vía fax del 13 de febrero de 2008 (fs. 451 a 454), solicitó negar las pretensiones de la acción y en su lugar, disponer que no existe legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, porque según el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 3344 de 2003, la conformación de la terna de candidatos para la designación del gerente de las empresas sociales del estado corresponde a la Junta Directiva respectiva, es decir que al Ministerio no le compete adelantar el proceso de selección de la lista de elegibles para conformar la terna, ni la terna misma, ni tampoco ejercer como nominador de la entidad prestadora de carácter municipal. Por ello, no se le puede tener como demandado, menos aún cuando el actor no precisó las razones por las cuales acciona en su contra ni determinó el nexo causal entre el hecho que atenta contra el derecho supuestamente violado y la competencia del Ministerio para prevenirlo, evitarlo, solucionarlo o resarcirlo.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, en escrito del 13 de febrero de 2008 (fs. 455 a 459), solicitó desvincular a esa entidad. Relacionó lo que a esa entidad le correspondió dentro del proceso de selección del gerente de la E.S.E. de Barrancabermeja y precisó que en el nuevo proceso de selección se deben subsanar y corregir las irregularidades presentadas, atendiendo la totalidad de requisitos exigidos en la ley.
La Providencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 20 de febrero de 2008 (fs. 498 a 503), RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela en lo que respecta a los derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido, la DENEGÓ en relación con los derechos a la igualdad y a la dignidad humana y NEGÓ la solicitud de tener como coadyuvante al señor Jairo Santamaría Castillo en este proceso.
En relación con la solicitud de coadyuvancia, el Tribunal consideró que ésta no era viable porque en realidad lo que aquél persigue es hacer valer pretensiones propias y no de la persona a quien dice coadyuvar en su demanda; además, de aceptarla, estaría incurso en temeridad, porque previamente había intentado una acción de tutela y una de cumplimiento con base en las mismas razones (fs. 264 a 317).
Respecto de los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, sostuvo que la tutela es improcedente, porque su presunta vulneración deriva de diversos actos de la administración expedidos dentro del proceso de selección, susceptibles de ser sometidos a control en la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo demás, el perjuicio irremediable no fue alegado ni está probado.
En relación con los demás derechos, consideró que no se indicaron las razones de la vulneración ni ella se advierte de los hechos enunciados.
La Impugnación
El actor IMPUGNÓ el anterior fallo (fs. 511 a 516). Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial. Insistió en la petición de ordenar la conformación de la terna y la elección en propiedad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la justicia, a elegir y ser elegido, a ejercer cargo público, a la buena fe, al debido proceso y a recibir un trato digno y justo de las autoridades públicas que el señor Jorge Luis Fernández Patiño considera violados por parte del Procurador General de la Nación, el Ministro de {}}}{}{}{}{}{}}}{}{}{}{}la Protección Social, el Superintendente Nacional de Salud y el Alcalde Municipal de Barrancabermeja.
En primer lugar, en cuanto la acción de tutela se dirige contra el Alcalde Municipal de Barrancabermeja y contra la Junta Directiva de la E. S. E., por la expedición del Acuerdo N° 005 del 9 de julio de 2007 por el cual se suspendió la conformación de terna de la lista de elegibles en el proceso de selección del gerente de la E.S.E. Barrancabermeja (fs. 6 a 10) y del Acuerdo N° 001 del 21 de enero de 2008 por el cual se da por terminado el proceso de meritocracia adelantado para conformar la lista de elegibles de la cual se elaboraría la terna para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. Barrancabermeja (fs. 19 a 21), la Sala reitera que tales pretensiones escapan a la órbita del juez constitucional, pues por su naturaleza residual y subsidiaria (Decreto 2591 de 1991, artículo 6º, numeral 1°), la tutela sólo procede cuando el ordenamiento jurídico no prevé otro medio “idóneo y eficaz” para la defensa de los derechos.
En efecto, las pretensiones planteadas por el señor Fernández Patiño son de aquellas para las cuales están establecidos otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que los citados acuerdos son actos administrativos, cuyo control y enjuiciamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa por la vía de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, donde cabe la posibilidad de solicitar y decretar su suspensión provisional, siempre y cuando concurran las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico (C. C. A., art. 152).
En consecuencia, tales medios pueden ser utilizados por el interesado de manera eficiente y no se sustituyen por la acción de tutela que, dada su naturaleza subsidiaria y residual, impide al Juez constitucional inmiscuirse en los asuntos que tienen regulación especial. El actor expone un asunto que debe ser resuelto por tales mecanismos.
Ahora bien, ni la acción de tutela se invocó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni las características de impostergabilidad e irremediabilidad, urgencia y gravedad, aparecen probadas siquiera sumariamente en el plenario; más aún, cuando de la respuesta del Municipio accionado – no desvirtuada por el accionante en la impugnación –, se inició nuevo proceso de selección por méritos para elegir al gerente de la E.S.E. Barrancabermeja para el período 2008 – 2011 y en el puede participar en igualdad de condiciones a los demás interesados, el señor Jorge Luis Fernández Patiño.
En segundo lugar, en cuanto la acción de tutela se dirige contra el Procurador General de la Nación, el Ministro de la Protección Social y el Superintendente Nacional de Salud, la Sala advierte que de la lectura del escrito, no se advierte ninguna razón para tener como demandadas a las demás autoridades públicas accionadas, pues el actor no precisó las razones por las cuales accionaba en su contra ni determinó el nexo causal entre el hecho que atenta contra los derechos supuestamente violados y la competencia de cada una de ellas para prevenirlos, evitarlos, solucionarlos o resarcirlos, menos aún cuando la elección de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del orden municipal, como lo es la E. S. E. Barrancabermeja, corresponde al Alcalde Municipal, luego de que la Junta Directiva conforme la terna, la cual debe ser el resultado de un proceso público de méritos. Así, se concluye del artículo 192 de la Ley 100 de 199 y del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
En consecuencia, ni el Procurador General de la Nación, el Ministro de la Protección Social y el Superintendente Nacional de Salud deben estar vinculados al trámite de la presente acción de tutela.
Así las cosas, en cuanto rechazó por improcedente la acción de tutela, la providencia impugnada será confirmada.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
- CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la providencia impugnada.
- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
– Presidente de la Sección –
Aclara Voto
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Radicación número: 68001-23-15-000-2008-00064-01(AV)
Actor: JORGE LUIS FERNANDEZ PATIÑO
Referencia: Acción de Tutela
Providencia aprobada el 28 de mayo de 2008
Consejero Ponente: Dra. Ligia López Díaz.
Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia.
No comparto la consideración relativa a que el actor cuenta con las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para hacer valer sus derechos, toda vez que en este caso se discute la actuación adelantada al interior de un proceso de selección por méritos para elegir al gerente de la E.S.E. Barrancabermeja, el cual debe realizarse de manera ágil, razón por la cual a mi juicio dichas acciones no son mecanismos idóneos y eficaces por su prolongación en el tiempo.
No obstante lo anterior, en este asunto no se advierte una flagrante vulneración a los derechos invocados y además las entidades accionadas en sus respuestas informan que se han iniciado las investigaciones disciplinarias respectivas por las posibles irregularidades en el proceso de selección inicial. Es de anotar también que se está adelantando nuevamente el concurso y el actor, tal como se indica en la providencia que aclaro, puede participar en igualdad de condiciones frente a los demás aspirantes.
Con todo respeto,
MARIA INES ORTIZ BARBOSA
9 de junio de 2008
