ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Caso de servidor público que intervino en proceso de enajenación de bien inmueble en el que se canceló cláusula penal / ACCIÓN DE REPETICIÓN - No se demostraron presupuestos. No se demostró responsabilidad del agente / CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE / CLÁUSULA PENAL - Pago de cláusula generó detrimento patrimonial / PLAN DE ENAJENACIÓN ONEROSA DE BIENES - Puede incluir bienes inmuebles con gravámenes o restricciones / MERA TENENCIA / POSESIÓN SOBRE BIEN INMUEBLE / GRAVAMEN SOBRE BIEN INMUEBLE

De lo demostrado en el sub lite se tiene que, en efecto, ese ex servidor expidió la Resolución (...) del 21 de abril de 2006, a través de la cual, en cumplimiento del Decreto 4695 de 2005, determinó los inmuebles que deberían ser sometidos a venta, al no hacer parte del objeto social del instituto. Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 2° de esa normativa, el plan de enajenación onerosa debía contener, entre otras cosas: "su ubicación exacta; el número de folio de matrícula inmobiliaria; el avalúo comercial vigente; el uso del suelo; el área del terreno en metros cuadrados; la constitución o no de gravámenes, la existencia de contratos que afecten dichos inmuebles, así como de tenedores o poseedores". Significa lo anterior que, dentro del plan de enajenación onerosa, estaba permitido incluir inmuebles con gravámenes o restricciones e incluso con poseedores o tenedores. (...) En el caso concreto, se observa que el hoy demandado, dentro del acto administrativo que emitió el 21 de abril de 2006, cumplió con esos parámetros. [Además,] no está probado que el mencionado ciudadano, antes de esa audiencia, hubiere impartido alguna instrucción encaminada a plasmar la cláusula penal (...); por el contrario, se acreditó la existencia de una cláusula penal equivalente (...), que solo se podía hacer efectiva si se demostraba la negligencia del IPSE en la entrega del predio (...), lo cual era consecuente con la situación jurídica de ese inmueble, puesto que, para ese momento, estaba ocupado por Electricaribe y el Club de Pesca de Cartagena, hecho conocido por el IPSE y los posibles compradores. Asimismo, en el presente caso se demostró que fue la señora (...), Secretaria General del IPSE, quien: i) autorizó al Gerente del Banco Popular para que vendiera a través de subasta (...); ii) indicó que el precio base del inmueble debía ser de (...); iii) participó, en su condición de Directora encargada, en la audiencia de adjudicación del 27 de noviembre de 2007, en la cual se pactó la cláusula penal que, de forma posterior, debió pagar el IPSE. La otra imputación de responsabilidad refirió que, el 13 de diciembre de 2007, el señor (...) firmó la promesa de compraventa, así como la escritura pública del 19 de febrero de 2009, en las cuales permitió que se estipulara la penalidad en estudio. Frente a ese punto, basta con decir que para el momento en que se suscribieron esos instrumentos, el IPSE ya había dado los parámetros bajo los cuales se adoptaría la promesa de compraventa, (...). Por lo expuesto, los argumentos del recurso de apelación no están llamados a prosperar.

PLAN DE ENAJENACIÓN ONEROSA DE BIENES - Regulación o normatividad aplicable / PRINCIPIO DE ECONOMÍA

De conformidad con el artículo 2° del Decreto 4695 de 2005: "Los bienes inmuebles que se incorporen dentro de los planes de enajenación onerosa, deberán enajenarse de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las normas que los adicionen o modifiquen". La Ley 80 de 1993 establecía en el artículo 25, numeral 8, que con base en el principio de economía: "[e]l acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto".

ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Consideraciones generales. Reiteración jurisprudencial / ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Regulación o normatividad aplicable / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN

La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. (...)Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, (...).De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, (...). Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (...) [También,] reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso. [Además, en] relación con los aspectos procesales, (...) reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Regulación o normatividad aplicable. Antes de la Ley 678 de 2001 / ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Regulación o normatividad aplicable. Despues de la Ley 678 de 2001 / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - A partir de la entrada en vigencia de la ley y hacia el futuro / EFECTO EX NUNC / NORMA PROCESAL APLICABLE - Cambio de régimen procesal / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / DOLO O CULPA GRAVE

Para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado. (...) En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil. [Ahora bien, en] cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

COMPULSA COPIAS / REMISIÓN A PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Se ordena remitir copias para investigación disciplinaria / REMISIÓN A CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - Se ordena remitir copias para investigación por responsabilidad fiscal / DETRIMENTO PATRIMONIAL POR PAGO DE CLÁUSULA PENAL EN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE / PROCESO DE ENAJENACIÓN DE BIEN INMUEBLE

[Ante] la gravedad del detrimento patrimonial que sufrió la entidad, la Sala le remitirá copias de esta sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que, si a bien lo tienen, dentro del marco de sus competencias, investiguen las actuaciones de los mencionados funcionarios, así como sus posibles responsabilidades.

COSTAS - Niega. No existió temeridad o mala fe

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 71 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 678 DE 2001 / DECRETO 4695 DE 2005 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-01031-01(55297)

Actor: INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS (IPSE)

Demandado: EDIGSON ENRIQUE PÉREZ BEDOYA

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN – PRESUNCIONES DE DOLO O CULPA GRAVE – Previstas por la Ley 678 de 2001 / Incumplimiento de contrato de promesa de compraventa – Pago de cláusula penal.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

A través de apoderada[1], el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas –en adelante IPSE– formuló demanda de repetición el 22 de junio de 2012[2], en contra del señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, para que se le condenara, por "dolo y culpa grave" a reintegrar la suma de $3.311'200.000, que tuvo que pagar en cumplimiento de una conciliación extrajudicial aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 2 de noviembre de 2011 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"[C]on ocasión a la estipulación de la cláusula penal en la Promesa de Compraventa del 13 de diciembre de 2007, del lote de terreno identificado con la matrícula inmobiliaria 060-73440 (...) ubicado en la carrera 16 Nro 24-94, Sector Manga, de la ciudad de Cartagena (...), cláusula penal que fue ejecutada por parte del comprador Espacios Urbanos S.A. y Fiduciaria HELM S.A., determinándose el pago de la misma con cargo al IPSE, generándose así un detrimento al patrimonio económico del Estado, y que no está en la obligación de soportar".

1.1. Hechos

En síntesis[3], el IPSE manifestó que adquirió el lote de terreno denominado "La Manga" tras la transformación del "ICEL". El 21 de enero de 2003, el viceministro de Minas y Energía Juan Manuel Gers, en su condición de presidente del Consejo Directivo del IPSE, insistió en la necesidad de vender todos los activos improductivos que no fueran necesarios para el cumplimiento de la misión de la entidad.

En el año 2006, el Viceministro del Interior discutió el plan de enajenación onerosa del IPSE, el cual fue elaborado por la "Coordinación de Recursos Físicos (Dra Aleyda Guevara Sierra) adscrita a la Secretaría General (Dra Elizabeth Bolívar García) expresando que para la venta de estos bienes se [requería] la valoración de los mismos".

El 6 de junio de 2006, el señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, en su condición de Director General del IPSE, le entregó un informe al Consejo Directivo de la entidad "[S]obre el plan de enajenación onerosa de activos. Se informó sobre los activos susceptibles de venta ya valorados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi IGAC (encontrándose dentro de estos el lote de Manga) (...). El Consejo Directivo recomendó como mecanismo de venta la utilización del martillo".

De conformidad con la recomendación del Consejo Directivo, el proceso de venta se llevó a cabo a través "del martillo" del Banco Popular, previa elaboración del estudio por parte de la "Coordinadora de Recursos Físicos Dra Aleyda Guevara Sierra adscrita a la Secretaría General (Dra Elizabeth Bolívar García) Coordinación de Recursos Financieros (Dra María Nohelia Vélez) y revisión de la Oficina Asesora Jurídica (Dra María Piedad Gómez Ángel) (...)".

La empresa Electricaribe y el Club de Pesca de Cartagena ocupaban el predio "La Manga". El 27 de noviembre de 2007, en la audiencia de remate, el IPSE atendió las aclaraciones solicitadas por los potenciales compradores en cuanto a la elaboración de la promesa de venta, la confirmación de la fecha de entrega, las condiciones del pago, la ocupación del inmueble, el estado de los procesos de restitución, la constitución de garantías, la penalidad en caso de incumplimiento en la entrega del predio desocupado y la posibilidad de cesión de la promesa de compraventa.

