CONCURSO DOCENTE - Para discutir la constitucionalidad de la convocatoria no procede la acción de tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción pertinente para analizar la legalidad del anexo de la Convocatoria Docente / CONCURSO DE MERITOS - La participación genera simples expectativas que no crean derechos adquiridos

Ahora bien, si la impugnante considera que el Anexo 1 de la convocatoria es inconstitucional e ilegal, se observa que la tutela es improcedente para obtener una declaración de esa naturaleza, porque dicho Anexo hace parte de un acto de carácter general, impersonal y abstracto contra el cual no cabe la tutela, conforme al artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991. Por lo demás, se agrega que la accionante dispone de otro medio de defensa judicial para atacar la legalidad del mencionado Anexo, esto es, la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Y, aun cuando promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, las razones en las que basó la existencia del perjuicio irremediable carecen de las características de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, permiten la procedencia del amparo, a pesar de contar con otro mecanismo de defensa judicial. En efecto, la accionante fundó el perjuicio irremediable en el hecho de que la exclusión del concurso la dejará sin la posibilidad de permanecer en el cargo docente que actualmente desempeña y para el cual aspiró, empleo del que depende su subsistencia y la de su familia. Aunque dichas circunstancias pueden eventualmente afectar a la accionante, lo cierto es que las mismas no pueden atribuirse a la actuación de las entidades accionadas, por cuanto, se reitera, fue la misma actora quien decidió concursar para el ciclo de básica primaria, a pesar de que la Convocatoria estableció qué títulos se consideraban afines para el mismo y cuáles no.  En consecuencia, como la actora no desconocía esta situación, dada la publicidad de la Convocatoria, a lo que se agrega que la participación en los concursos de méritos genera simples expectativas que no crean derechos adquiridos a favor de los participantes, tampoco hay lugar a conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00040-01(AC)

Actor: LUZ MARY MURCIA TORRES

Demandado: LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

FALLO

Se decide la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia de 20 de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó la tutela por improcedente.

1.- ANTECEDENTES

Luz Mary Murcia Torres promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad Pedagógica Nacional para que se le protegieran los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad laboral y al salario mínimo vital y móvil, a su juicio, vulnerados por estas entidades, al excluirla del concurso para la carrera docente.

2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS

Para la protección de los mencionados derechos, la accionante solicitó que se revocara el resultado de la prueba de análisis de antecedentes y, consecuencialmente, se ordenara a las demandadas restablecer su participación en el concurso de méritos, así como la de quienes se encuentran en casos similares.

De la lectura del expediente se advierten los siguientes hechos (fls. 2 a 12):

2.1. Mediante Convocatorias 004 a 052 de 2006, la Comisión Nacional de Servicio Civil convocó el proceso de selección para acceso al servicio de educación pública (concurso docente).

2.2. La accionante se inscribió al concurso para el área de básica primaria, con el fin de quedar en propiedad en el cargo de docente de dicha área que ha ejercido por más de once (11) años.

2.3. Presentó y aprobó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica y, dentro del término previsto en la convocatoria, acreditó título de Licenciada en Ciencias Religiosas.

2.4. Posteriormente, la CNSC le informó que dicha licenciatura no aplicaba para el nivel al que se postuló y la excluyó del concurso. Formuló reclamación contra el resultado anterior pero no recibió respuesta.

2.5. La decisión de la Comisión es ilegal e inconstitucional, porque exige requisitos distintos a los previstos en la Ley General de Educación para ejercer la docencia, pues, el título que acreditó le permite desempeñarse en esa profesión sin ninguna restricción.

2.6. El Decreto 3982 de 2006 no prevé la exclusión del concurso, dado que las dos última etapas del proceso de selección son clasificatorias, no eliminatorias, razón por cual  la Comisión no estaba facultada para excluirla.

2.7. Se le violó el derecho a la igualdad porque se permitió seguir en el proceso a otros licenciados en educación con énfasis en áreas del conocimiento y currículos diferentes a los especificados en el anexo de criterios para la definición de áreas afines para la inscripción al concurso, pero con ella no ocurrió lo mismo.

2.8. El medio de defensa judicial con el que cuenta no es eficaz para proteger sus derechos, dado que la exclusión del concurso le ocasiona un perjuicio grave, por cuanto no tendría la posibilidad de conservar el cargo que desempeña, empleo en el que recibe un ingreso que es el único con el que cuenta para su subsistencia y la de su familia.

3. OPOSICIÓN

Las entidades accionadas guardaron silencio.

4. EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo del Huila rechazó la tutela por improcedente. Consideró que las accionadas no violaron los derechos de la demandante porque ésta no cumple los requisitos mínimos señalados en las normas que regulan el concurso, pues, la licenciatura que ostenta no se encuentra dentro de los títulos de formación profesional exigidos para ejercer la docencia en el ciclo, nivel o área de formación educativa de básica primaria.