El IPSE se comprometió a entregar el inmueble en un plazo de 150 días calendario, contados desde el remate.

El inmueble se adjudicó a la sociedad Espacios Urbanos S.A. (hoy fiduciaria HELM), por el valor de $21.556'000.000. El pago se acordó de la siguiente manera: i) $4.311'200.000, correspondientes al 20% de la base del remate, los cuales se consignaron como depósito para la postura; y ii) el 80% restante -17.244'800.000- al momento de la entrega del inmueble "libre de ocupantes".

El Banco Popular le remitió al IPSE la minuta de la promesa de compraventa, la cual se ajustó de acuerdo con las observaciones que realizó la sociedad Espacios Urbanos S.A. (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"[D]ocumento final que fue enviado a la Secretaría General, por la Oficina Asesora Jurídica, Dra Piedad María Ángel (...) en el cual estipuló lo siguiente en la cláusula CUARTA numeral 6.1, cuyo texto es (...) 'En caso de que el PROMITENTE COMPRADOR decida ejecutar el presente contrato se causará una pena equivalente a (...) ($4.311'200.000)'".

La promesa de compraventa se suscribió el 15 de diciembre de 2007, la entrega del inmueble quedó "diferida en el tiempo", por lo cual se suscribieron diez prórrogas. La nuda propiedad del inmueble se le transfirió a la firma Espacios Urbanos S.A., mediante escritura pública No 00532 del 19 de febrero de 2009.

El IPSE no pudo cumplir con la entrega del predio, pues Electricaribe y el Club de Pesca de Cartagena continuaron con la ocupación "ilegal". El Instituto demandante "adelantó toda una serie de estrategias jurídicas con el fin de lograr la entrega del inmueble".

Espacios Urbanos S.A. convocó al IPSE a una audiencia de conciliación extrajudicial en la Procuraduría 138 Judicial II Administrativa de Bogotá D.C., que se llevó a cabo el 15 de marzo de 2011. El IPSE propuso, como fórmula de conciliación, que se redujera el valor de la cláusula penal establecida en la promesa de compraventa del 13 de diciembre de 2007, a la suma de $3.311'200.000.

El apoderado de la sociedad Espacios Urbanos S.A. aceptó la propuesta y, mediante auto del 2 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la aprobó. El IPSE pagó el dinero el 23 de diciembre de 2011.

El IPSE manifestó que el señor Pérez Bedoya incurrió en una conducta dolosa y gravemente culposa, dado que:

i) Obró con negligencia y faltó al deber de cuidado al no estudiar y analizar las decisiones que se tomaron en la audiencia de remate celebrada el 27 de noviembre de 2007.

ii) Firmó la promesa de compraventa del 13 de diciembre de ese mismo año.

iii) Transfirió la nuda propiedad a la sociedad Espacios Urbanos S.A. mediante la escritura pública No 00532 el 19 de febrero de 2009; documentos dentro de los cuales se pactó un plazo de entrega de 150 días de imposible cumplimiento y una cláusula penal que, de forma posterior, le fue exigida al IPSE y por la cual pagó la suma de dinero objeto del sub lite (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"[S]e observa que el señor Edigson Pérez Bedoya faltó al deber de cuidado que le es exigible para comprometer los intereses del Estado, transgredió los artículos 4, 6, 209 y 211 de la Constitución Política, artículos 1599, 1605, 1612 del Código Civil, al no realizar un estudio y análisis responsable en el estudio (sic) de las decisiones tomadas en la audiencia de remate del 27 de noviembre de 2007, al suscribir la promesa de compraventa del 13 de diciembre de 2007 y la Escritura Pública No 00532 el 19 de febrero de 2009, que transfirió la nuda propiedad a la firma Espacios Urbanos hoy Fiduciaria HELM, respecto de lote de terreno identificado con la matrícula inmobiliaria Nro 060-73440 (...) actos en los cuales se estipuló entre otros, plazo de entrega en 150 días calendario posteriores, al remate, cláusula penal en contra del IPSE (...) equivalente a (...) $4.311'.200.000 (...).

"Para el caso que nos ocupa, tenemos que por parte del aquí demandado hubo omisión en el deber de control, seguimiento y verificación de los compromisos adquiridos por parte del (...) IPSE a través de quienes participaron en la audiencia de remate del inmueble (...) y que se evidencia en la ejecución de la cláusula penal en contra de la Entidad, actuación a todas luces reprochable, pues se desconoció y se desatendió el deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal. Lo anterior se refleja en la firma inexcusable por cierto, de los actos administrativos que originaron tales compromisos y obligaciones como es la promesa de compraventa del 13 de diciembre de 2007 y la Escritura Pública No 0532 del 19 de febrero de 2009 (...).

"En cuanto a la culpa grave por parte del ex Director y Representante Legal del IPSE, los deberes inherentes a la normal diligencia, entre otros esta, la de suscribir actos jurídicos que no comprometan adversamente y pongan en riesgo los intereses del Estado, actos que deben estar ajustados a las normas constitucionales y legales, circunstancia que en este caso no se dio, al haber adquirido compromisos y pactado cláusulas imposibles de cumplir, lo que nos permite inferir un evidente e intencional incumplimiento a las obligaciones por absoluta negligencia (...).

"[L]a conducta de Edigson Pérez Bedoya se adecua a lo señalado en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 (...) infracción directa de la Constitución o la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (...).

"Su responsabilidad (...) obedece a que estaba obligado a revisar hechos reales, antecedentes, documentación, procesos judiciales etc., que se estaban adelantando para la recuperación del inmueble que se pretendía ofrecer en venta, solicitar los conceptos técnicos y jurídicos suficientemente sustentados y advertir las implicaciones de suscribir el contrato de compraventa de fecha 13 de diciembre de 2007 y la Escritura Pública No 00532 del 19 de febrero de 2009 (...) con las cláusulas estipuladas del plazo de entrega del inmueble, cláusula penal en contra del IPSE (...).

"[Se] encuentra más que probado que existió omisión en el deber legal de atender todas y cada una de las circunstancias con la debida previsión, diligencia y deber de cuidado, existió falta de impericia, máxime que existían gravámenes que pesaban sobre el inmueble, y que debían sanearse por parte del IPSE, por cuanto estos no dependían directamente del Instituto, sino por el contrario, corresponde a decisiones de los entes judiciales, previsiones que podrían haber evitado las consecuencias funestas que se produjeron (...)"[4].

2. Trámite de primera instancia

2.1. Admisión de la demanda y notificación

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto del 17 de octubre de 2012, admitió la demanda, decisión que le fue notificada personalmente al Ministerio Público[5]. Al señor Pérez Bedoya se le envió por correo certificado un citatorio para que concurriera a notificarse personalmente, el cual se entregó en la dirección aportada por el IPSE, como no se presentó ante el tribunal a quo, fue notificado mediante aviso[6], en los términos del artículo 320 del C.P.C.

El mencionado ciudadano, a través de apoderado, solicitó la nulidad de todo lo actuado en el proceso, pues consideró que no fue notificado en debida forma, el a quo, a través de autos del 29 de febrero y del 2 de abril de 2014, no accedió a esa petición[8].

2.2. Contestación de la demanda

El señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, a través de apoderado, en suma, expuso que cumplió con todas las exigencias demandadas por el Gobierno en materia de enajenación de activos improductivos, pues exigió que se adelantaran los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la venta del lote "La Manga". El Instituto Geográfico Agustín Codazzi valoró el inmueble y el proceso se estructuró por la Coordinación de Recursos Físicos, la Secretaría General y la Oficina Jurídica; además, se conformó un comité para que acompañara y realizara las labores de seguimiento, supervisión e interventoría.

El IPSE y la sociedad Electricaribe firmaron en 2001 un contrato de arrendamiento en relación con el predio "La Manga", que era administrado por la firma "Gómez Pombo". El IPSE, una vez adoptó el plan oneroso de enajenación de activos, le informó a esa firma que debía recuperar el inmueble. Electricaribe manifestó su interés en adquirirlo, pero, luego, cambió su posición radicalmente y pretendió quedarse con el lote a través de acciones temerarias y dilatorias, se negó a desocuparlo y desestimó el aviso de desahucio.

El señor Pérez Bedoya, en su condición de director del IPSE, no intervino, no incidió y no participó en la diligencia de subasta del martillo del Banco Popular, pues se encontraba en Valencia, España, en una comisión que le concedió el Ministro de Minas y Energía durante los días 25 y 29 de noviembre de 2007. Aclaró que, durante ese tiempo, el Presidente de la República nombró a la señora Elizabeth Bolívar García como encargada de las funciones de la Dirección General del IPSE.

El demandado, en las actuaciones que realizó antes de la audiencia de subasta, no incluyó ninguna penalización, multa o cláusula penal. Los compromisos asumidos en el acta de remate del 27 de noviembre de 2007, es decir, la entrega del inmueble "La Manga" en un plazo de 150 días desocupado y el pago de la cláusula penal, se suscribieron por la Directora encargada del IPSE, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la Coordinadora de Recursos Físicos y un abogado del IPSE, sin que mediara ningún análisis previo sobre las implicaciones de esta aprobación.

Cuando el hoy demandado regresó al país y se reintegró como gerente del IPSE se vio obligado a suscribir la promesa de compraventa con esa penalidad, so pena de incumplir lo pactado; agregó que los asesores del IPSE "fueron enfáticos en señalar que si no se cumplieran las condiciones y/o compromisos ofertados e incluidos en la dirigencia de martillo, el IPSE hubiere tenido que pagar la multa (...) y responder por los perjuicios que ello hubiere ocasionado al ganador de dicho remate, razón por la cual le recomiendan firmar dicha compra venta".

El demandado formuló una estrategia para evitar el cobro de la multa, solicitó el apoyo y el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Minas y Energía, el Consejo Directivo del IPSE, la Junta Directiva de Electricaribe y la Presidencia de la República. Igualmente, adelantó varios procesos judiciales encaminados a recuperar el inmueble, gracias a lo cual, seis meses después del pago de la suma de dinero conciliada, Electricaribe le entregó al IPSE el lote "La Manga".

Sostuvo que gestionó con la Fiduciaria HELM, en un lapso de tres años y tres meses, un total de once prórrogas para evitar el pago de la multa. Aclaró que en la conciliación extrajudicial se logró su disminución a la suma de $3.311'200.000, se recuperó "el valor total de los arriendos, que pertenecían al comprador del lote la manga, en una cifra que podría estar cercana a los quinientos millones de pesos. Se renunció a la implementación de acciones por daños y perjuicios, por el atraso en la entrega del inmueble (...)".

Explicó que la entidad demandante no demostró el pago de la condena, porque no allegó el paz y salvo donde constara que la Fiduciaria HELM recibió el dinero, ni la existencia "del dolo o la culpa grave" en sus actuaciones[9].

2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión

A través de providencia del 21 de mayo de 2014[10], el Tribunal a quo decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 20 de abril de 2015[11], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

El IPSE y el demandado reiteraron los argumentos de la demanda y su contestación, respectivamente. El Ministerio Público solicitó que se negaran las súplicas del libelo introductorio, dado que el señor Pérez Bedoya no incurrió en un comportamiento doloso o gravemente culposo[12].

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 10 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. Frente al particular, precisó que la calidad de agente estatal del accionado se encontraba acreditada, así como la conciliación extrajudicial y su pago; empero, concluyó que no existió "dolo o culpa grave".

Frente a este último aspecto, explicó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"[No] se cumple con el requisito de la acción de repetición referente a la existencia de culpa grave o dolo del demandado, pues si bien hubo una falta de diligencia del señor Pérez Bedoya al incluir en el plan de enajenación onerosa de activos un bien que no estaba en condiciones de ser entregado, ello obedeció en parte a la confianza que tenía en las personas que participaron en el proceso de venta del inmueble, además de que el demandado no participó en la audiencia donde se asumieron los compromisos que dieron lugar al cumplimiento y pago de la penalidad, y una vez reasumió su cargo como director actúo de forma diligente en la defensa de los intereses del Estado, buscando mecanismos para evitar el incumplimiento que finalmente se presentó ante la posición asumida por los ocupantes del predio objeto de la venta"[13].

III. El RECURSO DE APELACIÓN

1. Recurso de la parte demandante

Manifestó que, acertadamente, la sentencia apelada reconoció la existencia de un detrimento patrimonial ante el pago de la suma de dinero objeto de la conciliación extrajudicial. Aclaró que no compartía la absolución del demandado, dado que en el proceso no existía duda de que puso en venta un bien público cuando no estaba en condiciones de ser entregado materialmente, lo cual ocasionó el incumplimiento y el pago de la cláusula penal.

Sostuvo que no es posible que se acepte como excusa que esa cláusula se insertó en la audiencia de adjudicación del bien por la directora encargada del IPSE, pues fue el señor Pérez Bedoya quien refrendó la inclusión de la penalidad; refirió que ante la imposibilidad de cumplimiento de lo que firmaba, "debió abstenerse e iniciar las acciones conducentes a fin de evitar lo inminente del detrimento patrimonial, que su proceder ya había iniciado y que ahora su firma confirmaba".

Explicó que se encontraba demostrado que la condena fue producto de una actuación dolosa y gravemente culposa del demandado, en la medida en que, como lo expuso el señor Pérez Bedoya en la contestación de la demanda y lo reafirmó el testimonio del señor Jorge Eliécer Ramírez, el proceso de enajenación del predio no fue producto de la improvisación, pues estuvo asesorado por profesional capacitado en varias áreas, por lo cual "conocía de la situación jurídica del bien y las consecuencias de la puesta en venta del mismo".

Recalcó que tampoco podía tenerse como un atenuante el hecho de que el demandante logró prorrogar "por 8 veces la entrega del inmueble" porque "así como logró las mismas e inclusive la disminución de la cláusula, también hubiese tratado de impedir que aquella tan leonina para el Estado, dado las conocidas condiciones del inmueble al momento de su firma –de la que él tenía pleno conocimiento- decidió plasmarla en la promesa de venta, incluyéndola"[14].

2. Trámite de segunda instancia

El 28 de septiembre de 2015[15] se admitió el recurso de apelación; el 30 de octubre del mismo año se corrió el término de traslado para alegar de conclusión[16]. El IPSE y la parte accionada insistieron en los argumentos de la demanda y su contestación.

El Ministerio Público presentó su concepto y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En concreto, afirmó que en el plenario se demostró la calidad de funcionario público del demandado, lo mismo que la conciliación y su pago. Indicó que el demandante incurrió en una conducta dolosa y gravemente culposa, toda vez que "sin el debido cuidado incluyó en el plan de enajenación onerosa de activos el inmueble 'Lote Manga', cuando no estaba en condiciones para ser entregado"[18].

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia de la Sala[19]

En relación con la competencia para conocer de las acciones de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el inciso tercero del artículo 7° de la Ley 678 de 2001 estableció que:

"Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado (...).

"Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto" (se destaca).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se pronunció así[20] (se transcribe de forma literal):

"(...) conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta Jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial[21].

"Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7 [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del C.C.A., antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad[22]" (negrillas y subrayas de la Subsección).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, la competencia para conocer de la demanda de repetición era del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que aprobó, mediante auto del 2 de noviembre de 2011, la conciliación extrajudicial dentro de la cual el IPSE se comprometió a pagarle a la Sociedad Espacios Urbanos S.A. la suma de $3.311'200.000 y por la cual se impetró esta demanda de repetición.

En cuanto a las razones para que los procesos de repetición iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo sean de doble instancia, la Corporación sostuvo (se transcribe de forma literal):

"Por consiguiente, ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 678, proferida en el año de 2001, que brinde e imponga una solución específica diferente y ante la improcedencia de acudir a las normas generales de competencia establecidas en el C.C.A., por las razones antes expuestas, resulta necesario acudir a los principios constitucionales entre los cuales se encuentra el criterio general de la segunda instancia, según el cual:

'Artículo 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 'El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único'.

"Así pues, resulta claro que la Carta Política le atribuyó al legislador la potestad de determinar cuáles sentencias judiciales quedarían excluidas, por excepción, de la posibilidad de ser apeladas, de lo cual se desprende, con igual claridad, que en todos aquellos eventos en los cuales el legislador no hubiere restringido o excluido tal posibilidad, naturalmente deberá operar el principio general en cuya virtud la propia Constitución establece la opción de cuestionar las respectivas sentencias, por vía de apelación, ante una segunda instancia.

"Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso"[23] (se destaca).

En vista de que todas las demandas de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo se benefician de la doble instancia, –excepto aquellas que expresamente se atribuyeron al Consejo de Estado en única instancia- debe precisarse la competencia funcional para resolver el recurso de apelación que presentó el IPSE.

El artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al sub lite) previó lo siguiente:

"COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (...)" (se destaca).

En suma, la Sala conoce de este asunto porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo.

2. Oportunidad de la acción

La Corte Constitucional expuso en la sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, mediante la cual analizó si el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, se ajustaba a la Carta Política, que los dos años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena, siempre y cuando esto hubiese ocurrido antes del vencimiento de los 18 meses de que trataba el artículo 177 del CCA. De no haber sido así, el término correría una vez transcurridos los 18 meses señalados (se transcribe de forma literal):

"[S]i la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el  pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo" [24] (se destaca).

En esa misma línea, esta Subsección se pronunció de la siguiente manera (se transcribe de forma literal):

"En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo (...).

"En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción"[25] (se destaca).

En este caso, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente al pago de la suma de dinero que se acordó en la audiencia de conciliación extrajudicial que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, aprobó mediante auto del 2 de noviembre de 2011, toda vez que este ocurrió antes de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la providencia referida quedó ejecutoriada el 15 de noviembre de 2011; de tal manera que los 18 meses, contados desde el día siguiente, se completaron el 16 de mayo de 2013; por su parte, el 23 de diciembre de 2011[26] el IPSE pagó la condena.

Así las cosas, los dos años con los cuales contaba el IPSE para interponer la demanda de repetición vencían el 24 de diciembre de 2013, y como la demanda se interpuso el 22 de junio de 2012[27], se concluye que se hizo de manera oportuna.

Al respecto se precisa que en el proceso no obra la constancia de ejecutoria de la decisión referida, por lo que esta se determinó a partir de su notificación por estado, la cual ocurrió el 9 de noviembre de 2011[28], de tal manera que quedó ejecutoriada dentro de los tres días hábiles siguientes, de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil[29], esto es, el 15 de noviembre de ese mismo año.

3. La demanda de repetición. Consideraciones generales. Reiteración jurisprudencial[30]

La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Adicionalmente, como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este".

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según el cual "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste". La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo.

De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

En relación con los aspectos procesales, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, "sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)"[31].

En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil.

Ciertamente, el artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

"Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

"Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

"Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (resaltado por fuera del texto original).

En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación"[32].

Como en este caso las conductas que se le atribuyeron al demandado ocurrieron el 27 de noviembre de 2007, es decir, en vigencia de la Ley 678 de 2001, será su contenido el que permitirá juzgarlo.

4. El objeto del recurso de apelación

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, encontró acreditado que el IPSE, en cumplimiento de lo acordado en una conciliación extrajudicial, le pago a la fiduciaria HELM la suma de $3.311'.200.000; no obstante, no encontró probada la conducta dolosa o gravemente culposa del señor Edigson Enrique Pérez Bedoya.

En el recurso de apelación, la entidad pública recurrente sostiene que obran pruebas de la existencia del dolo y de la culpa grave, que permiten declarar la responsabilidad del demandado.

En ese contexto, se debe precisar que la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la culpa grave.

Vistas así las cosas, la Subsección analizará, en el presente caso, si se encuentran reunidos todos los presupuestos anotados; en caso de que alguno de estos no se encuentre satisfecho, resulta innecesario estudiar los demás.

4.1. La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero

Como anexos de la demanda se aportaron las copias auténticas de la conciliación extrajudicial celebrada el 15 de marzo de 2011 en la Procuraduría 138 Judicial II Administrativa de Bogotá D.C., así como del auto del 2 de noviembre de 2011, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, la aprobó[33].

En esa conciliación, el IPSE se obligó a pagar la suma de dinero por la que ahora demanda en repetición ($3.311'200.000).

4.2. El pago de la condena impuesta a la parte actora

Al presente proceso se aportaron los siguientes documentos, a fin de demostrar esta exigencia:

– Copia auténtica de la Resolución No 20111300003715 del 16 de diciembre de 2011, por medio de la cual el IPSE ordenó "el pago de la obligación derivada de la conciliación aprobada mediante providencia de fecha 2 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera por valor de (...) ($3.311'200.000), a las entidades convocantes HELM FIDUCIARIA S.A. y ESPACIOS URBANOS S.A.".

– Copia auténtica del comprobante de egreso No 27057 del 23 de diciembre de 2011, en el que consta que el IPSE ordenó pagar la suma de dinero antes indicada a la Fiduciaria HELM[35].

– Copia auténtica de una certificación del 21 de junio de 2012, expedida por la Coordinadora encargada de Recursos Financieros del IPSE, a través de la cual hizo saber que: "[C]on comprobante de egreso número 27057 del 23 de diciembre de 2011 se realizó el pago de la orden de pago 1560 de la misma fecha, a favor de HELM FIDUCIARIA y/o ESPACIOS URBANOS (...) por valor de $3.311'200.000"[36].

– Copia auténtica del extracto de la cuenta "Ahorrodiario" que el BBVA le emitió al IPSE con corte al 31 de diciembre de 2011. Allí consta que, el 23 de diciembre de 2011, esa entidad realizó el movimiento que se denominó "CARGO DOMI" por el valor de $3.311'200.000[37].

Aunado a ello, el señor Fernando Trebilock, en su condición de apoderado de la sociedad Espacios Urbanos S.A. y la Fiduciaria Helm, rindió testimonio dentro del sub lite; de su declaración se colige que la suma de dinero objeto de la conciliación le fue pagada a su representada[38].

En definitiva, como las pruebas descritas son concordantes entre sí, la Sala concluye que el instituto demandante demostró que pagó, el 23 de diciembre de 2011, la totalidad de la suma de dinero que acordó en la conciliación extrajudicial celebrada el 15 de marzo del mismo año.

4.3. La condición de ex agente del Estado del demandado

Obra en el expediente una copia auténtica del acta No 007 del 24 de enero de 2007, en la que consta que el señor Edigson Enrique Pérez Bedoya tomó posesión como Director General del IPSE; igualmente, una copia auténtica del Decreto No 1216 del 14 de abril de 2011, a través del cual se le aceptó la renuncia a ese cargo "a partir del 15 de abril de 2011"[39].

Se precisa que los hechos por los que se interpuso el sub lite giran en torno a la estipulación de la cláusula penal en el contrato de promesa de compraventa que, el 13 de diciembre de 2007, el IPSE suscribió con la sociedad Espacio Urbanos S.A. En el proceso se encuentra demostrado que ese documento fue firmado por el señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, en su condición de representante legal del instituto, razón suficiente para tener por acreditado el requisito en examen.

4.4. El dolo y la culpa grave en cabeza del demandado

Previo a examinar si la conducta que se le endilgó al demandado puede o no calificarse como dolosa y/o gravemente culposa, la Sala considera pertinente realizar unas consideraciones generales acerca de las presunciones de dolo o culpa grave previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

4.4.1. Las presunciones de dolo o de culpa grave contempladas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001[40]

Esta Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 2017 (exp. 45.203)[41], señaló que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, son legales -por lo que admiten prueba en contrario-, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo:

"Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (...).  Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.

"Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a 'presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra'[42] (...).

"De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado".

Asimismo, del pronunciamiento en cita y por la importancia que amerita, se destaca que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el hecho en que se funda la misma, eximiéndolo de demostrar la circunstancia inferida en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume:

"Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume.

"La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que 'la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho'[43].  

"La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta.

"Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley.

"En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla".

En síntesis, las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, de ahí que, en caso de invocarse una de ellas en la demanda de repetición, deberá demostrarse el hecho en que se apoya dicha presunción y así, en principio, se deduciría que la conducta del demandado ocurrió a título de culpa grave o de dolo, a menos que, en ejercicio de su derecho de defensa, desvirtúe dicha presunción.

En sentencia del 1° de marzo de 2018[44], la Subsección explicó los tres escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción de repetición puede imputarle a su servidor o ex servidor una conducta dolosa o gravemente culposa. Así (se transcribe de forma literal):

"[L]a parte demandante, para la prosperidad de la repetición, debe aportar pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó un daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria o en una conciliación, entre otras.