Agregó que la accionante pretende modificar el Anexo 1 de las Convocatorias 004 a 052 de 2006, sobre criterios para la definición de áreas afines para la inscripción al concurso, con el fin de que en el mismo se incluya su título, pretensión para la cual la tutela es improcedente porque se trata de regulaciones de carácter general, impersonal y abstracto.  

En relación con el derecho a la igualdad, concluyó que aunque la actora indicó que a otras personas en idénticas condiciones a las suyas sí se les permitió continuar en el concurso, ese hecho no se demostró.

Frente al derecho al trabajo, sostuvo que el mismo no es susceptible de protección mediante tutela porque no es de aplicación inmediata.

5. IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó el fallo para lo cual, además, de reiterar los argumentos de la solicitud de tutela, adujo los siguientes:

Se debe inaplicar el acto administrativo que la excluyó del concurso porque constituye una vía de hecho violatoria de sus derechos fundamentales.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en este caso la improcedencia de la tutela no es automática, toda vez que el juez debe interpretar los hechos y las pretensiones para determinar si con la actuación de las accionadas se causa un perjuicio irremediable y si procede conceder la tutela transitoriamente.

El fallo concluye que no se violó el derecho a la igualdad porque los documentos aportados para probar su transgresión no señalan el título de los docentes que, a pesar de que se encontraban en su misma situación, sí pasaron a la siguiente fase, pero no tuvo en cuenta que las demandadas omitieron enviar los informes que se les solicitaron, omisión que, aunada a la inactividad del a quo, lesiona los derechos que invocó.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

Descendiendo al asunto objeto de estudio, la accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad laboral y al salario mínimo vital y móvil, a su juicio, vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad Pedagógica Nacional, con la decisión de excluirla del concurso para la carrera docente.

En consecuencia, pidió que se revocara el resultado de la prueba de análisis de antecedentes en la que se concluyó que no reunía los requisitos mínimos para continuar en el concurso y, consecuencialmente, se ordenara a las demandadas restablecer su participación en el proceso de selección; además, al impugnar, pidió que se inaplicara el acto que la excluyó, por ser violatorio de sus derechos fundamentales.

Al respecto, se observa que en escrito de 20 de febrero de 2008 (fl. 64), reiterado el 27 del mismo mes y año (fl. 68), la apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó al Tribunal que archivara la tutela por carencia actual de objeto, dado que la situación que la generó fue superada antes de que se presentara la acció.

Para el efecto, manifestó que la accionante sí cumplía los requisitos mínimos para desempeñar el empleo para el cual se inscribió, según consta en la impresión de la hoja de resultados de la prueba de análisis de antecedentes que aportó (fl. 69), razón por la cual la citó a entrevista, a la que se debía presentar el 26 de enero de 2008, en la dirección indicada en la respectiva citación, la cual fue publicada en la página web de la entidad, en la ruta www.cnsc.gov.co, link: Convocatoria 04 -052 Docentes / vínculo: Consulte su citación a entrevista / Ingrese número de cédula de ciudadanía (fl. 70).       

    

Como la impugnación fue formulada el 4 de marzo de 2008 -con posterioridad a la mencionada solicitud de la Comisión y a la fecha en que la actora debía presentar la entrevista-, y en ella la accionante insiste en que la exclusión del concurso la perjudica, el Despacho del Ponente consultó la página web de esta entidad para esclarecer los hechos y encontró que a la fecha allí aparece que la actora no cumplió los requisitos mínimos que se requerían para superar la prueba de antecedentes, por lo que no aplicó para la citación a la entrevist.

En consecuencia, ante la inconformidad de la actora con el fallo de primera instancia y la dicotomía entre la información suministrada por la CNSC y la que aparece en su página web, la Sala considera que no es procedente acceder a la solicitud de declarar terminada la presente acción por carencia actual de objeto, razón por la cual abordara el estudio de la impugnación formulada, así:

Reiteradamente se ha dicho que los concursos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualda.

 

La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas rompe la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participante. Además, con dicha conducta las entidades infringen normas constitucionales y vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela dentro de concursos de méritos, esta Corporación ha señalado, en criterio que ahora reiter, que el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero que dicho medio alterno debe ser eficaz, pues, de lo contrario, la tutela procede como mecanismo judicial de protección.

En ese orden de ideas, si en gracia de discusión, se aceptara que contra las publicaciones que anuncian la aprobación o exclusión de concursantes proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, tales mecanismos no son eficaces para proteger los derechos presuntamente lesionados dentro de los concursos de méritos, por lo que la tutela sería la vía idónea para el efecto.