"Desde esta perspectiva, la Sala advierte tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputarle una conducta dolosa o gravemente culposa al agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad patrimonial:

"i) El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

"En otras palabras, el Estado en el libelo demandatorio señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención.

"Así pues, la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, determina -además de las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición- una serie de presunciones legales en las cuales podría estar incurso el funcionario. En efecto, el artículo 5 del referido cuerpo normativo contiene las situaciones en las que se presume el dolo[45] y, de otra parte, el artículo 6 consagra los eventos en los que se presume que la conducta es gravemente culposa.

"ii) Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos. Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

"En otras palabras, puede ocurrir que se demande en repetición sin que se invoque de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que la parte actora le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia.

"Lo anterior encuentra respaldo en que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiesto.

"iii) Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar. En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición.

"Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente" (se destaca).

4.4.2. La imputación de la responsabilidad

En el caso sub examine, el IPSE expuso que el señor Pérez Bedoya incurrió en la culpa grave consagrada en la Ley 678 de 2001, artículo 6, numeral 1, esto es, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, por lo cual frente a este aspecto no se presenta ninguna dificultad; sin embargo, omitió manifestar bajo qué causal invocaba la supuesta actuación dolosa.

A ese respecto cabe destacar que la imputación de responsabilidad concreta fue la siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"[D]e acuerdo con lo dispuesto en sesión del 15 de junio de 2012 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del (...) IPSE, se presenta esta acción de repetición en contra de Edigson Pérez Bedoya, toda vez que se encuentran establecidos los presupuestos sobre su responsabilidad como Director General y Representante Legal, para época de los hechos, en la voluntaria omisión de efectuar un estudio y análisis juicioso, diligente, responsable y cuidadoso a las decisiones que se tomaron en la audiencia pública de adjudicación del martillo celebrada por el Banco Popular, acta de remate número 91 3-071127 del 27 de noviembre de 2007, en la que se decidió adjudicar el inmueble (...) a la firma Espacios Urbanos S.A., así como por la voluntaria disposición de suscribir la promesa de compraventa del 13 de diciembre de 2007 y la Escritura Pública No 00532 del 19 de febrero de 2009 (...) actos en cuyo contenido se estableció el plazo de entrega del lote de terreno prometido en venta, y que correspondió a 150 días posteriores, al remate, término imposible de cumplir, conociendo este previa y suficientemente los antecedentes sobre la situación jurídica del predio, e igualmente se estipuló una cláusula penal en contra del (...) IPSE (...) ($4.311'200.000) y que dieron lugar a la condena en contra del Instituto por la suma de ($3.311.200.000) (...)".

En ese estado de cosas y, de conformidad con el precedente citado, la Subsección establece que las acciones y omisiones que el IPSE describió en la demanda no encuadran en ninguna de las hipótesis del artículo 5°[47] de la Ley 678 de 2001, el cual consagró las conductas dolosas que se presumen.

En vista de lo expuesto, en esta oportunidad, la actuación dolosa que el IPSE le imputó al demandante se analizará a la luz del tercer evento referido en la jurisprudencia transcrita (una conducta diferente a las enlistadas en el artículo 5° de la ley 678 de 2001), caso en el cual, como ya se dijo, no aplica ninguna presunción.

Aclarado lo anterior, la Sala procederá, en primer lugar, a relacionar, en cuanto importa para resolver el recurso de apelación, los hechos que se encuentran probados dentro del plenario, para luego analizar si la culpa grave y el dolo que se alegaron se encuentran demostrados. Así:

– A través de la Resolución No 2006130000021635 del 21 de abril de 2006, el señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, en su condición de Director General del IPSE, adoptó el plan de enajenación onerosa de la entidad e incluyó un total de 8 inmuebles, dentro de los cuales se encontraba "La Manga", para lo cual expuso las siguientes consideraciones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Que con ocasión a la expedición del Decreto 4695 del 22 de diciembre de 2005, reglamentario del artículo 8 de la Ley 708 de 2001, las entidades públicas del orden nacional de carácter no financiero, deben adoptar su propio plan de enajenación onerosa (...).

"A. JUSTIFICACIÓN DE SU VENTA: El objeto social, la naturaleza jurídica y la falta de aprobación presupuestal en el instituto, impiden efectuar una correcta administración de sus bienes inmuebles, los cuales no están incorporados dentro de las restricciones que establece la Ley para proceder a su enajenación.

"IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES: los bienes para su posible venta son los siguientes (...):

"MUNICIPIO – DEPARTAMENTO:   Cartagena – Bolívar

"UBICACIÓN:                                    Carrera 16 No 24-94

"FOLIO:                                             060-73440

"AVALUO COMERCIAL:        Terreno $12.933'600.000 y construcción       $515'892.000

"USO DEL SUELO                            Uso institucional 2 (...)

"GRAVAMENES                               No

"CONTRATOS QUE AFECTAN       No

"TENEDORES O POSEEDORES    Poseedores"

– Mediante oficio del 19 de abril de 2007, la señora Elizabeth Bolívar García, en su condición de Secretaria General del IPSE, le solicitó al gerente del Banco Popular que, "Conforme a lo pactado en el contrato 001 celebrado entre el IPSE y el Banco Popular S.A., el 04 de enero de 2007 y atendiendo la Resolución 2006130000635 del 21 de abril de 2006 'Plan de Enajenación Oneroso'", procediera a la venta por martillo del inmueble antes descrito[48].

– A través de oficio del 7 de junio de 2007, la mencionada servidora le informó al gerente del Banco Popular que el precio base de venta del inmueble seria de $25.000'000.000, "el cual fue conceptuado favorablemente por la Coordinación de Recursos Físicos"[49].

– El 18 de octubre de 2007, la señora Aleida Guevara Sierra, Coordinadora de Recursos Físicos del IPSE, con el visto bueno de la señora Elizabeth Bolívar García, le recomendó al señor Edigson Pérez Bedoya que procediera a modificar el contrato No 001 de 2007, suscrito con el Banco Popular, respecto del inmueble "La Manga", de la siguiente forma (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"PLAZOS, CANCELACIÓN DEL SALDO Y RECARGOS: Dentro de los treinta (30) días calendario a partir de la fecha del remate, se abonará un veinte por ciento (20%) del valor final del remate. El valor del depósito previo, podrá hacer parte de este (20%), sin incluir el 3% con destino al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.

"FIRMA ESCRITURA: A la entrega del saldo del valor total del inmueble, que deberá ser dentro de los 150 días calendario a partir de la fecha del remate.

"FECHA DE ENTREGA: La entrega real y material del inmueble se fijará de común acuerdo entre el IPSE y el comprador, previa presentación del certificado de libertad y tradición o registro inmobiliario donde conste el nombre del comprador.

"Las mencionadas modificaciones se realizarán con el fin de incentivar a los potenciales compradores a que participen en el remate de este bien, es decir, que las estipulaciones contenidas en el Contrato No 001 del 04 de enero de 2007, continuarán vigentes y sin modificación alguna (...)"[50].

– El Ministro de Minas y Energía, mediante la Resolución No 1838 del 23 de noviembre de 2007, comisionó al señor Pérez Bedoya para que durante el período comprendido entre el 25 y el 29 de noviembre de ese mismo año se trasladara a la ciudad de Valencia, España, con el fin de participar "en el Seminario de Integración Energética en América Latina". Asimismo, encargó de las funciones de la Dirección General del IPSE a la señora Elizabeth Bolívar García, Secretaria General de la entidad[51].

– El 26 de noviembre de 2007, el Banco Popular le remitió a la señora Elizabeth Bolívar García las condiciones para la venta en martillo del predio en comento, a realizarse el 27 de noviembre del mismo año (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"PRECIO BASE: $21.556'000.000 (...).

"DEPÓSITO PREVIO: $4.311'.000.000 (20%) para participar en la subasta (...).

"PLAZOS CANCELACIÓN DEL SALDO Y RECARGOS:

"Dentro de los 30 días calendario contados a partir de la fecha del remate completar el 20% del valor de la adjudicación más el recargo del 3%. Plazo para el 80% restante hasta 150 días calendario contados a partir de la fecha del remate.