En consecuencia, es del caso estudiar el fondo del asunto para establecer si los derechos de la demandante fueron vulnerados con la decisión de excluirla del proceso de selección, por no cumplir el requisito de acreditar uno de los títulos exigidos por la convocatoria para participar en el concurso dentro del ciclo, nivel o área de formación educativa de básica primaria.

Está probado que la actora se inscribió en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, adelantado en el Departamento del Cáqueta mediante Convocatoria 004 de 2006, y que aprobó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica.

También está demostrado que dentro de la oportunidad prevista en la convocatoria, la demandante acreditó ser Licenciada en Ciencias Religiosas, título de formación profesional que, según el cuadro de criterios establecido en el Anexo 1 de la citada convocatoria, no se considera afín para cumplir con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria al que aspir

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Es claro que a pesar de conocer esta circunstancia, la demandante se inscribió en el concurso, por lo que no puede afirmar que con la decisión de no permitirle continuar en el proceso de selección se violó el principio de confianza legítima, pues, la formación profesional que acreditó es distinta a la exigida para el nivel al cual aspira.

Ahora bien, si la impugnante considera que el Anexo 1 de la convocatoria es inconstitucional e ilegal, se observa que la tutela es improcedente para obtener una declaración de esa naturaleza, porque dicho Anexo hace parte de un acto de carácter general, impersonal y abstracto contra el cual no cabe la tutela, conforme al artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991.

Por lo demás, se agrega que la accionante dispone de otro medio de defensa judicial para atacar la legalidad del mencionado Anexo, esto es, la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Y, aun cuando promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, las razones en las que basó la existencia del perjuicio irremediable carecen de las características de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, permiten la procedencia del amparo, a pesar de contar con otro mecanismo de defensa judicial.

En efecto, la accionante fundó el perjuicio irremediable en el hecho de que la exclusión del concurso la dejará sin la posibilidad de permanecer en el cargo docente que actualmente desempeña y para el cual aspiró, empleo del que depende su subsistencia y la de su familia.

Aunque dichas circunstancias pueden eventualmente afectar a la accionante, lo cierto es que las mismas no pueden atribuirse a la actuación de las entidades accionadas, por cuanto, se reitera, fue la misma actora quien decidió concursar para el ciclo de básica primaria, a pesar de que la Convocatoria estableció qué títulos se consideraban afines para el mismo y cuáles no.

En consecuencia, como la actora no desconocía esta situación, dada la publicidad de la Convocatoria, a lo que se agrega que la participación en los concursos de méritos genera simples expectativas que no crean derechos adquiridos a favor de los participantes, tampoco hay lugar a conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección.

Finalmente, en cuanto a la alegada violación del derecho a la igualdad, en el que la accionante insiste en el escrito de impugnación, se observa lo siguiente:

Según la demandante, los Licenciados en Ciencias Religiosas Luz Ángela Bolaños Muñoz y Néstor Raúl Salazar Puyo, el Licenciado en Español Hubert Abel Losada Yaguma y, la Licenciada en Artes Plásticas Yana Milena Lustres Quintero, sí aprobaron la prueba de antecedentes para el ciclo de básica de primaria, aunque, como ocurrió en su caso, los títulos que acreditaron no se encuentran en el anexo de criterios para la definición de áreas afines para la inscripción al concurso en el ciclo de básica primaria.

Aunque los documentos que la demandante aportó para probar la presunta violación del derecho a la igualdad sólo demuestran que los mencionados concursantes reunieron los requisitos mínimos y aprobaron la prueba de antecedentes, pero no el título profesional que ostentan para determinar si estaban en la misma situación fáctica de la actora, consultada la página web de la CNSC se constató que si bien en principio los tres primeros licenciados fueron admitidos para continuar en el proceso de selección, ello se debió a un error de la Universidad Pedagógica en la verificación de los requisitos, por lo que mediante Resolución 0343 de 4 de marzo de 2008, la Comisión les revocó los resultados de la prueba de análisis de antecedentes y los excluyó de la lista de admitidos, porque no cumplían el requisito mínimo exigido en la Convocatoria a la que se presentaron.

Respecto de la concursante Yana Milena Lustres Quintero, no existe en el expediente ningún elemento que permita establecer que fue admitida a continuar en el proceso de selección sin cumplir los aludidos requisitos mínimos, y, si eventualmente lo fue, el error en que hayan incurrido las accionadas, no genera derecho alguno para la impugnante a seguir en el concurso sin que cumpla las exigencias establecidas para el efecto.

En ese orden de ideas, como no se demostró la transgresión de derechos que se adujo ni se probó la existencia de un perjuicio irremediable, además de que tampoco existe justificación válida para inaplicar el acto que excluyó a la actora del proceso de selección, más aún cuando la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el efecto, se debe confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 20 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Huila dentro de la acción de tutela de Luz Mary Murcia Torres contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad Pedagógica Nacional.

ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                            LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ                         HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

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