"FIRMA ESCRITURA: Dentro de los 10 días posteriores a la entrega del saldo del valor total del inmueble, que deberá ser dentro de los 150 días calendario contados a partir de la fecha del remate.

"FECHA ENTREGA: La entrega real y material del inmueble se fijará de común acuerdo entre el IPSE y el comprador.

"De acuerdo a información suministrada por el IPSE, el inmueble se entrega desocupado, libre de toda limitación al dominio, gravámenes, anticresis, arrendamientos etc.

"QUIEBRA (RESOLUCIÓN DEL NEGOCIO) Si el adjudicatario no cancela el saldo dentro del plazo establecido, o no cumple con los plazos establecidos para la firma de la escritura y entrega del inmueble, perderá la totalidad del valor del depósito exigido para participar en la subasta (...)"[52].

– El 26 de noviembre de 2007, la señora Aleida Guevara Sierra, Coordinadora de Recursos Físicos del IPSE, le respondió al gerente del Banco Popular varios interrogantes respecto de la venta del inmueble "La Manga", dentro de los que se destacan: i) cómo indemnizaría el IPSE al comprador en caso de no entregar el inmueble en la fecha prometida; ii) la calidad en la que se encontraban los ocupantes de ese predio, Electrocosta y el Club de Pesca de Cartagena (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"¿Cómo indemnizaría el IPSE al comprador en el evento de que deba resolverse el contrato por no poder el IPSE entregar el inmueble en la fecha que se comprometió?

"Como es de su conocimiento dentro de la misma reunión en comento se informó que el IPSE se encuentra de acuerdo con que se llegue a pactar una cláusula penal, condicionada a que por la negligencia demostrada del IPSE en no efectuar seguimiento y evaluación permanente de las acciones legales adelantadas para la entrega definitiva del inmueble en el tiempo pactado dentro de la promesa de compraventa (...).

"¿En qué calidad se encuentra Electrocosta en el inmueble? ¿Qué documentos soportan está relación? ¿Qué gestiones ha adelantado el IPSE para la desocupación del inmueble? ¿Existe algún proceso judicial en curso y en qué estado procesal se encuentra? ¿Ante qué Juzgado?

"Como es de su conocimiento, las gestiones adelantadas fueron entregadas a Usted en forma personal el viernes 23 de Noviembre de 2007:

"- Acreditación de la admisión de la demanda con el texto de la misma.

"- Información sobre la búsqueda de mecanismo amigable para que Electrocosta haga entrega del inmueble que viene ocupando en calidad de arrendatario (...).

"¿En qué calidad se encuentra el Club de Pesca en el Inmueble? ¿Qué "acciones ha adelantado el IPSE para la desocupación del inmueble?

"Tal como se le informó en la pluricitada reunión del 23 de Noviembre, si bien el Club de Pesca se encuentra como ocupante de hecho, sin ningún título o modo, de parte del inmueble propiedad del IPSE, este no se ha quedado corto, al intervenir ante la Dirección Marítima, para solicitar la revocatoria de una resolución de concesión otorgada con soportes actualmente inexistentes. Así mismo se le comunicó s Usted que en la tarde del lunes 26 de Noviembre de 2007, el IPSE recibirá de parte de la DIMAR una certificación en la que constará el estado actual de la solicitud de revocatoria, para enterar del resultado de la misma a quien posiblemente interrogue el día de la diligencia de remate sobre este punto (...)"[53](se destaca).

– El 27 de noviembre de 2007, el Banco Popular realizó la subasta pública del inmueble "La Manga" y se lo adjudicó a la sociedad Espacios Urbanos S.A. En esa audiencia intervinieron los siguientes funcionarios del IPSE: i) Elizabeth Bolívar García, Secretaria General y Directora encargada; ii) Aleyda Guevara, Coordinadora de Recursos Físicos; iii) Adriana Ríos, asesora de la Oficina Jurídica y iv) Alejandro Cifuentes, asesor de la Oficina Jurídica.

Durante el desarrollo de la subasta, los mencionados funcionarios accedieron a cambiar la cláusula penal que, según se explicó en el acta que se levantó, se encontraba pactada en $431'120.000, la cual debería pagar el IPSE en caso de incumplir con la entrega del inmueble en un plazo de 150 días, siempre y cuando se demostrara su negligencia. La nueva penalidad se fijó en la suma de $4.311'200.000 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"3. Solicitud para fijar una fecha determinada para la entrega del inmueble:

"El IPSE manifiesta que en el brochure y en todos los documentos de la subasta quedó claramente establecido que entregarán el inmueble a los 150 días calendario posteriores al remate, que es la fecha estimada por ellos para tener el inmueble totalmente desocupado y que este plazo no incluye el tiempo que se demoraría en la notaría que se asigne por reparto y en la oficina de registro de instrumentos públicos.

"4. Solicitud para modificar la cláusula penal del proyecto de promesa

"El señor Felipe Bernal, quien acompaña al representante legal de la sociedad Espacios Urbanos S.A., manifiesta 'digamos que llegamos a los 150 días, garantizamos el pago del 80%. El inmueble a los veinte (20) o treinta (30) días no se entrega desocupado: entonces yo debería hacer uso de la cláusula penal, pero ella establece es que yo debo demostrar negligencia por parte del IPSE, pero lo más grave del asunto es que como está redactada si yo demuestro negligencia del IPSE, yo a lo que me hago acreedor es a una sanción del dos (2%) del valor del inmueble que son cuatrocientos treinta y un millones ciento veinte mil pesos ($431'120.000) y pierdo los cuatro mil trescientos once millones doscientos mil pesos ($4.311'200.000) que puse ¡No puede ser! A continuación sugiere que se pacten 'unas arras dobladas', si el comprador no cumple pierde los cuatro mil trescientos once millones doscientos mil pesos ($4.311'200.000) y si el IPSE, o sea el vendedor no cumple también pierde cuatro mil trescientos once millones doscientos mil pesos ($4.311'200.000)'". El IPSE acepta la propuesta"[54] (se destaca).

– El 13 de diciembre de 2007, entre el señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, Director del IPSE, y el representante legal de la sociedad Espacios Urbanos S.A. se suscribió el contrato de promesa de compraventa del predio "La Manga"; en la cláusula sexta pactaron la siguiente penalidad por incumplimiento (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"En caso de incumplimiento de la obligación de entrega por parte del PROMITENTE VENDEDOR, EL PROMITENTE COMPRADOR podrá optar por ejecutar el presente contrato o resolver el presente contrato (...).

"6.1- En caso de que el PROMITENTE COMPRADOR decida ejecutar el presente contrato, se causará una pena equivalente a (...) ($4.311'200.000), suma que el PROMITENTE VENDEDOR deberá pagar al promitente comprador a más tardar el día 29 de mayo de 2008. En caso de mora en el pago de la suma señalada se causaran intereses de mora calculados a la máxima tasa legalmente permitida (...).

"6.2- En caso de resolución del presente contrato, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de entrega del PROMITENTE VENDEDOR el día 29 de mayo de 2008, EL PROMITENTE VENDEDOR se obliga a pagar al PROMITENTE COMPRADOR  la suma de (...) ($8.622'400.000). En caso de mora en el pago de la suma señalada se causaran intereses de mora calculados a la máxima tasa legalmente permitida (...)"[55].

– Ante la imposibilidad de entregar el inmueble libre de ocupantes y en los términos acordados entre el señor Pérez Bedoya, en su condición de Gerente del IPSE, y el representante legal de la sociedad Espacios Urbanos S.A., se acordaron las siguientes prórrogas, las cuales incluyeron la penalidad de los $4.311'200.000[56]:

No	Fecha de la suscripción
1	7 de mayo de 2008
2	6 de noviembre de 2008
3	15 de diciembre de 2008
4	23 de enero de 2009
5	16 de febrero de 2009
6	28 de julio de 2009
7	28 de enero de 2010
8	25 de marzo de 2010

– El 19 de febrero de 2009, las partes contractuales mencionadas firmaron en la Notaría Veinte de Bogotá D.C. la escritura de venta del lote "La Manga". En ese instrumento acordaron que la entrega real y material del bien quedaba sujeta a lo acordado en el contrato de promesa de venta y sus prórrogas[57].

– El 10 de diciembre de 2010, la sociedad Espacios Urbanos S.A. radicó una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. La audiencia se realizó el 15 de marzo de 2011 y el IPSE propuso que se redujera la cláusula penal a la suma de $3.311'200.000[58]. Además que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"[D]e aceptarse ello, se renunciará expresamente a cobrar de manera íntegra la cláusula penal, así como los perjuicios causados, presentes y futuros que se han generado o pudieren generar producto de no poder entregar el inmueble para su uso y goce, por la posición abusiva ejercida por ELECTRICARIBE y/o GAS NATURAL. (...) El IPSE se obliga a pagar la suma aquí conciliada en un único pago que será cancelado dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial de aprobación del presente acuerdo conciliatorio, y sin que se causen intereses en la eventualidad de que ocurra una dificultad en el trámite para realizar el pago en el lapso establecido. Se deberá renunciar por parte del convocante a la totalidad de las pretensiones formuladas que no se encuentren en este acuerdo, tales como acciones, derechos, reclamación de perjuicios de toda índole que pudieran ser ejercidas por vía contenciosa contractual o de reparación directa y a todas aquellas acciones de índole civil o comercial, en donde directa o indirectamente se vuelva a discutir el tema aquí conciliado. Se propone que el convocante renuncie expresamente a los cánones de arrendamiento, los cuales serán para el IPSE hasta la fecha de pago del saldo insoluto del precio de la venta (...) las partes intervinientes dejan expresamente ratificado y sentado que la obligación de entrega del inmueble referenciado (...) está vigente y radica en cabeza del IPSE (...)"[59].

– El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en auto del 2 de noviembre de 2011, aprobó el acuerdo conciliatorio descrito[60].

La parte actora en su recurso de apelación y el Ministerio Público en su concepto manifestaron que el dolo y la culpa grave del señor Pérez Bedoya se estructuraba porque puso en venta el inmueble "La Manga" cuando no estaba en posibilidad de ser entregado real y materialmente.

De lo demostrado en el sub lite se tiene que, en efecto, ese ex servidor expidió la Resolución No 2006130000021635 del 21 de abril de 2006, a través de la cual, en cumplimiento del Decreto 4695 de 2005, determinó los inmuebles que deberían ser sometidos a venta, al no hacer parte del objeto social del instituto.

Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 2° de esa normativa, el plan de enajenación onerosa debía contener, entre otras cosas: "su ubicación exacta; el número de folio de matrícula inmobiliaria; el avalúo comercial vigente; el uso del suelo; el área del terreno en metros cuadrados; la constitución o no de gravámenes, la existencia de contratos que afecten dichos inmuebles, así como de tenedores o poseedores".

Significa lo anterior que, dentro del plan de enajenación onerosa, estaba permitido incluir inmuebles con gravámenes o restricciones e incluso con poseedores o tenedores[61].

En el caso concreto, se observa que el hoy demandado, dentro del acto administrativo que emitió el 21 de abril de 2006, cumplió con esos parámetros. Además, que por el solo hecho de acatar los mandatos del Decreto 4695 de 2005 y haber expedido la resolución que determinaba la enajenación onerosa del predio "La Manga" no le causó ningún daño antijurídico al IPSE[62].

Lo anterior obedece a que la causa eficiente del detrimento patrimonial que padeció el instituto surgió con la cláusula penal que los funcionarios de la entidad acordaron en la audiencia de remate del inmueble "La Manga", la cual se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2007. Se recuerda que el señor Pérez Bedoya no participó en la misma, dado que se encontraba fuera del país, en una comisión de servicios.

Aunado a ello, no está probado que el mencionado ciudadano, antes de esa audiencia, hubiere impartido alguna instrucción encaminada a plasmar la cláusula penal de los $4.311'.000.000; por el contrario, se acreditó la existencia de una cláusula penal equivalente a la suma de $431'120.000, que solo se podía hacer efectiva si se demostraba la negligencia del IPSE en la entrega del predio "La Manga", lo cual era consecuente con la situación jurídica de ese inmueble, puesto que, para ese momento, estaba ocupado por Electricaribe y el Club de Pesca de Cartagena, hecho conocido por el IPSE y los posibles compradores.

Asimismo, en el presente caso se demostró que fue la señora Elizabeth Bolívar García, Secretaria General del IPSE, quien: i) autorizó al Gerente del Banco Popular para que vendiera a través de subasta el predio "La Manga"; ii) indicó que el precio base del inmueble debía ser de $25.000'000.000; iii) participó, en su condición de Directora encargada, en la audiencia de adjudicación del 27 de noviembre de 2007, en la cual se pactó la cláusula penal que, de forma posterior, debió pagar el IPSE.

La otra imputación de responsabilidad refirió que, el 13 de diciembre de 2007, el señor Pérez Bedoya firmó la promesa de compraventa, así como la escritura pública del 19 de febrero de 2009, en las cuales permitió que se estipulara la penalidad en estudio.

Frente a ese punto, basta con decir que para el momento en que se suscribieron esos instrumentos, el IPSE ya había dado los parámetros bajo los cuales se adoptaría la promesa de compraventa, pues, se reitera, esto sucedió desde la audiencia de remate del 27 de noviembre de 2007, de tal manera que si el hoy demandado en representación de la entidad se hubiese resistido a firmar esos documentos con los compromisos adquiridos previamente habría incurrido en un claro incumplimiento[63].

Para desarrollar esta idea se debe exponer que, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 4695 de 2005: "Los bienes inmuebles que se incorporen dentro de los planes de enajenación onerosa, deberán enajenarse de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las normas que los adicionen o modifiquen".

La Ley 80 de 1993 establecía en el artículo 25, numeral 8, que con base en el principio de economía: "[e]l acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto".

Por lo expuesto, los argumentos del recurso de apelación no están llamados a prosperar.

5. Otras determinaciones

Para la Sala es evidente que el IPSE interpuso esta demanda de repetición en contra del señor Edigson Pérez Bedoya, quien, como se vio, no fue quien le causó el detrimento patrimonial al instituto, pues fue el actuar de otros funcionarios el que comprometió los recursos de la entidad.

De la lectura de los hechos del libelo introductorio y de las pruebas que el IPSE anexó se desprende que tenía conocimiento acerca de que las servidoras Elizabeth Bolívar García, Aleyda Guevara, Adriana Ríos y el abogado Alejandro Cifuentes negociaron la cláusula penal objeto de discusión y por la cual debió pagar la millonaria indemnización que actualmente reclama en esta demanda ($3.311'200.000).

Por esas razones, y ante la gravedad del detrimento patrimonial que sufrió la entidad, la Sala le remitirá copias de esta sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que, si a bien lo tienen, dentro del marco de sus competencias, investiguen las actuaciones de los mencionados funcionarios, así como sus posibles responsabilidades.

6. Condena en costas

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 10 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: La Secretaría de la Sección Tercera de la Corporación remitirá copias de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN                   MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folio 1 del cuaderno 1.

[2] Folios 32 vuelto y 33 del cuaderno 1.

[3] La Sala aclara que los hechos de la demanda se expusieron de forma poco clara e inconexa y que, a pesar de esa falencia, el a quo la admitió sin hacer ninguna precisión sobre el particular.

[4] Folios 5 a 32 del cuaderno 1.

[5] Folios 41 a 42 y 42 vuelto del cuaderno 1.

[6] Folios 105 a 108 y 110 a 115 del cuaderno 1.

[7] Dispone esa noma: "Cuando no se pueda hacer la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo".

[8] El Tribunal Consideró que las notificaciones se llevaron a cabo correctamente, según lo preceptuado en el artículo 315 del C.P.C. Anotó que, en gracia de discusión, la forma como se realizó la notificación fue saneada en los términos del artículo 144 N° 4° del C.P.C., puesto que no se vulneró el debido proceso al accionado (fl. 1 a 54 del cuaderno de incidente de nulidad).

[9] Folios 1 a 90 del cuaderno 3.

[10] Folios 120 a 122 del cuaderno 1.

[11] Folio 283 del cuaderno 1.

[12] Folios 284 a 309 del cuaderno 1.

[13] Folios 311 a 325 del cuaderno de segunda instancia.

[14] Folios 327 a 331 del cuaderno de segunda instancia.

[15] Folio 338 del cuaderno de segunda instancia.

[16] Folio 340 del cuaderno de segunda instancia.

[17] Folios 341 a 352 del cuaderno de segunda instancia.

[18] Folios 353 a 360 del cuaderno de segunda instancia.

[19] La Subsección advierte que se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, de conformidad con el Acta No 15 de la sesión del 5 de mayo de 2005 de la Sección Tercera de la Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la cual: "[s]e dispuso darle prelación de fallo las acciones de nulidad sin importar que fueran de única o doble instancia y a las acciones de repetición".

[20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 18 de agosto de 2009, expediente 11001-03-15-000-2008-00422-00(C), M.P. Dr. Héctor Romero Díaz, reiterado por la Sección Tercera de la Corporación en las siguientes decisiones: i) Subsección A, fallo de 13 de abril de 2016, expediente 42.354; ii) Subsección A, fallo de 15 de febrero de 2018, expediente 52.157; iii)Subsección B, fallo del 3 de agosto de 2017, expediente 33.998; iv) Subsección B, fallo del 30 de marzo de 2017, expediente 43.240; entre muchas otras.

[21] Original de la cita: "Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, expediente 2007 00433 00, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, expediente 2001 02061 01, C.P. doctor Mauricio Fajardo Gómez".

[22] Original de la cita: "Cfr. autos citados".

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de importancia jurídica proferida el 21 de abril de 2009, número de radicación 25000-23-26-000-2001-02061-01 (IJ), Magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez.

[24] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[25] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia con fecha de 10 de agosto de 2016. Proceso 23001 23 31 000 2006 00637 01 (37.265). Al respecto, además, se pueden consultar las siguientes decisiones: i) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 27 de noviembre de 2017, expediente 59.151. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; ii) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 29 de enero de 2018, expediente 57.264. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; iii) Sección Tercera, Subsección B, decisión del 7 de febrero de 2018, expediente 59.603. M.P. Ramiro Pazos Guerrero; IV) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 21 de febrero de 2018, expediente 60.115. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, entre muchas otras.

[26] Según se observa en las pruebas documentales obrantes a folios 281 a 287 del cuaderno 2.

[27] Folios 32 vuelto y 33 del cuaderno 1.

[28] Folio 268 del cuaderno 2.

[29] Aplicable al caso por la remisión que hacía el artículo 267 del Decreto 1 de 1984. Disponía la normativa del C. de P. C: "Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva" (se destaca).

[30] Se reiteran en este acápite las consideraciones expuestas por la Sala en sentencia fechada el 16 de julio de 2008, expediente 29.291, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; así como en la sentencia de la subsección A de la Corporación del 15 de febrero de 2018, expediente 52.157, entre muchas otras providencias.

[31] Sentencias proferidas por el Consejo de Estado: I) del 8 de marzo de 2007 proferida por la Sección Tercera, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 250002326000200201304-01 (30.330) y II) del 16 de julio de 2015 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón, radicación número 250002326000199902960-01 (27.561). Entre muchas otras.

[32] Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

[33] Folios 238 a 268 del cuaderno 2.

[34] Folios 269 a 276 del cuaderno 2.

[35] Folio 277 del cuaderno 2.

[36] Folio 287 del cuaderno 2.

[37] Folio 284 del cuaderno 2.

[38] El mencionado abogado indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): "este caso lo conozco desde el año 2007, cuando los clientes participaron en una pública subasta en la ciudad de Cartagena, sobre un predio en el sector de manga (...). Espacios Urbanos radica a finales del año 2010 una solicitud de conciliación a la Procuraduría General solicitando el pago de una multa contractualmente convenida por una suma cercana a los 4200 millones y perjuicios del orden estimado de 30 mil millones, previo a las valoraciones del caso, en el año 2011, hacía el mes de marzo, la Procuraduría acepta la conciliación propuesta pero obteniéndose para el IPSE unos beneficios gigantescos (...) reduciéndose el 100 por ciento de los perjuicios (...) y disminuyéndose en mil millones la multa pactada. En el mes de noviembre de 2011 esta conciliación fue homologada jurisdiccionalmente por el tribunal de lo contencioso administrativo quien ratificó que los términos eran profundamente benéficos para la entidad y que el acuerdo además se cimentaba en compromisos contractuales nítidos sobre los cuales no obstante su incumplimiento formal se había llegado a un acuerdo que beneficiaba los intereses de la entidad y de la Nación. A la fecha y después de casi dos años fue recibido el inmueble sobre el cual ostentaba tenencia Electricaribe, no se ha logrado la entrega pero estamos en conversaciones tanto para que ello acontezca así como para adelantar una muy buena suma de dinero del pago del saldo, a pesar que contractualmente se señaló que el pago tan solo ocurriría una vez se entregara libre la totalidad del inmueble" (fl.149 a 152 del del cuaderno 2).

[39] Folios 101 y 102 del cuaderno 2.

[40] En este apartado se reiteran las consideraciones que la Subsección expuso en la sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52209).

[41] Criterio reiterado por esta misma Subsección, a través de las sentencias del 7 de agosto de 2017, exp. 42.777, del 1° de febrero de 2008, exp. 50453A y del 1° de marzo de 2018, exp. 52209.

[42] Original de la cita: El inciso 4º del artículo 29 constitucional señala:

"Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

[43] Original de la cita: ROCHA, Alvira, Antonio, Op. cit., Pág. 558.

[44] expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52209).

[45] Cita textual del fallo: "Esto es, obrar con desviación de poder; expedir un acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; expedir un acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la Administración; haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y expedir una resolución, auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial".

[46] Cita textual del fallo: "A saber, violar de manera manifiesta e inexcusable las normas de derecho; carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal".

[47] "ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

"Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

"1. Obrar con desviación de poder.

"2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

"3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

"4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

"5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial".

[48] Folio 108 del cuaderno 2.

[49] Folio 107 del cuaderno 2.

[50] Folios 130 a 131 del cuaderno 3.

[51] Folios 159 a 160 del cuaderno 3.

[52] Folio 154 del cuaderno 3.

[53] Folios 118 a 120 del cuaderno 2.

[54] Folios 112 a 117 del cuaderno 2

[55] Folios 179 a 184 del cuaderno 2.

[56] Según se observa a folios 140 a 166 del cuaderno 2.

[57] Folios 167 a 173 y 203 a 205 del cuaderno 2.

[58] Cabe anotar que el Comité de Conciliación del IPSE, en sesión del 14 de marzo de 2011, recomendó esa propuesta conciliatoria (fl. 221 a 237 del cuaderno 2).

[59] Folios 206 a 220 y 238 a 242 del cuaderno 2.

[60] Folios 243 a 268 del cuaderno 2.

[61] Los únicos inmuebles que no se podían someter al proceso de venta onerosa eran los siguientes:

"Artículo 3°. Inmuebles que no pueden integrar los Planes de Enajenación Onerosa. No podrán integrar los planes de enajenación onerosa los bienes inmuebles fiscales que se encuentren en los siguientes eventos:

"a) Que el inmueble objeto del proceso se encuentre ubicado en las áreas que se señalan a continuación:

"(i) Las zonas declaradas como de alto riesgo no mitigable identificadas en el Plan de Ordenamiento Territorial y en los instrumentos que lo desarrollen y complementen, o en aquellas que se definan por estudios geotécnicos que en cualquier momento adopte oficialmente la administración municipal, Distrital o el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

"(ii) Las zonas de cantera que hayan sufrido grave deterioro físico, hasta tanto adelanten un manejo especial de recomposición geomorfológica de su suelo que las habilite para el desarrollo urbano, el cual debe contar con la supervisión de las autoridades competentes.

"(iii) Las construcciones que se encuentren total o parcialmente en terrenos afectados en los términos del artículo 37 de la Ley 9a de 1989.

"(iv) Que haga parte de urbanizaciones ilegales o en litigio.

"b) Que con respecto al inmueble de que se trate se haya iniciado con anterioridad procedimientos administrativos agrarios contemplados en la Ley 160 de 1994"

[62] Se advierte que, de conformidad con el artículo 4° de esa normativa, los planes de enajenación onerosa no eran camisa de fuerza, puesto que podían: "ser modificados cuando el inmueble se hubiera ofrecido para la venta durante un período de seis (6) meses y el mismo no hubiese podido ser enajenado".

[63] Consagra el artículo 1618 del Código Civil que: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".